Cour d'appel, 29 juin 2023. 21/02253

JG/ND Numéro 23/2336 COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH - Section 1 ARRET DU 29/06/2023 Dossier : N° RG 21/02253 - N° Portalis DBVV-V-B7F-H5MZ Nature affaire : Cautionnement - Demande en paiement formée contre la caution seule Affaire : S.A. BANQUE CIC SUD OUEST C/ [H] [J] [Z] [Y] Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 29 Juin 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 06 Février 2023, devant : Madame Joëlle GUIROY, magistrat chargé du rapport, assistée de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l'appel des causes, Joëlle GUIROY, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Marc MAGNON et en a rendu compte à la Cour composée de : Monsieur Marc MAGNON, Conseiller faisant fonction de Président Madame Joëlle GUIROY, Conseillère Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A. BANQUE CIC SUD OUEST immatriculée au RCS de Bordeaux sous le n° 456 204 809, prise en la personne de son représentant légal [Adresse 3] [Localité 5] Représentée par Me Francois DUFFAU, avocat au barreau de PAU INTIMES : Monsieur [H] [J] né le [Date naissance 4] 1969 à [Localité 9] (97) de nationalité française [Adresse 7] [Localité 8] Représenté par Me Jean Philippe LABES de la SELARL ABL ASSOCIES, avocat au barreau de PAU Monsieur [Z] [Y] né le [Date naissance 1] 1968 à [Localité 10] (64) de nationalité française [Adresse 2] [Localité 6] Représenté par Me Philippe PEQUERUL, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 08 JUIN 2021 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE PAU Exposé des faits et du litige : Selon acte en date du 15 mai 2014, Monsieur [H] [J] a constitué la société par actions simplifiée à associé unique, Maison [H] de [Localité 8], au capital de 4.000 euros. Le 19 mai 2014, la SA Banque CIC Sud-Ouest a consenti à ladite société l'ouverture d'un compte séquestre numéro 00020023604. Le 11 juillet 2014, elle lui a accordé un prêt professionnel numéro n°19231 200236 03 d'un montant de 65.000 euros destiné à financer l'acquisition d'un fonds de commerce de boucherie/charcuterie à [Localité 8]. Afin de garantir ce prêt, la banque a pris une inscription de nantissement sur le fonds de commerce et a recueilli l'engagement de [H] [J] en qualité de caution solidaire sans bénéfice de discussion ni de division, à hauteur de 45.500 euros en principal, intérêts et accessoires, pour une durée de 7 ans. Le 29 juin 2015, [H] [J] s'est porté caution solidaire de la SASU Maison [H] de [Localité 8] dans les mêmes conditions pour 5 ans et pour un montant de 24.000 euros en principal, intérêts et accessoires. Le 19 janvier 2017, [H] [J] s'est également porté caution solidaire au profit de la SA Banque CIC Sud-Ouest, à hauteur de 48.000 euros et pour 5 ans, de tous les engagements de la société SASU Maison [H] de [Localité 8]. Le même jour, [Z] [Y], alors salarié de la SASU, s'est lui aussi porté caution solidaire, sans bénéfice de discussion ni de division, de tous engagements de la société pour un montant identique de 48.000 euros en principal, intérêts et accessoires, et ce pour une durée de 7 ans. Le 14 février 2017, la SA Banque CIC Sud-Ouest a accordé à la SASU Maison [H] de [Localité 8] un nouveau prêt professionnel numéro 19231 200236 04 d'un montant de 40.000 euros destiné à financer des travaux d'aménagement et l'acquisition de matériel de cuisine. Ce prêt a été garanti par le nantissement du fonds de commerce et par le cautionnement solidaire, sans bénéfice de discussion ni de division, de Messieurs [J] et [Y] pour un montant de 48.000 euros en principal, intérêts et accessoires. Enfin, suivant contrat en date du 4 décembre 2017, la Banque CIC Sud-Ouest a accordé à la SASU Maison [H] de [Localité 8] un crédit de trésorerie d'un montant de 30.000 euros par billet à ordre arrivant à échéance le 1er février 2018. Le 20 février 2018, le tribunal de commerce de Pau a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'encontre de la SASU Maison [H] de [Localité 8] et la SELARL François Legrand a été désignée en qualité de mandataire judiciaire. Le 4 avril 2018, la SA Banque CIC Sud-Ouest a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire et, par courrier recommandé en date du 5 avril 2018, elle a informé [H] [J] et [Z] [Y] qu'ils restaient redevables de leurs engagements en leur qualité de caution solidaire de la société. Le 14 janvier 2019, le tribunal de commerce de Pau a délivré à la SA Banque CIC Sud-Ouest un avis d'admission de créance pour un montant total de 117.933,29 euros. Par jugement du 5 février 2019, la SASU Maison [H] de [Localité 8] a été placée sous le régime de la liquidation judiciaire. Et, par courrier recommandé en date du 15 février 2019, la SA Banque CIC Sud-Ouest a mis en demeure les cautions d'exécuter leurs engagements en lieu et place du débiteur principal défaillant, [H] [J] pour un montant de 99.104,12 euros au titre des prêts consentis le 10 juillet 2014 et le 16 janvier 2017 et de la garantie de tous engagements de la société du 19 janvier 2017 et [Z] [Y] pour un montant de 80.274,94 euros au titre de ses deux engagements des 19 janvier et 14 février 2017. N'obtenant pas de réponse et poursuivant le paiement des sommes réclamées, par acte d'huissier en date du 27 janvier 2020, la SA Banque CIC Sud-Ouest a assigné [H] [J] et [Z] [Y] devant le tribunal de commerce de Pau. Par jugement en date du 8 juin 2021, le tribunal de commerce de Pau a : Vu les dispositions des articles L. 622-24 et L. 622-28 du code du commerce, Vu les dispositions des articles L. 332-1, L. 341-1 et L. 341-4 du code de la consommation, Vu les dispositions des articles L. 131-22 du code monétaire et financier, - déclaré les cautionnements souscrits par Monsieur [H] [J] auprès de la Banque CIC Sud-Ouest inopposables en raison de leur disproportion manifeste à ses revenus et biens, - déclaré les cautionnements souscrits par Monsieur [Z] [Y] inopposables au regard de leur disproportion manifeste par rapport à ses revenus et son patrimoine, - constaté le manquement de la Banque CIC Sud-Ouest à son devoir de mise en garde à l'égard de Monsieur [H] [J], - débouté la Banque CIC Sud-Ouest de l'ensemble de ses demandes, - condamné la Banque CIC Sud-Ouest à payer à Monsieur [H] [J] et à Monsieur [Z] [Y] la somme de 1.000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté Monsieur [H] [J] et Monsieur [Z] [Y] du surplus de leurs demandes, - dit que les dépens sont mis à la charge de la Banque CIC Sud-Ouest dont les frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 84.48€ en ce compris de la présente décision. Par déclaration en date du 5 juillet 2021, la SA Banque CIC Sud-Ouest a interjeté appel de ce jugement. Le 18 septembre 2021, le tribunal de commerce de Pau a prononcé la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SASU Maison [H] de [Localité 8] et le mandataire à la liquidation a délivré à la banque des certificats d'irrécouvrabilité de l'ensemble des créances qu'elle avait déclarées. L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2023. ** Dans ses dernières conclusions en date du 18 octobre 2022 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et de ses moyens, la SA Banque CIC Sud-Ouest demande à la cour de : Rejetant toutes conclusions contraires comme étant injustes ou en tout cas mal fondées, - infirmer le jugement dont appel sauf en ce qu'il a débouté [H] [J] et [Z] [Y] du surplus de leurs demandes ; - débouter [H] [J] et [Z] [Y] de l'intégralité de leurs demandes ; - condamner [H] [J] à lui payer la somme de 99.104,12 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 20 février 2019 ; - condamner [Z] [Y] à lui payer la somme de 80.274,94 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 février 2019 ; - condamner in solidum [H] [J] et [Z] [Y] à lui payer la somme de 4.000,00 euros au titre des frais irrépétibles ; - les condamner in solidum aux dépens, tant de première instance qu'en cause d'appel. * Dans ses dernières conclusions signifiées par RPVA le 22 novembre 2021 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et de ses moyens, Monsieur [H] [J] demande à la cour de : Vu les articles L. 622-24 et L. 622-28 du code du commerce, Vu les articles L. 332-1, L. 341-1 et L. 341-4 du code de la consommation, Vu l'article L. 131-22 du code monétaire et financier, Vu les articles 1231-1 et 1343-5 du code civil, Au principal, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Pau le 8 juin 2021 ; - déclarer les cautionnements souscrits par lui auprès de la Banque CIC Sud-Ouest inopposables en raison de leur disproportion manifeste à ses revenus et biens ; - débouter la Banque CIC Sud-Ouest de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. A défaut, - constater le manquement de la Banque CIC Sud-Ouest à son devoir de mise en garde à son égard ; - la condamner à lui verser une indemnité d'un montant de 100 000 euros ; - en ordonner la compensation avec les sommes dues au titre des engagements de caution. Très subsidiairement, - prononcer la déchéance du droit aux intérêts conventionnels du prêt cautionné ; - ordonner à la Banque CIC Sud-Ouest de produire un décompte expurgé des intérêts conventionnels et des frais bancaires ; - lui allouer le bénéfice des dispositions de l'article 1343-5 du code civil et lui accorder des délais de paiement qui ne sauraient être inférieurs à 24 mois. En tout état de cause, - condamner la Banque CIC Sud-Ouest à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens ; - dire n'y avoir lieu à écarter l'exécution provisoire du jugement à intervenir. * Dans ses dernières conclusions en date du 9 janvier 2023 auxquelles il convient également de se référer pour l'exposé détaillé des faits et de ses moyens, Monsieur [Z] [Y] demande à la cour de : A titre principal, Vu le jugement querellé, vu la jurisprudence, vu les dispositions des articles l.. 622-24 et l.. 622-28 du code de commerce, vu les dispositions des articles L. 332-1, L. 341-1 et L. 341-4, L. 731-1 du code de la consommation, vu les dispositions de l'article 1231-1 et 1343-5 du code civil, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement en date du 8 juin 2021 ; - déclarer les cautionnements souscrits par lui inopposables au regard de leur disproportion manifeste par rapport à ses revenus et son patrimoine ; - débouter la SA Banque CIC Sud-Ouest de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à son encontre ; A défaut, - constater le manquement de la SA Banque CIC Sud-Ouest à son devoir de mise en garde à son égard ; - la condamner à lui verser la somme de 80.274,94 euros, outre intérêts légaux à compter du 27 janvier 2020 capitalisés annuellement et en ordonner le cas échéant la compensation avec toute condamnation inverse, en raison de son manquement à son devoir de mise en garde à son égard ; A titre subsidiaire, vu les dispositions de l'article 1343-5 du code civil, - prononcer la déchéance du droit aux intérêts conventionnels du prêt cautionné ; - lui accorder le bénéfice des dispositions de l'article 1343-5 du code civil et par conséquent des délais de paiement qui ne sauraient être inférieurs à 24 mois. ; En toute hypothèse, vu les dispositions des articles 32-1 et 700 du code de procédure civile, - condamner la SA Banque CIC Sud-Ouest à lui verser la somme de 3.000 euros en application de l'article 32-1 du code de procédure civile ; - la condamner à lui verser, outre les dépens, la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Faisant application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus. MOTIVATION : - Sur la disproportion des engagements souscrits par [H] [J] et [Z] [Y] en qualité de caution : Aux termes des dispositions de l'article L. 341-4 devenu L. 332-1 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. La disproportion s'apprécie au moment de la formation de chaque acte de cautionnement successif et est évaluée en fonction des éléments du patrimoine et des revenus de la caution qui comprennent les parts sociales et comptes courants d'associés ainsi que son endettement, lequel inclut d'éventuels précédents engagements de cautions. S'agissant du cautionnement d'une personne mariée sous le régime de la communauté légale, l'ensemble des biens et revenus du couple sont pris en compte dans le calcul à opérer, ce qui n'est pas le cas des revenus escomptés de l'opération financée. La charge de la preuve de la disproportion pèse sur la caution qui entend s'en prévaloir et elle doit être manifeste, c'est-à-dire flagrante et évidente, pour opérer décharge de l'obligation de la caution. Le créancier n'est pas tenu, lors de l'engagement de la caution, de vérifier sa situation financière sauf anomalie apparente. Enfin, de la combinaison de l'article 1315 ancien du code civil, devenu 1353, et de l'article L. 341-4 du code de la consommation, devenu L. 332-1 et L. 343-4 du même code, il résulte qu'il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d'établir qu'au moment où il l'appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation. En l'espèce, la banque CIC Sud-Ouest conteste la disproportion des engagements de [H] [J] et [Z] [Y] à la date de la souscription de leurs engagements au motif qu'il convient d'intégrer les revenus de l'épouse de Monsieur [J] pour apprécier la proportionnalité de ses engagements ainsi que, pour chacune des cautions, les biens immobiliers dont elles ont déclaré la propriété dans les fiches de renseignements qu'elles ont remplies. En outre, elle soutient que leur situation leur permet de faire face à leurs engagements au vu du cantonnement des montants qu'elle leur réclame à la date de la déchéance du terme. A l'inverse, [H] [J] et [Z] [Y], intimés, soutiennent que les premiers juges ont retenu, à juste titre, qu'à la date de la souscription des cautionnements pour lesquels ils sont actionnés, leurs engagements étaient disproportionnés à leurs facultés et que la banque ne rapporte pas la preuve qu'ils sont désormais en mesure de faire face à leurs obligations. Tous deux affirment en outre que les fiches patrimoniales qu'ils ont remplies étaient affectées d'une anomalie apparente en ce que les biens immobiliers qu'ils y ont fait figurer avaient et ont une valeur bien moindre que celle renseignée, ce que la banque ne pouvait ignorer compte tenu de leur valeur d'achat et de leur localisation. Concernant Monsieur [J] il a contracté entre le 11 juillet 2014 et le 14 février 2017, quatre engagements de caution pour un montant total de 165.500 euros. Lors de la souscription du premier cautionnement dont l'engagement est poursuivi, il a rempli, le 16 mai 2014, une fiche patrimoniale et a déclaré des charges annuelles (25.260 euros) qui étaient supérieures à ses revenus salariaux (16.621 euros) tirés de son activité de commercial. Il avait d'ailleurs précisé que, depuis le 13 mai 2014, il n'exerçait plus cette activité, de telle sorte que la banque n'est pas bien fondée à se prévaloir des revenus qu'il en tirait pour établir le compte des ressources sur lesquelles le cautionnement pouvait s'adosser. Toutefois, au regard de sa situation matrimoniale, les revenus de son épouse (23.923 euros), mentionnés dans la fiche patrimoniale, doivent être intégrés dans l'assiette d'évaluation de l'éventuelle disproportion de ses engagements, ceci d'autant qu'elle a donné son consentement exprès, en application de l'article 1415 du code civil, aux cautionnements qu'il a consentis, ce qui a pour effet d'étendre l'assiette du gage du créancier aux biens communs. Or, Monsieur [J] a alors déclaré être propriétaire, avec son épouse, de leur résidence principale lui attribuant une valeur de 350.000 euros, celle-ci ayant été acquise 7 ans auparavant, en 2007, pour 149.790 euros (achat des murs et travaux) et financée par un crédit de 130.000 euros dont environ 120.000 euros restaient dus en mai 2014. Au vu de ces renseignements, Monsieur [J] ne peut faire reproche à l'organisme prêteur de ne pas avoir vérifié la valeur de ce bien au motif que sa valeur, mise en rapport avec sa localisation à [Localité 8], constituait une anomalie apparente, la caution restant responsable de l'évaluation qu'elle en a donnée sur la fiche de renseignements dont elle a certifié exactes et sincères les déclarations mentionnées. Il en résulte qu'à la date de la souscription de son premier engagement, le 11 juillet 2014, les charges du couple étaient certes supérieures à leurs ressources mais la valeur nette de leur patrimoine commun telle que déclarée, soit 222.289 euros, mettait [H] [J] en mesure de faire face à un cautionnement de 45.500 euros en l'absence de tout autre engagement préexistant ou du moins allégué. Pour ses engagements ultérieurs, la même fiche a été reprise et contresignée par Monsieur [J]. Dans ce contexte, il a souscrit un nouvel engagement de caution le 29 juin 2015 pour un montant de 24.000 euros, ce qui a porté son endettement à la somme de 69.500 euros. Eu égard au montant de ce nouvel engagement, il restait en capacité de faire face à ce cautionnement au regard de la valeur résiduelle du bien immobilier du couple. Il en est de même des engagements qu'il a souscrits en janvier et février 2017. En effet, si la balance entre les revenus et charges du couple qu'il formait avec son épouse restait déficitaire et leur part d'endettement était croissante, il ne peut qu'être constaté que la valeur résiduelle de l'immeuble résidence principale de Monsieur [J], telle qu'elle ressortait de ses déclarations contresignées à l'occasion de leur souscription, lui permettait encore de faire face à ces engagements. En conséquence, Monsieur [J] échoue à démontrer la disproportion manifeste de ses cautionnements et la banque est bien fondée à lui opposer chacun des engagements de caution dont elle poursuit le paiement. Le jugement déféré sera dès lors infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de [H] [J] de voir rejeter la prétention de la banque sollicitant l'exécution de ses engagements. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner l'éventuelle disproportion des engagements sus-décrits au moment où [H] [J], ès qualité de caution, a été appelé par l'organisme prêteur. Concernant Monsieur [Y], il a souscrit deux contrats emportant cautionnement à un mois d'intervalle, respectivement pour un montant de 48.000 euros, soit pour un total de 96.000 euros. Dans la fiche patrimoniale qu'il a signée, il a fait état de ses revenus annuels (14.400 euros) et de ses échéances annuelles de crédit (9.500 euros) pour un taux d'endettement de 65%. Mais, il a alors déclaré être propriétaire indivis, avec sa conjointe, de leur résidence principale pour une valeur de 160.000 euros. Sur ce point, Monsieur [Y] soutient que la banque a surestimé la valeur dudit bien immobilier dans la fiche de renseignements qu'elle lui a fait remplir puisqu'il avait été acquis 12 ans plus tôt, indivisément avec sa concubine, pour un montant de 130.000 euros, qu'ils n'avaient pas entrepris de travaux susceptibles d'accroître sa valeur et continuaient à rembourser son prêt d'acquisition. Il estime dès lors que la fiche de renseignements comportait une anomalie apparente qui aurait dû conduire la banque à effectuer des vérifications qu'elle n'a pas faites et qui lui rendent inopposables les mentions y figurant. Toutefois, le 19 janvier 2017, [Z] [Y] a certifié exactes et sincères les mentions figurant à la fiche patrimoniale - caution remplie pour les besoins de ses deux cautionnements. Il ne peut donc opposer à la banque une anomalie résultant d'une éventuelle sur-estimation du bien immobilier qui n'est d'ailleurs pas établie. Sur cette même fiche, il a précisé qu'il vivait en concubinage, percevait un salaire mensuel de 1.200 euros et disposait de crédits en cours, le premier résultant d'un emprunt commun avec sa conjointe pour une charge annuelle de 8.000 euros, et le second résultant d'un emprunt personnel pour une charge annuelle de 1.500 euros. En l'espèce, sa concubine n'est pas intervenue à l'un ou l'autre de ses engagements. Ses revenus personnels ne peuvent donc entrer dans l'assiette de la caution. Mais, il appartient à Monsieur [Y] de prouver la disproportion de son engagement aux montants de cautionnements souscrits. Or, il ne précise pas la répartition des charges de la vie courantes et des crédits dont il a fait état. Il doit dès lors en être tenu compte à hauteur de 50 % pour apprécier sa contribution à ceux-ci. En outre, alors que les deux concubins ont acquis à concurrence de la moitié le bien immobilier qui constitue leur résidence principale, le différentiel entre la valeur de celui-ci pouvant lui bénéficier, soit 80.000 euros (160.000 euros : 2), le mettait en mesure de faire face à l'engagement contracté le 19 janvier 2017 pour un montant de 48.000 euros. Le jugement qui a déclaré le cautionnement souscrit par Monsieur [Z] [Y] le 19 janvier 2017 inopposable au prêteur au regard de sa disproportion manifeste par rapport à ses revenus et son patrimoine sera dès lors infirmé de ce chef. En revanche, eu égard au montant du second cautionnement qu'il a souscrit le 14 février 2017, soit un mois plus tard, il sera retenu que Monsieur [Y] rapporte la preuve de sa disproportion avec ses facultés de paiement en ce qu'il portait son endettement global au titre des deux cautionnements successifs contractés à un total de 96.000 euros. Sa situation au moment où il a été appelé par la banque, soit au 27 janvier 2020, date de son assignation, doit donc être examinée. Or, il appartient à la banque d'établir que, à cette date, les capacités financières de [Z] [Y] lui permettaient de faire face à cet engagement et le lui rendaient opposable. A cet effet, l'établissement prêteur se réfère aux éléments de patrimoine de Monsieur [Y] déjà examinés et ne produit aucun élément de nature à invalider ses dires quant à son impossibilité de faire face à ses engagements faute d'avoir pu diminuer ses charges personnelles et immobilières et d'avoir retrouvé une activité professionnelle lui permettant de dégager des facultés de remboursement. De fait, à la suite de la liquidation de la SASU Maison [H] de [Localité 8], Monsieur [Y] a pris acte, par courrier du 11 mai 2018, de la rupture de son contrat de son travail affirmant ne plus percevoir de salaire depuis juin 2017 et n'a retrouvé un emploi à durée indéterminée en qualité de boucher qu'à compter du 10 juin 2020. En conséquence, Monsieur [Y] démontrant de la disproportion manifeste du second des cautionnements qu'il a consenti et la banque échouant à rapporter la preuve qu'il est en mesure de faire face à l'obligation qui en résultait pour lui au moment où il a été appelé, le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande de voir rejeter la prétention de la banque au titre du cautionnement souscrit le 14 février 2017. - Sur les obligations de la banque envers les cautions : En droit, la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard de la caution lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté à ses capacités financières ou s'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur débiteur principal en ce que le crédit n'aurait pas dû être accordé au regard de la situation financière obérée de celui-ci au jour du crédit, de l'insuffisance de ses capacités de remboursement ou de l'absence de viabilité économique du projet financé. Ainsi, dès lors que le crédit consenti au débiteur principal est excessif, le créancier doit alerter la caution du risque lié au caractère aléatoire du remboursement par le débiteur principal et des conséquences financières qui en résulteraient pour elle. En application de l'article 1315 alinéa 1er du code civil, devenu 1353 alinéa 1er du code civil, il incombe à la caution de rapporter la preuve de l'existence de l'obligation de mise en garde à laquelle l'établissement de crédit est tenu en démontrant que son engagement n'était pas adapté à ses capacités financières ou qu'il existait un risque d'endettement né de l'octroi du crédit garanti inadapté aux capacités financières de l'emprunteur. Et il appartient ensuite au dispensateur de crédit de démontrer que la caution est avertie ou à défaut qu'il a rempli son obligation de mise en garde. Or, est avertie la caution qui est en mesure de prendre conscience du risque encouru en s'engageant en ce qu'elle dispose des compétences nécessaires pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés aux concours consentis. En l'espèce, la responsabilité de la Banque CIC Sud-Ouest peut être recherchée par Monsieur [J] à propos de chacun des contrats de cautionnement objet de la demande principale, leur caractère manifestement disproportionné aux montants engagés ayant été écarté. Monsieur [J] soutient que sa situation financière ne lui permettait pas de faire face aux montants des cautionnements qu'il a donnés à la banque et qu'il existait un risque d'endettement né de l'octroi des crédits successifs et inadaptés aux capacités de remboursement de la SASU [H] de [Localité 8] qui a, par ailleurs bénéficié de la part de l'établissement bancaire de crédits de trésorerie sous forme d'escomptes qui ont maintenu artificiellement son activité. En outre, il n'était pas une caution avertie. A l'inverse, la banque CIC Sud-Ouest fait valoir que s'il ne peut être considéré comme une caution avertie du seul fait de sa qualité de dirigeant de la SASU emprunteuse, [H] [J] a souscrit quatre contrats ès qualités de caution de telle sorte qu'il ne peut affirmer qu'il n'aurait pas compris la portée de ses engagements, ceci d'autant qu'il a fait consentir son épouse à ceux-ci et qu'il a approuvé, à chaque fois, la fiche patrimoniale par lui renseignée dont il ressort qu'il pouvait faire face à son endettement. Cependant, boucher charcutier de formation, [H] [J] était jusqu'en mai 2014 salarié en qualité de commercial et venait de quitter cet emploi pour constituer la SASU [H] de [Localité 8] dont l'activité de boucherie charcuterie et traiteur a débuté le 11 juillet 2014. Cette situation ne traduit pas une expérience dans le domaine des affaires ou dans le domaine bancaire de nature à lui permettre d'apprécier le risque d'endettement engendré par l'engagement de la SASU dans des prêts et concours successifs et à décharger le prêteur de tout devoir de mise en garde. Ainsi, contrairement à ce que soutient la Banque CIC Sud-Ouest, en juillet 2014, mais également à la date de chacun des cautionnements qui se sont succédés, [H] [J] ne peut être considéré comme une caution avertie. Toutefois, s'agissant de l'octroi du crédit de 65.000 euros objet du premier cautionnement qu'il a fourni, Monsieur [J] ne prouve pas qu'il existait un risque d'endettement excessif résultant de cet engagement en ce qu'il aurait été inadapté aux capacités financières de la société emprunteuse alors qu'elle n'était pas débitrice d'autres prêts et que la déconfiture qu'elle a ensuite connue ne pouvait être envisagée dès sa constitution en juillet 2014. Par la suite, le 29 juin 2015, la banque a fait souscrire à Monsieur [J] un nouveau cautionnement de la société à hauteur de 24.000 euros alors qu'elle bénéficiait d'une trésorerie sous forme de billets à ordre à escompter se succédant au jour le jour d'un montant croissant, d'abord de 5.000 euros le 2 décembre 2014 puis de 10.000 euros les 6 janvier 2015, 6 mars 2015 et 6 mai 2015, puis encore de 30.000 euros au 1er février 2017, le solde du compte de la société restant débiteur malgré les apports réalisés en parallèle par Monsieur [J]. Dans ce contexte, la souscription de nouveaux engagements de caution en janvier et février 2017, dont l'un reposait sur un nouveau crédit accordé à la société, obligeait la banque à remplir son obligation de mise en garde à l'égard de [H] [J] eu égard au risque manifeste d'endettement qu'il faisait naître pour lui au regard de la situation financière fragile de la cautionnée. Or, la banque ne justifie par la remise d'aucun document avoir satisfait à cette obligation, ce qui au regard de la jurisprudence établie fait naître un préjudice pour la caution tenant à la perte de chance de ne pas contracter. Ce préjudice, en application des dispositions de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, doit être réparé à la mesure de la chance perdue sans pouvoir être égal à l'avantage qu'aurait procuré cette chance. Il ne peut dès lors correspondre au montant de la créance garantie par son engagement et, au vu des éléments de la cause, la cour fixera à 15.000,00 euros le montant des dommages et intérêts de nature à réparer exactement le préjudice subi par [H] [J] à raison des engagements qu'il a souscrits postérieurement au 11 juillet 2014. Concernant [Z] [Y], la responsabilité de la Banque CIC Sud-Ouest peut être recherchée pour le cautionnement qu'il a souscrit le 19 janvier 2017 son caractère manifestement disproportionné aux montants engagés ayant été écarté. Monsieur [Y], boucher de formation, expose qu'il n'était pas une caution avertie et que la banque a manqué à son devoir de mise en garde pour lui avoir fait souscrire le cautionnement d'un prêt consenti à la SASU Maison [H] de [Localité 8] alors qu'elle savait que sa situation était obérée. La banque CIC Sud-Ouest lui rétorque que s'il était salarié de la société au moment de son engagement, il avait personnellement apporté à la société le fonds de commerce qu'il exploitait depuis 1994, ceci avec effet au 28 février 2016. Elle en déduit qu'il disposait d'une expérience professionnelle lui donnant pleine et entière capacité à comprendre la nature et la portée des engagements de la SASU Maison [H] de [Localité 8]. Elle produit l'extrait Kbis de l'établissement qui indique que le fonds de commerce provenait d'une donation de [C] [Y] à [Z] [Y] et qu'il a fait l'objet d'une exploitation personnelle avant cessation définitive d'activité à la date de l'apport du fonds à la société Maison [H] de [Localité 8]. Toutefois, l'établissement prêteur convient que le statut de dirigeant d'une société, à lui seul, ne confère pas à la caution la qualité d'avertie et la situation personnelle de Monsieur [Y], exploitant à titre personnel devenu salarié de la boucherie, ne traduit pas une expérience dans le domaine des affaires ou dans le domaine bancaire de nature à lui permettre d'apprécier le risque d'endettement engendré par l'engagement de la SASU dans des prêts successifs. Or, la banque ne justifie pas d'une quelconque information donnée à l'intéressé sur la situation de la société à la date de son premier engagement es-qualitès de caution, sa qualité de salarié ne permettant en aucun cas d'affirmer qu'il était informé de sa situation financière et notamment des concours et prêts dont elle bénéficiait et des sommes au paiement desquelles elle était déjà engagée. En conséquence, [Z] [Y] ne peut être considéré comme une caution avertie et la banque était tenue de remplir son obligation de mise en garde eu égard au risque manifeste d'endettement que son engagement faisait naître pour lui compte tenu de la situation économique fragile de la cautionnée. Le préjudice qui en résulte pour lui, tenant à la perte de chance de ne pas contracter le cautionnement souscrit le 19 janvier 2017 pour le compte d'une société dont il n'était que le salarié s'il avait été informé de sa situation exacte, sera justement évalué au vu des éléments de la cause, à la somme de 20.000,00 euros. - sur la demande en déchéance du droit aux intérêts conventionnels pour défaut d'information annuelle de la caution : [H] [J] prétend à la déchéance du droit pour la banque de bénéficier du paiement des intérêts au taux conventionnel échus pour les cautionnements litigieux au motif qu'elle ne démontre pas de l'envoi des lettres d'information portant sur le premier incident de paiement de la débitrice principale et du respect des dispositions des articles L. 341-1 du code de la consommation et L. 313-22 du code monétaire et financier. La Banque CIC Sud-Ouest affirme avoir respecté les obligations d'information lui incombant. Elle produit à cet effet sa déclaration de créance à la suite du jugement du 20 février 2018 plaçant la société [H] de [Localité 8] sous sauvegarde indiquant que le premier incident de paiement date du 15 février 2018 et remet le courrier qu'elle a ensuite adressé à [H] [J] pour l'en informer. La banque a ainsi respecté son obligation telle que résultant de l'article L. 341-1 du code de la consommation. La banque remet également au débat la copie des lettres d'information annuelle adressées à la caution et des procès-verbaux de constat d'huissier ayant contrôlé la réalité d'envois réalisés dans le cadre de la mise en oeuvre par un prestataire d'un envoi groupé de cette information annuelle. L'article L. 313-22 du code monétaire et financier dispose : « Les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette. » Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au CIC Sud-Ouest de rapporter la preuve de l'accomplissement de son obligation d'information annuelle, laquelle peut se limiter à la preuve de l'envoi d'une lettre d'information conforme aux exigences légales, la justification de sa réception n'étant pas exigée. En l'espèce, la société Banque CIC Sud-Ouest produit cinq procès-verbaux de constat d'huissiers de justice en date des 17 mars 2015, 24 mars 2015, 22 mars 2016, 21 mars 2017 et 20 mars 2018 couvrant la période des cautionnements litigieux, dans le but de démontrer la réalité de l'envoi annuel de ces courriers d'information à [H] [J]. Ces procès-verbaux de remise de listings informatiques correspondent aux noms des cautions destinataires des lettres d'informations et attestent, après sondage, de la régularité de ces listings, et du bordereau d'envoi par la Poste. Si ces listings informatiques ne sont pas suffisants en eux-mêmes pour établir l'existence des envois de ces courriers à Monsieur [J], la société Banque CIC Sud-Ouest produit également, avec la même présentation que l'exemplaire annexé aux constats, les duplicatas des lettres d'information qu'elle lui a adressées chaque année en sa qualité de caution, entre le mois de février 2015 et le mois de février 2018, pour chacun des cautionnements litigieux. Ces lettres, conformes aux prescriptions légales, couvrent l'ensemble de la période d'exécution des contrats de prêt avant que la déchéance de leur terme n'intervienne. En outre, elle joint des bordereaux informatiques d'adressage de ces lettres d'information annuelle des cautions portant le nom et l'adresse de [H] [J] ainsi que sa qualité de caution. Il en résulte que la société Banque CIC Sud-Ouest justifie de l'accomplissement de son obligation d'information annuelle à l'égard de sa caution et [H] [J] sera ainsi débouté de sa demande relative à la déchéance de la banque de son droit aux intérêts contractuels. Au dispositif de ses conclusions, [Z] [Y] demande à la cour, au visa des dispositions de l'article 1343-5 du code civil, de prononcer la déchéance du droit aux intérêts conventionnels du prêt cautionné. Toutefois, il n'a développé aucun moyen au soutien de sa prétention dont il sera dès lors débouté. - Sur la demande en compensation des sommes dues formée par Messieurs [J] et [Y] : En application des articles 1347 et 1347-1 du code civil, la compensation est l'extinction simultanée d'obligations réciproques entre deux personnes et elle s'opère, sous réserve d'être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies entre obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. En l'espèce, la société CIC Sud-Ouest réclame à Monsieur [J], au titre des cautionnements qu'il a souscrits et pour lesquels la disproportion alléguée a été écartée, la somme totale de 99.104,12 euros. Or, au titre de son manquement au devoir de mise en garde, elle a été condamnée à lui payer la somme de 15.000 euros. Il en résulte que, après compensation entre ces sommes certaines, liquides et exigibles, Monsieur [J] sera condamné au paiement à la banque de la somme de 84.104,12 euros. A l'égard de [Z] [Y], la banque lui réclamait au titre des deux cautionnements dans lesquels il s'est engagé la somme de 80.274,94 euros. Toutefois, la prétention de la banque au titre du cautionnement souscrit le 14 février 2017 a ci-dessus été rejetée. Il en ressort que la compensation ne peut être opérée qu'entre le montant restant dû par Monsieur [Y] au titre du premier des cautionnements souscrits - ce qui correspond à la somme de 41.488,76 euros soit le montant réclamé duquel doit être déduit le montant imputable au second cautionnement écarté (80.274,94 euros - 38.786,18 euros, somme résultant des lettres de mise en demeure et de déchéance du terme) - et la somme au paiement de laquelle la banque est tenue à son égard à raison de son manquement à son devoir de mise en garde, soit 20.000 euros. Ainsi, après compensation entre ces sommes certaines, liquides et exigibles, Monsieur [Y] sera condamné au paiement à la banque de la somme de 21.488,76 euros. - Sur la demande de délais de paiement formée par Messieurs [J] et [Y] : L'article 1343-5 du code civil prévoit que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Par décision spéciale et motivée, il peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront un intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital. En l'espèce, [Z] [Y] fait valoir que sa situation économique justifie qu'il bénéficie de délais qui ne sauraient être inférieurs à 24 mois. Il en est de même de [H] [J] qui souligne par ailleurs sa parfaite bonne foi. Toutefois, si tous deux justifient de ressources modestes et de charges tenant notamment au règlement des crédits qu'ils ont contractés à titre personnel, ils se sont engagés au profit de la banque en considération de leur patrimoine immobilier et, en tout état de cause, aucun des deux ne précise de quelle manière, y compris dans le cadre d'un étalement de leurs paiements, il entend régler sa dette. Ainsi, ni Monsieur [Y] ni Monsieur [J] ne formule de proposition de règlement. Enfin, par l'effet de la durée de la procédure, ils ont d'ores et déjà bénéficié, de fait, de larges délais de paiement, sans avoir procédé au moindre règlement. [H] [J] et [Z] [Y] seront dès lors déboutés de leur demande respective de délai. - sur la demande de [Z] [Y] au titre de la procédure abusive : L'article 32-1 du code de procédure civile, sur le fondement duquel Monsieur [Y] fonde son action sur ce point, dispose que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés. Compte tenu de la solution du litige, le caractère abusif ou dilatoire de l'action de la CIC Sud-Ouest n'est pas caractérisé. La demande de Monsieur [Y] de ce chef sera rejetée. - sur les dépens et frais irrépétibles : Chaque partie ayant partiellement succombé en cause d'appel, chacune sera condamnée à supporter ses propres dépens, ce qui exclut l'application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. L'équité, le partage des dépens et la nature du litige commandent de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les parties seront déboutées de leur demande de ce chef. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort, Confirme le jugement en ce qu'il a - déclaré le cautionnement souscrit par Monsieur [Z] [Y] le 14 février 2017 inopposable au regard de sa disproportion manifeste par rapport à ses revenus et son patrimoine ; - constaté le manquement de la Banque CIC Sud-Ouest à son devoir de mise en garde à l'égard de Monsieur [H] [J] pour les engagements qu'il a souscrits les 16 janvier 2017 et 19 janvier 2017 ; Infirme le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, - dit que la Banque CIC Sud-Ouest est fondée à se prévaloir des cautionnements souscrits par Monsieur [H] [J] auprès d'elle le 10 juillet 2014, le 16 janvier 2017 et le 19 janvier 2017 ; - dit que la Banque CIC Sud-Ouest est fondée à se prévaloir du cautionnement souscrit par Monsieur [Z] [Y] le 19 janvier 2017 ; - dit que la Banque CIC Sud-Ouest n'a pas manqué à son devoir de mise en garde à l'égard de Monsieur [H] [J] pour l'engagement qu'il a souscrit le 10 juillet 2014 ; - condamne la Banque CIC Sud-Ouest à payer à Monsieur [H] [J] la somme de 15.000 euros au titre de son manquement à son devoir de mise en garde lors des engagements qu'il a souscrits les 16 janvier 2017 et 19 janvier 2017 ; - dit que la Banque CIC Sud-Ouest a manqué à son devoir de mise en garde à l'égard de Monsieur [Z] [Y] pour l'engagement qu'il a souscrit le 19 janvier 2017 ; - condamne la Banque CIC Sud-Ouest à payer à Monsieur [Z] [Y] la somme de 20.000 euros au titre de son manquement à son devoir de mise en garde ; - dit n'y avoir lieu à déchoir la Banque CIC Sud-Ouest de son droit aux intérêts conventionnels pour défaut d'information de [H] [J] es-qualités de caution ; - déboute [Z] [Y] de sa demande en déchéance de la Banque CIC Sud-Ouest de son droit aux intérêts au taux conventionnel ; - fait droit à la demande de compensation de [H] [J] et [Z] [Y] et ordonne la compensation entre les sommes dues entre les parties ; - condamne [H] [J] à payer à la Banque CIC Sud-Ouest, après compensation, la somme de 84.104,12 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 20 février 2019 ; - condamne [Z] [Y] à payer à la Banque CIC Sud-Ouest, après compensation, la somme de 21.488,76 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 20 février 2019 ; - déboute [H] [J] et [Z]  [Y] de leur demande de délai de paiement ; - déboute [Z] [Y] de sa demande en condamnation de la société Banque CIC Sud-Ouest pour procédure abusive ; - condamne chaque partie au paiement de ses propres dépens, ce qui exclut l'application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; - Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et déboute les parties de leur demande de ce chef ; Le présent arrêt a été signé par Monsieur Marc MAGNON, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile. La Greffière, Le Président,