Cour d'appel, 24 novembre 2023. 22/01199

24/11/2023 ARRÊT N°2023/440 N° RG 22/01199 - N° Portalis DBVI-V-B7G-OWG2 FCC/AR Décision déférée du 25 Février 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT GAUDENS ( 21/00021) Section industrie - PUJOL C. S.A.S. [V] ETANCHEITE (ELIXE) C/ [A] [U] confirmation partielle Grosse délivrée le 24 11 23 à Me Djehen BENSETTI Me Julien POURQUIE-KESSAS CCC à POLE EMPLOI REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU VINGT QUATRE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE ET INTIMEE S.A.S. [V] ETANCHEITE (ELIXE) prise en la personne de son représentant légal , domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 4] Représentée par Me Julien POURQUIE-KESSAS de l'AARPI KOOP AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE INTIME ET APPELANT Monsieur [A] [U] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Djehen BENSETTI, avocat au barreau de CARPENTRAS COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère et E.BILLOT, vice-présidente placée, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère E. BILLOT, vice-présidente placée Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [A] [U] a été embauché selon contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 9 novembre 2017 par la SAS [V] Etanchéité ayant pour président M. [F] [V], en qualité d'ouvrier étancheur, classification compagnon professionnel niveau 3 position 2 coefficient 230 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment des entreprises de plus de 10 salariés. Suivant avenant à compter du 1er avril 2018, M. [U] est devenu responsable assistance, classification ETAM niveau D. En dernier lieu, il était classé ETAM niveau F. Par acte sous seing privé en date du 12 juillet 2019, M. [F] [V] a cédé la totalité des actions détenues au sein de la SAS [V] Etanchéité à la SAS Flam'Invest, représentée par M. [E] [L] ; la SAS Flam'Invest est ainsi devenue la présidente de la SAS [V] Etanchéité. M. [U] atteint du Covid 19 a été placé en arrêt maladie du 22 octobre au 1er novembre 2020 ; il a repris le travail le 2 novembre 2020. Par courrier du 29 novembre 2020, M. [U] a réclamé le paiement d'heures supplémentaires. Par LRAR du 4 décembre 2020 contenant mise à pied à titre conservatoire, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable fixé le 17 décembre 2020, puis licencié par LRAR du 23 décembre 2020 pour faute grave. Le 26 mars 2021, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Gaudens aux fins notamment de paiement d'heures supplémentaires, de repos compensateurs, de l'indemnité pour travail dissimulé, de la prime de fin d'année, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de remise sous astreinte des documents sociaux. Par jugement du 25 février 2022, le conseil de prud'hommes de Saint-Gaudens a : - déclaré recevables les attestations de MM. [J] [Z], [Y] [Z] et [R], pièces n° 5, 6 , 7 et 12 produites par la SAS [V] Etanchéité, - rejeté la demande ordonnant à l'employeur la production des feuilles de paye de 2020 pour l'ensemble des salariés, - requalifié le licenciement pour faute grave de M. [U] en licenciement pour faute simple, - condamné la SAS [V] Etanchéité à payer à M. [U] les sommes suivantes : * 10.700 € au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1er avril 2018 et le 4 décembre 2020, * 1.070 € au titre des congés payés afférents, * 5.880 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 2.417,51 € au titre de l'indemnité de licenciement, * 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné à la SAS [V] Etanchéité d'établir un bulletin récapitulatif concernant les heures supplémentaires effectuées sur les années 2018-2019-2020, - débouté M. [U] de sa demande de prime de fin d'année 2020, - débouté M. [U] de sa demande de remise sous astreinte de bulletins de salaires rectifiés, - débouté M. [U] de sa demande au titre de la compensation obligatoire sous forme de repos non accordée, - débouté M. [U] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, - débouté M. [U] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouté la SAS [V] Etanchéité de l'intégralité de ses demandes, - dit que sont exécutoires de droit à titre provisoire les condamnations ordonnant la délivrance de toutes pièces que l'employeur est tenu de remettre ainsi que celles ordonnant le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l'article R 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mensualités, - condamné la SAS [V] Etanchéité aux entiers dépens. La SAS [V] Etanchéité a relevé appel de ce jugement le 24 mars 2022, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. M. [U] a à son tour relevé appel de ce jugement le 29 mars 2022. Par ordonnance en date du 31 mars 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la jonction des procédures. Par conclusions responsives et récapitulatives notifiées par voie électronique le 1er juin 2023, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS [V] Etanchéité demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a : * déclaré recevable les pièces 5, 6, 7 et 12 produites par la SAS [V] Etanchéité, * condamné la SAS [V] Etanchéité à payer à M. [U] les sommes de 10.700 € au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1er avril 2018 et le 4 décembre 2020, 1.070 € au titre des congés payés afférents et 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * ordonné à la SAS [V] Etanchéité d'établir un bulletin récapitulatif concernant les heures supplémentaires effectuées sur les années 2018, 2019 et 2020, * débouté M. [U] de ses demandes de production de l'ensemble des bulletins de salaire des salariés de l'entreprise pour 2020, de remise sous astreinte des bulletins de salaire rectifiés, de prime de fin d'année, de compensation obligatoire en repos, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SAS [V] Etanchéité de l'ensemble de ses demandes, requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour faute simple et ordonné le paiement de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis, Et statuant à nouveau : - juger que le licenciement de M. [U] repose sur une faute grave, - débouter M. [U] de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, - condamner M. [U] à payer à la SAS [V] Etanchéité la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [U] aux entiers dépens. Par conclusions responsives et récapitulatives n° 2 notifiées par voie électronique le 22 septembre 2023, auxquelles il est expressément fait référence, M. [U] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS [V] Etanchéité à payer à M. [U] les sommes de 5.880 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2.417,51 € au titre de l'indemnité de licenciement, et en ce qu'il a condamné la même aux entiers dépens, - l'infirmer pour le surplus, Et statuant à nouveau : - déclarer irrecevables les attestations de MM. [J] [Z], [Y] [Z] et [R], visées par la SAS [V] Etanchéité en pièces n°5, 6, 7 et 12 de ses conclusions de première instance, - les écarter des débats, Et, au fond : - ordonner, au besoin sous astreinte, la communication par la SAS [V] Etanchéité, des fiches de paie du mois de décembre 2020 de l'ensemble des salariés de l'entreprise, Sur l'exécution du contrat de travail : - condamner la SAS [V] Etanchéité à payer à M. [U] les sommes suivantes : * 25.394,73 € au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1er avril 2018 et le 4 décembre 2020, * 2.539,47 € au titre des congés payés afférents, * 5.613,20 € au titre de la compensation obligatoire sous forme de repos non accordée, * 561,32 € au titre des congés payés afférents aux repos compensateurs, * 17.640 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, - ordonner à la SAS [V] Etanchéité de modifier les bulletins de salaire suivants : * sur l'année 2018 : bulletins de salaire des mois d'avril à décembre 2018, * sur l'année 2019 : bulletins de salaire des mois de janvier à décembre 2019, * sur l'année 2020 : bulletins des salaires des mois de janvier à mars 2020 et de mai à novembre 2020, - condamner la SAS [V] Etanchéité à remettre à M. [U] des bulletins de salaire conformes aux modifications ordonnées au titre des mois d'avril à décembre 2018, janvier à décembre 2019, janvier à mars 2020 et mai à novembre 2020 dans le délai d'un mois à compter de la notification de la décision à intervenir et ce, sous astreinte d'un montant de 100 € par jour de retard passé ce délai, Sur la rupture du contrat de travail : - juger que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [U] par la SAS [V] Etanchéité est dénué de cause réelle et sérieuse, - condamner la SAS [V] Etanchéité à payer à M. [U] les sommes suivantes : * 11.760 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.500 € au titre de la prime de fin d'année 2020, - condamner la SAS [V] Etanchéité à payer à M. [U] les sommes de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance, et 3.000 € pour les frais irrépétibles exposés en appel, - débouter la SAS [V] Etanchéité de l'intégralité de ses demandes, - condamner la SAS [V] Etanchéité aux entiers dépens. La clôture de la procédure a été prononcée suivant ordonnance du 26 septembre 2023. MOTIFS 1 - Sur les heures supplémentaires et demandes afférentes : Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le conseil de prud'hommes a considéré que les temps de trajet ne pouvaient pas être décomptés comme du temps de travail et a alloué au salarié un rappel de salaire de 10.700 €, sans toutefois préciser ni la période ni le nombre d'heures supplémentaires retenu ni le mode de calcul du salaire. M. [U], qui demande l'infirmation du jugement sur le quantum retenu, affirme avoir réalisé les heures supplémentaires suivantes : - 465 heures supplémentaires entre avril et décembre 2018 ; - 369,80 heures supplémentaires entre janvier et décembre 2019 ; - 177 heures supplémentaires entre janvier et novembre 2020 ; soit un rappel de salaire de 25.394,73 €. Il verse aux débats : - des tableaux récapitulatifs de ses heures de travail en 2018, 2019 et 2020, jour par jour, avec les horaires de début et de fin de travail, les pauses et les cumuls hebdomadaires, mensuels et annuels ; - des tableaux récapitulatifs calculant les rappels de salaires à partir des heures supplémentaires alléguées. Ainsi, il fournit des éléments suffisamment précis sur ses heures de travail ce qui permet à la société de répondre. De son côté, la SAS [V] Etanchéité s'oppose aux demandes sur la période antérieure à la cession des actions par M. [V], entre avril 2018 et juillet 2019, période pour laquelle elle ne dispose pas d'éléments. Pour la période postérieure, elle indique que : - les temps de trajet ne sont pas du travail effectif ; - M. [U] multipliait les déplacements en repassant au siège de l'entreprise sans nécessité afin d'augmenter son amplitude ; - il réclame des heures supplémentaires sur des temps où il utilisait le véhicule de service pour ses besoins personnels ; - il comptabilise 7 heures de travail les jours fériés ou d'absence ; - il ne produit aucune pièce par laquelle la SAS [V] Etanchéité lui aurait demandé de réaliser des heures supplémentaires. Elle produit les tableaux récapitulatifs du salarié qu'elle a rectifiés, mentionnant : - 71,55 heures supplémentaires dues après récupération d'août 2019 à décembre 2019 ; - 228 heures supplémentaires dues après récupération de janvier à novembre 2020 ; soit un rappel de salaire de 7.291,96 € ; mais tout en demandant dans ses conclusions la confirmation du jugement sur le montant de 10.700 € ce qui est incohérent. Sur ce, la cour relève que : - même si le président de la SAS [V] Etanchéité a changé en juillet 2019, la société reste tenue des salaires antérieurs et, compte tenu des règles probatoires en matière de temps de travail, elle doit apporter ses propres éléments pour répondre à ceux du salarié, sans pouvoir utilement dire qu'elle n'en possède pas ; - aux termes de l'article L 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles ; aux termes de l'article L 3121-4, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière ; cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe ; la part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire ; ainsi, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu'elle est fixée par l'article L 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L 3121-4 ; les temps de trajets domicile - chantier et les temps de trajet siège de l'entreprise - chantier sont des temps de travail si le salarié est à la disposition de l'employeur sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles ; - en l'espèce, M. [U] ne réclame pas de rappel de salaire pendant les trajets domicile - siège de l'entreprise, mais uniquement pendant les trajets domicile - chantier ou les trajets siège de l'entreprise - chantier, trajets pendant lesquels il était à disposition de la SAS [V] Etanchéité sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles ; il explique en effet que, pendant ces trajets vers des chantiers parfois très éloignés de la Haute-Garonne où se trouvaient le siège de l'entreprise et le domicile du salarié, il était amené à répondre aux clients et partenaires de la société par téléphone, fixer des rendez-vous et organiser des chantiers, en sa qualité de responsable assistance ; en outre, M. [U] produit ses observations détaillées en réponse aux tableaux récapitulatifs de l'employeur qui retranchait tous les temps de trajet ('dep' pour 'déplacement'), et il explique pour chaque trajet retranché la nature de ce trajet ; - la SAS [V] Etanchéité ne précise pas quels trajets via le siège de la société auraient été 'superflus' ; - dans ses conclusions, la SAS [V] Etanchéité ne précise pas les dates auxquelles M. [U] aurait vaqué à ses occupations personnelles avec le véhicule de service ; elle se réfère au compte-rendu d'entretien préalable du 17 décembre 2020 dans lequel M. [U] reconnaissait des utilisations du véhicule à des fins personnelles le samedi 8 août et le dimanche 9 août 2020, mais le salarié qui ne prétend pas avoir travaillé ne réclame aucun rappel de salaire sur ces deux jours ; par ailleurs, dans la lettre de licenciement, la société évoque la date du 24 novembre 2020 mais sans produire de pièces ; M. [U] explique que, le 24 novembre 2020, il a travaillé le matin dans les locaux de la société avant de partir à [Localité 3] sur le lieu d'une expertise et de s'arrêter en chemin pour déjeuner avec M. [S] gérant de l'entreprise Expertise Etanchéité ; M. [S] atteste avoir déjeuné avec M. [U], et dans son tableau récapitulatif M. [U] déduit bien le temps de pause ; enfin, dans les observations détaillées en réponse aux tableaux récapitulatifs de l'employeur qui retranchait des temps 'perso', M. [U] explique qu'il a bien retranché les temps litigieux ; - il est normal de comptabiliser 7 heures de travail sur les jours fériés ou d'absence pour apprécier sur la semaine l'existence d'éventuelles heures supplémentaires compte tenu des temps de travail des autres jours ; - il n'est pas nécessaire que le salarié produise des pièces par lesquelles l'employeur demande expressément la réalisation d'heures supplémentaires, les heures supplémentaires pouvant être accomplies avec l'accord implicite de l'employeur ou pouvant être rendues nécessaires par les tâches confiées. Il demeure que M. [U] n'a pas tenu compte des 17,33 heures supplémentaires majorées à 125 % que la SAS [V] Etanchéité a réglées en novembre 2020 à hauteur de 419,91 €. Il convient donc de retenir un rappel de salaire de 24.974,82 € bruts, le jugement étant infirmé de ce chef. En revanche, les congés payés ne sont pas dus par l'employeur mais par la caisse de congés payés du bâtiment. Sur les repos compensateurs : Aux termes des articles L 3121-30 et L 3121-33 du code du travail, en leur version applicable lors de la relation de travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut de branche ; cette convention ou cet accord fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent et les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos compensateur. L'article 18 IV de la loi du 20 août 2008 prévoit une contrepartie obligatoire due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent égale à 100 % pour les entreprises de 20 salariés et plus. M. [U] se réfère à un contingent annuel de 265 heures et la SAS [V] Etanchéité à un contingent annuel de 300 heures. L'article 4.1.2 de la convention collective nationale des ETAM du bâtiment prévoit un contingent annuel de 265 heures auxquelles s'ajoutent 35 heures si l'horaire n'est pas annualisé, soit un total de 300 heures, que la cour retiendra donc. Le dépassement du contingent de 300 heures a donc été de : - 165 heures supplémentaires en 2018 ; - 69,80 heures supplémentaires en 2019 ; correspondant à (165h x 18,11 €) + (69,80h x 19 €) = 4.314,35 €, le jugement étant infirmé de ce chef. En revanche, les congés payés ne sont pas dus par l'employeur mais par la caisse de congés payés du bâtiment. Sur l'indemnité pour travail dissimulé : En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. M. [U] qui était responsable assistance au statut ETAM bénéficiait d'une certaine liberté d'organisation dans son travail et il était souvent en déplacement ce qui rendait plus difficile le suivi par la SAS [V] Etanchéité de ses horaires de travail ; de plus, ce n'est qu'en novembre 2020 soit juste avant d'être licencié qu'il a sollicité le paiement d'heures supplémentaires. L'intention de dissimulation de la part de la SAS [V] Etanchéité n'étant pas établie, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [U] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. 2 - Sur la prime de fin d'année : M. [U] affirme qu'il existait au sein de l'entreprise un usage relatif à une prime de fin d'année égale à environ un demi-mois de salaire et il se réfère à ses bulletins de paie mentionnant une prime de fin d'année versée en décembre 2017 (135,05 € compte tenu d'une embauche au 9 novembre 2017), janvier 2019 (1.400 €) et décembre 2019 (1.500 €). Il réclame une prime de fin d'année de 1.500 € au titre de l'année 2020. Il appartient à M. [U] qui réclame le paiement d'une prime d'en établir son bien-fondé. L'usage doit répondre aux critères de constance, généralité et fixité. Or, la SAS [V] Etanchéité qui nie l'existence d'un usage verse aux débats les bulletins de paie du mois de décembre 2020 de trois autres salariés montrant qu'un seul a perçu une prime de fin d'année, représentant 500 € pour un salaire de 1.938 € - soit bien moins de la moitié, les deux autres n'ayant rien perçu. M. [U] ne saurait reprocher à la SAS [V] Etanchéité de ne pas avoir produit les bulletins de paie de décembre 2020 de tous les salariés de la société malgré sommation de communiquer du 25 novembre 2021, les bulletins de paie produits suffisant à exclure les critères de généralité et de fixité. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [U] de sa demande de ce chef. 3 - Sur le licenciement : Dans sa lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l'employeur a licencié le salarié pour faute grave. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise ; la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur. La lettre de licenciement était ainsi motivée : '...Vous êtes employé au sein de notre entreprise depuis le 9 novembre 2017, le 1er avril 2018 un avenant de votre contrat a été signé, date à laquelle vous avez pris vos fonctions de « Responsable assistance ». Au dernier état de votre contrat de travail, la finalité de vos missions consiste notamment à assurer le bon fonctionnement du service « assistance » de la société [V]. La réalisation de vos missions implique des déplacements avec le véhicule de service qui vous a été contractuellement attribué. Vous n'ignorez pas qu'il est indispensable que vous assuriez de manière rigoureuse vos missions et que vous devez d'une part vous conformer aux stipulations mentionnées dans votre contrat de travail et d'autre part effectuer votre travail en respectant les normes professionnelles de sécurité et de qualité usuelles et inhérentes à votre métier. Le non-respect et/ou de la non prise en compte des obligations qui sont les vôtres sont notamment susceptibles de compromettre votre sécurité comme celle de toutes les parties prenantes ou intervenantes dans le cadre de la réalisation des chantiers obtenus par la société. Le non-respect et/ou la non prise en compte des obligations qui sont les vôtres dans le cadre de l'exécution de vos missions sont également des éléments susceptibles de compromettre la qualité de la réalisation desdits chantiers par la société ainsi que la réputation de cette dernière, sans parler d'éventuelles conséquences financières ultérieures. Plusieurs manquements à vos obligations professionnelles vous sont reprochés. En effet, dans le cadre de l'exercice de vos missions, nous avons eu à regretter de votre part les faits suivants. 1.1 - En tout premier lieu et concernant l'utilisation de votre véhicule de service, une non-conformité récurrente relative à son utilisation a été détectée par M. [E] [L], représentant légal du président de la société et assumant les fonctions de direction de la société, en date du 19 novembre 2020. En effet, à la suite d'une demande émanant de votre part relative à la computation d'heures supplémentaires et d'heures de trajet supposément effectuées, il a été procédé à des vérifications de vos dires par des vérifications du tracé GPS du véhicule. Ces vérifications ont mis en lumière une utilisation non conforme de votre part de ce véhicule de service. La non conformité résidant en une utilisation par vous-même dudit véhicule de service à titre personnel pendant votre temps de travail ainsi que sur des plages horaires non autorisées, en ce notamment compris des jours non travaillés, violant ainsi vos obligations de loyauté et d'exécution de votre contrat de travail. Cette violation de vos obligations contractuelles est particulièrement grave en ce qu'elle constitue un risque de sécurité important ajouté à un risque assurantiel et financier qui l'est tout autant. C'est pourquoi des consignes précises vous ont été rappelées à ce sujet par M. [L], ce-dernier ayant insisté sur le fait qu'il convenait que ce genre de violation de vos obligations contractuelles ne se reproduise plus. Il apparaît ainsi qu'au 19 novembre 2020 vous aviez reçu les directives et consignes précises afin que vous utilisiez votre véhicule de service selon les règles en vigueur et qu'aucun risque ne puisse peser sur votre sécurité ou la sécurité d'autrui. Dès cette date, vous ne pouviez donc pas ignorer l'importance des consignes. Pourtant, vous avez de nouveau commis des manquements auxdites consignes dans le cadre de l'utilisation de votre véhicule de service dès le 24 novembre 2020. 1.2 - En second lieu il a été porté à la connaissance de M. [L] en date du 30 novembre 2020, puis des 2 et 4 décembre 2020, plusieurs comportements constituant des manquements graves à vos obligations contractuelles. Ainsi, le 30 novembre 2020 vous deviez vous rendre sur le chantier [N] TP [Adresse 1] avec M. [P] [T] [B], salarié comme vous de la société [V] Etanchéité. Vous deviez tous deux être accompagnés du frère de M. [B] en qualité d'intérimaire. Vous avez tenu à M. [P] [T] [B] des propos tels que lui et son frère ont finalement refusé de vous accompagner comme prévu sur ce chantier. La nature des propos tenus et qui ont été rapportés à M. [L] est particulièrement grave puisque vous avez affirmé sur un ton volontairement provoquant et agressif que « le chef ne voulait pas payer leur déplacement », qu'ils se faisaient « baiser » et autres joyeusetés langagières. Au-delà de l'atteinte manifeste tant à l'image de M. [L] qu'à celle de la société [V] Etanchéité, vos propos ont rendu M. [B] furieux et l'ont profondément vexé. Suite à cet échange, ce-dernier ne vous a donc pas accompagné sur le chantier. Nous ne pouvons exclure totalement le fait que votre attitude était volontaire et n'avait d'autre but que de porter atteinte à l'image de votre employeur et de la direction. C'est donc seul que vous vous êtes rendu le 30 novembre 2020 sur le chantier [N] TP, à l'adresse suivante : [Adresse 1]. Arrivé sur le chantier deux nouveaux manquements vous sont reprochés. D'une part au cours d'une discussion avec des salariés de l'entreprise CICEM (client de la société [V] Etanchéité en charge du marché global [N] TP), vous avez réitéré la teneur des propos précédemment tenus à MM. [B], à savoir que votre employeur ne payait pas les heures de déplacement. En effet, vous avez indiqué aux salariés considérés, qui s'étonnaient de ne pas voir le nombre de personnes prévues sur son chantier, que les deux personnes censées vous accompagner ne souhaitaient pas venir en raison du non-paiement par [V] Etanchéité de sommes dues au titre des déplacements sur chantier. Infondées et illégitimes, ces accusations sont de nature à porter atteinte tant à l'image de M. [L] qu'à celle de la société [V] Etanchéité. Le caractère mensonger et inapproprié de vos propos est d'ailleurs signalé à M. [L] dès le 30 novembre par M. [W] [G] (gérant de la société CICEM mandataire intervenant également sur le chantier dit [N] TP). Lors de ce signalement, l'interlocuteur de M. [L] emploie le terme de « mutinerie » pour caractériser le comportement des salariés de la société [V] Etanchéité et particulièrement le vôtre. D'autre part, une fois sur le chantier [N] TP et sans le signaler à votre hiérarchie, vous avez posé seul les sécurités sur les couvertines par perçage. C'est sans appliquer le mastic indispensable à une telle opération que vous avez effectué la pose et les perçages. Cette erreur qu'un débutant ne commettrait pas constitue une faute professionnelle manifeste, dont les conséquences sont susceptibles d'être gravissimes notamment à cause des risques d'infiltration d'eau dans la structure même du bâtiment sur lequel vous êtes intervenu. A la fin de la journée du 30 novembre 2020, vous avez été interrogé par M. [L] sur ces divers éléments suite aux faits qui lui avaient été rapportés. Lors de cet entretien vous reconnaissez avoir commis une « grosse erreur » devant vos collègues. En outre, le 2 décembre 2020, vous êtes revenu sur le chantier [N] TP, cette fois accompagné de MM. [B]. De nouveau vous tenez à ces-derniers des propos vulgaires et dénigrez outrageusement tant la société [V] Etanchéité que M. [L]. Vous leur indiquez de nouveau qu'ils se font « baiser » par la société, que ce sont des « cons » et qu'ils devraient faire comme vous à savoir « passer à l'entreprise cinq minutes et repartir, comme ça les heures ne sont plus des heures de trajet mais des heures supplémentaires ». Vous allez encore plus loin dans l'outrage en tenant à l'endroit des frères [B] des moqueries et des propos homophobes en leur disant « Ce soir vous restez à l'hôtel, faut pas vous enculer, c'est de l'inceste ». Puis vous leur dites qu'il « n'y aura plus de travail en 2021 et qu'il (M. [L]), va licencier tout le monde » et que vous allez « mettre [M] (M. [L]) aux prud'hommes ». Ces propos ont également été tenus à d'autres salariés de l'entreprise. Non content de ce comportement et de la teneur exécrable, injurieuse, outrancière et homophobe de vos propos, vous ajoutez de surcroît et une nouvelle fois votre incompétence à votre attitude inappropriée. En effet, alors que des intempéries sont prévues pour les jours qui suivent, vous imposez à MM. [B] la pose de costières sur le bâtiment déjà en défaut d'étanchéité par votre faute depuis le 30 novembre. MM. [B] vous ayant dans un premier temps fait part de leur désaccord en mettant à juste titre en avant le fait que cela aggraverait encore le risque de fuite au niveau des couvertines, vous les obligez pourtant en votre qualité de Responsable assistance à effectuer cette opération. Au-delà de votre incompétence, et compte tenu du précédent du 30 novembre, il convient de considérer ce nouveau manquement professionnel en une volonté délibérée de nuire à votre employeur en lui faisant supporter à terme les conséquences opérationnelles, financières, commerciales, relationnelles et assurancielles de vos agissements. Les faits du 2 décembre 2020 tels que ci-dessus exposés ne sont rapportés à M. [L] qu'à une date ultérieure. Enfin, le 4 décembre 2020, M. [L] reçoit un nouvel appel de la part de M. [W] [G], gérant de la société CICEM, intervenant pour rappel comme prestataire principal sur le chantier dit [N] TP. Au cours de cet appel, M. [W] [G] fait part de son fort mécontentement une nouvelle fois au sujet de l'étanchéité du chantier. En effet, il a constaté de « grosses infiltrations » interne sur toute la périphérie du bâtiment. Il vous est alors demandé d'intervenir en urgence pour procéder aux actions nécessaires afin de faire cesser les infiltrations. Vous vous rendez sur chantier en début d'après-midi et après moins d'une heure passée sur place dixit M. [G], vous indiquez à ce-dernier que vous avez « tout étanché » et que « si ça coule encore c'est dû à l'eau dans le complexe ». Vous adressez à M. [D] [K], responsable activités petit travaux et assistance de la société [V] Etanchéité, des photos qui démontrent pourtant que vous n'aviez pas fini le travail d'étanchéisation. C'est pourquoi les fuites d'eau et infiltrations perdurent à la grande insatisfaction de M. [W] [G] et de M. [N] qui rappelle M. [L] et lui demande instamment de dépêcher sur place quelqu'un en mesure de faire cesser les fuites. M. [O] [R] tente alors de vous joindre. Vous demeurez injoignable. M. [L] fait donc intervenir une nouvelle équipe afin d'achever ce qui aurait déjà dû l'être par vous. C'est ainsi que MM. [O] [R], conducteur de travaux, et M. [E] [I], compagnon, sont envoyés sur le chantier pour faire le nécessaire. M. [R] fera part à M. [L] du fait qu'il est furieux de constater l'état dans lequel vous avez laissé le chantier. Vos comportements et agissements constituent des violations graves de vos obligations contractuelles. Certains d'entre eux pourraient même se voir incriminer pénalement. En outre, ils sont de nature à engager la responsabilité de la société et la place dans une situation périlleuse vis-à-vis de nos clients en compromettant la pérennité des relations que nous nous efforçons de faire fructifier. De plus, il pénalise le bon fonctionnement de l'équipe et entraîne des défiances importantes de la part de vos supérieurs hiérarchiques. Nous ne pouvons donc accepter que vous puissiez vous inscrire dans une telle attitude, spécialement eu égard aux responsabilités qui vous sont confiées. Pour l'ensemble de ces raisons, nous sommes donc contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave.' Sur la recevabilité des pièces n° 5, 6, 7 et 12 produites par la SAS [V] Etanchéité : La SAS [V] Etanchéité sur qui pèse la charge de la preuve de la faute grave produit : - une attestation de M. [X] [Y] [Z] (pièce n° 5) ; - une attestation de M. [T] [J] [Z] (pièce n° 6) ; - une attestation de M. [O] [R] (pièce n° 7) ; - une seconde attestation de M. [T] [J] [Z] (pièce n° 12). M. [U] demande que ces attestations soient jugées irrecevables aux motifs qu'elles ne sont pas conformes à l'article 202 du code de procédure civile : - leurs auteurs ne mentionnent pas qu'ils ont un lien avec l'une des parties alors qu'ils sont salariés de la SAS [V] Etanchéité ; - initialement, le nom de M. [J] [Z] était écrit avec un Z puis il a été rectifié avec un S (pièce n° 6) ; - M. [J] [Z] a déclaré deux professions différentes : chef d'équipe (pièce n° 6) ou étancheur (pièce n° 12) ; - les deux signatures sur les attestations de M. [J] [Z] sont différentes ; toutefois la cour relève des similitudes dans les deux signatures ; - l'attestation de M. [R] n'est pas datée - ce qui est inexact car elle porte la date du 18 décembre 2020 ; - l'attestation de M. [J] [Z] (pièce n° 12) comporte une rature au niveau de la date (6 janvier 2021 modifié au 22 juillet 2021). Néanmoins, l'absence de mention du lien avec l'une des parties et les fautes et ratures de la part de salariés de nationalité portugaise maîtrisant mal l'expression écrite ne sont pas de nature à rendre leurs attestations irrecevables même si la valeur probante du contenu des attestations doit être examinée. Sur les griefs : * Sur l'utilisation du véhicule de service à des fins personnelles : La lettre de licenciement vise une utilisation récurrente détectée par M. [L] le 19 novembre 2020 au vu des relevés GPS - sans précision des dates de ces utilisations, et une nouvelle utilisation le 24 novembre 2020. La SAS [V] Etanchéité ne produit aucune pièce relative à ces utilisations. Elle se réfère au compte-rendu d'entretien préalable du 17 décembre 2020 produit par M. [U] dans lequel le salarié reconnaissait des utilisations du véhicule à des fins personnelles le samedi 8 août et le dimanche 9 août 2020 et disait que ce grief datant de plus de deux mois serait prescrit, mais lors de cet entretien M. [U] niait toute utilisation personnelle du 24 novembre 2020. La cour a déjà relevé que, le 24 novembre 2020, M. [U] s'était rendu sur le lieu d'une expertise à [Localité 3] et avait auparavant déjeuné avec M. [S] gérant de l'entreprise Expertise Etanchéité, qui en attestait. Ainsi, le grief n'est pas établi. * Sur les propos tenus par M. [U] : La lettre de licenciement reproche à M. [U] d'avoir : - le 30 novembre 2020, dit aux 'frères [B]' (en réalité, M. [T] [J] [Z] et M. [X] [Y] [Z]) que le chef ne voulait pas payer leurs déplacements et qu'ils 'se faisaient baiser' ; - le même jour, réitéré ces propos devant des salariés de l'entreprise cliente CICEM en précisant qu'il était seul sur le chantier car les deux autres salariés refusaient de venir, n'étant pas payés de leurs déplacements ; - le 2 décembre 2020, dit aux 'frères [B]' qu'ils 'se faisaient baiser' par la SAS [V] Etanchéité, qu'ils étaient 'des cons' et devraient faire comme lui et passer cinq minutes à l'entreprise pour éviter la comptabilisation d'heures de trajets et réclamer des heures supplémentaires, et que la société allait licencier tout le monde faute de travail en 2021 ; - le même jour, tenu 'des propos homophobes' en disant aux 'frères [B]' 'vous restez à l'hôtel, faut pas vous enculer, c'est de l'inceste'. La SAS [V] Etanchéité produit : - l'attestation de M. [T] [J] [Z] (pièce n° 12) disant que, le 30 novembre 2020, M. [U] lui a dit que le chef ne voulait pas payer leurs déplacements, qu'ils 'se faisaient baiser', qu'ils étaient bêtes et devraient passer au bureau avant d'aller sur le chantier pour pouvoir réclamer des heures de travail ; - un mail de M. [G] (CICEM) du 22 juillet 2021 disant que, le 30 novembre 2020, M. [U] lui avait dit que la SAS [V] Etanchéité ne voulait pas payer les déplacements à ses salariés ; - l'attestation de M. [X] [Y] [Z] disant que, le 2 décembre 2020, M. [U] lui avait dit ainsi qu'à son frère 'vous restez à l'hôtel, faut pas vous enculer, c'est de l'inceste, à c'est vrai vous êtes pas du Nord '. Or, peu avant M. [U] avait réclamé à la SAS [V] Etanchéité le paiement de ses heures supplémentaires incluant les temps de déplacement sur les chantiers et essuyé un refus, et la cour vient de juger que M. [U] était fondé à réclamer ces heures. Les propos tenus par M. [U] au sujet des 'déplacements non payés' n'étaient donc pas calomnieux envers la SAS [V] Etanchéité, et il a aussi voulu alerter les frères [Z] sur leurs droits ; même s'il a exprimé son mécontentement en des termes grossiers, de tels termes restaient courants dans le milieu du bâtiment. Il en est de même des propos tenus aux frères [Z] le 2 décembre 2020 'faut pas vous enculer, c'est de l'inceste', particulièrement grossiers et indélicats mais pas homophobes. Le grief n'est donc pas établi. * Sur les manquements techniques : La lettre de licenciement reproche à M. [U] d'avoir : - le 30 novembre 2020, posé seul les sécurités sur les couvertines en les perçant sans mastic ; - le 2 décembre 2020, donné pour consigne de poser les costières dessus ; - le 4 décembre 2020, mal effectué les travaux de reprise et quitté le chantier, restant ensuite injoignable, de sorte qu'une nouvelle équipe a dû intervenir pour achever les travaux et remédier aux infiltrations. M. [T] [J] [Z] atteste que M. [U] lui a, le 2 décembre 2020, demandé de poser les costières malgré les risques de fuites ; M. [R] atteste avoir, le 4 décembre 2020, constaté des fuites et avoir dû effectuer des reprises. Dans son mail, M. [G] se plaint de l'apparition des fuites et de leur persistance après l'intervention de M. [U] du 4 décembre 2020. La SAS [V] Etanchéité ne justifie pas de ce que M. [U] serait resté injoignable après son intervention du 4 décembre 2020. Par ailleurs, les pièces qu'elle produit sont insuffisantes pour démontrer des manquements de M. [U] aux règles de l'art et leur lien avec les infiltrations ; au demeurant, de tels manquements seraient insuffisants pour constituer une cause de licenciement disciplinaire, sauf à procéder de manquements délibérés ce qui n'est même pas invoqué. Par infirmation du jugement, la cour considère que le licenciement n'était fondé ni sur une faute grave ni même sur une faute simple constitutive d'une cause réelle et sérieuse. 4 - Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse : M. [U] avait une ancienneté de 3 ans dans une entreprise de plus de 10 salariés. Sur l'indemnité compensatrice de préavis : Les bulletins de paie mentionnaient un salaire mensuel de 2.940 €. M. [U] pouvait prétendre à un préavis de 2 mois. Il lui est donc dû une indemnité compensatrice de préavis de 5.880 €, par confirmation du jugement de ce chef. Sur l'indemnité de licenciement : En vertu de l'article L 1234-9 du code du travail, en sa rédaction issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017 applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans et 1/3 de mois de salaire par année au-delà de 10 ans d'ancienneté. M. [U] retient un salaire de référence sur les 12 derniers mois de 3.060,15 € incluant la prime de décembre 2019 de 1.500 € mais non les heures supplémentaires. Compte tenu du préavis de 2 mois, l'indemnité de licenciement de 2.417,51 € sera confirmée. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : En vertu de l'article L 1235-3 du code du travail, modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si l'une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour un salarié ayant 3 ans d'ancienneté au jour du licenciement, dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 4 mois de salaire brut. Né le 28 août 1984, M. [U] était âgé de 36 ans. Il ne justifie pas de sa situation après le licenciement. Compte tenu du salaire qu'il retient de 2.940 €, il lui sera alloué des dommages et intérêts de 9.000 €. Sur le remboursement à Pôle Emploi : En application de l'article L 1235-4 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d'au moins 2 ans dans une entreprise d'au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d'indemnités. Il convient donc d'office d'ordonner le remboursement par l'employeur au Pôle emploi des indemnités chômage à hauteur de 6 mois. 5 - Sur le surplus des demandes : La disposition du jugement ayant ordonné la remise d'un bulletin de paie rectifié sera confirmée, sans qu'il y ait lieu à astreinte. L'employeur qui perd au principal supportera les entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles, et ceux exposés par le salarié soit 500 € en première instance et 2.000 € en appel. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement, sauf en ce qu'il a : - requalifié le licenciement pour faute grave de M. [A] [U] en licenciement pour faute simple, - condamné la SAS [V] Etanchéité à payer à M. [A] [U] les sommes de 10.700 € au titre des heures supplémentaires et 1.070 € au titre des congés payés afférents, - débouté M. [A] [U] de ses demandes au titre des repos compensateurs et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ces dispositions étant infirmées, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Dit que le licenciement de M. [A] [U] ne reposait ni sur une faute grave ni sur une faute simple constitutive d'une cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS [V] Etanchéité à payer à M. [A] [U] les sommes suivantes : - 24.974,82 € bruts au titre des heures supplémentaires d'avril 2018 à novembre 2020, - 4.314,35 € bruts au titre des repos compensateurs, - 9.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles expoés en cause d'appel, Déboute M. [A] [U] de ses demandes de congés payés, Ordonne le remboursement par la SAS [V] Etanchéité à Pôle Emploi des indemnités chômage versées à M. [A] [U] du jour du licenciement au jour du jugement à hauteur de 6 mois, Condamne la SAS [V] Etanchéité aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière. La greffière La présidente A. Raveane C. Brisset .