Cour d'appel, 20 septembre 2023. 20/04566

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 20 SEPTEMBRE 2023 N° RG 20/04566 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LZNC Monsieur [J] [S] c/ SELARL [Z] [E] & [T] [X] devenue Selarl [F], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Equilibre et Santé UNEDIC Délégation AGS CGEA DE [Localité 4] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 6 novembre 2020 (R.G. N°F16/00604) par le conseil de prud'hommes de Bordeaux - Formation départage, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel en date du 23 novembre 2020, Appelant : Monsieur [J] [S] né le 11 Mars 1958 à [Localité 5] de nationalité Française, demeurant [Adresse 3] assisté de Me Jean Claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE Intimées : SELARL [Z] [E] & [T] [X] Selarl [F], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Equilibre et Santé prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] N° SIRET : 444 809 792 représentée par Me Albin TASTE de la SCP CABINET LEXIA, avocat au barreau de BORDEAUX UNEDIC délégation AGS - CGEA de [Localité 4], prise en la personne de sa directrice nationale domiciliée en cette qualité audit siège social [Adresse 7] représentée par Me Philippe HONTAS de la SELARL HONTAS ET MOREAU, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 juin 2023, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente chargée d'instruire l'affaire, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats :A.-Marie Lacour-Rivière ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** EXPOSE DU LITIGE Monsieur [J] [S], né en 1958, a été engagé en qualité de directeur commercial par la SARL Equillibre et Santé, par contrat de travail à durée indéterminée à effet du 5 janvier 2015. Un avenant en date du 19 mai 2015 a modifié la clause relative à la rémunération de M. [S]. Par jugement en date du 18 mars 2015, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Equilibre et Santé et a désigné M. [H] en qualité d'administrateur judiciaire. Ce même jugement a fixé une période d'observation de 6 mois. La suppression de six postes a été envisagée au cours de la période d'observation, dont le poste de directeur commercial. Le 5 novembre 2015, les membres du comité d'entreprise ont été convoqués à une réunion extraordinaire pour statuer sur le projet de licenciement pour motif économique collectif, les catégories professionnelles et les critères d'ordre de licenciement. Le comité a émis un avis favorable quant au projet de licenciement pour motif économique collectif. Par courrier du 6 novembre 2015, l'inspection du travail a été informée du projet de licenciement. Par une lettre du 19 novembre 2015, l'administration judiciaire a fait plusieurs propositions de reclassement à M. [S]. Par une requête datée du 24 novembre 2015, déposée au greffe du tribunal de commerce le 4 décembre 2015, Maître [H] a sollicité du juge-commissaire, l'autorisation de licencier pendant la période d'observation six salariés. Par lettre datée du 14 décembre 2015, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 23 décembre 2015. Par ordonnance du 23 décembre 2015, le juge-commissaire a autorisé les licenciements. Par courrier du 24 décembre 2015, l'administrateur judiciaire a proposé à M. [S] le dispositif de sécurisation professionnelle. M. [S] a ensuite été licencié pour motif économique par lettre datée du 31 décembre 2015. A la date du licenciement, M. [S] avait une ancienneté de onze mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés. Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant que soient inscrits au passif de la société Equilibre et Santé diverses indemnités, un rappel d'heures supplémentaires, des dommages et intérêts pour repos compensateur non pris, la remise de bulletins de paie et de documents de fin de contrat de travail, d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail rectifiés, que soit dit que le CGEA de [Localité 4] devra garantir les créances dans la limite du plafond 5 et que soit rappelé que la moyenne des trois derniers salaires s'établit à un montant de 6.743,99 euros, M. [S] a saisi le 10 mars 2016 le conseil de prud'hommes de Bordeaux.  Par jugement du 27 avril 2016, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé la liquidation judiciaire de la société Equilibre et Santé. La SELARL [E]-[X], aujourd'hui SELARL [F], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement de départage rendu le 6 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a : - débouté M. [S] de toutes ses demandes, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision, - condamné M.[S] à payer à la SELARL [E]-[X] ès qualités de liquidateur judiciaire la somme 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [S] aux dépens. Par déclaration du 23 novembre 2020, M.[S] a relevé appel de cette décision, notifiée le 9 novembre 2020. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 janvier 2021, M. [S] demande à la cour de : - infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et, après de nouveau avoir jugé, - dire que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, En conséquence, - inscrire au passif de la société Equilibre et Santé les sommes suivantes : * 60.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 47.409,46 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre, 4.740,94 euros de congés payés y afférents, * 25.751,88 euros à titre de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris, - dire, en ce qui concerne la société Equilibre et Santé, que le CGEA-AGS de [Localité 4] devra garantir les créances dans la limite du plafond 5, - ordonner la remise de bulletins de paie, d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail rectifiés. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 avril 2021, la SELARL [E]-[X] demande à la cour de : - dire mal-fondé l'appel interjeté par M. [S] et l'en débouter, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en date du 6 novembre 2020. En conséquence, Sur la rupture du contrat, - constater que le licenciement pour motif économique de M. [S] est parfaitement justifié et régulier et en conséquence, le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, Sur l'exécution du contrat, Sur les heures supplémentaires, - débouter M. [S] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, Sur les autres demandes, - constatant que M. [S] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe s'agissant de toutes ses autres demandes et, en conséquence, le débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, En toute hypothèse, - condamner M. [S] à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 14 avril 2021, l'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 4] demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux du 6 novembre 2020, - juger que M. [S] avait le statut de cadre dirigeant et en conséquence, le débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, - débouter M. [S] de ses demandes ayant pour objet de voir fixer les créances suivantes au passif de la liquidation judiciaire de la société Equilibre et Santé : * indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 60.000 euros, * rappel d'heures supplémentaires: 47.409, 46 euros et congés payés y afférents : 4.740, 94 euros, * dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris : 25.751, 88 euros, * dire et juger que la garantie du CGEA AGS de [Localité 4] sera acquise dans la limite du plafond 5, * remise des bulletins de paie, attestation pôle emploi et certificat de travail rectifiés, * 2.000 euros au titre de l'article 700 du CPC, En tout état de cause, - juger que sa mise en cause dans la présente instance ne peut avoir pour objet que de lui rendre opposable le jugement à intervenir et non d'obtenir une condamnation au paiement qui serait dirigée à son encontre et ce à défaut de droit direct de M. [S] à agir contre lui, - juger que sa garantie est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret, en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi et ce dans les limites des articles L 3253-8 et L. 3253-17 CT et des textes réglementaire édictés pour son application, Sur l'article 700 CPC et les dépens, - juger que la demandes de M. [S] sur le fondement de l'article 700 CPC et les dépens ne sont pas garanties par elle. L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 mai 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 13 juin 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION La lettre de licenciement est ainsi rédigée :   'Par jugement du Tribunal de Commerce de BORDEAUX en date du 18/03/2015, la SARL EQUILIBRE ET SANTE a été déclarée en Redressement Judiciaire et j'ai été désigné en qualité d'Administrateur. Comme cela vous a été indiqué par courrier du 24 décembre 2015, vous avez. la possibilité pendant le délai de 21 jours calendaires suivant la date de première presentation du courrier en recommande, d'adhérer au dispositif de contrat de sécurisation professionnelle (CSP) qui vous a eté proposé en me communiquant le formulaire correspondant, dument complète, date ei signe à mon Etude ( [Adresse 2] ). Nous vous rappelons qu'en cas d'adhésion de votre part, votre contrat de travail sera réputé rompu d'un commun accord à cette date. En cas de refus au de silence de votre part au terme du délai précité, le présent courrier constituera la notification de votre licenciement économique. Concernant les motifs de votre licenciement, il s'agit des motifs suivants: 1. Sur la cause économique : La société, actuellement en redressement judiciaire depuis le 18 mars 2015, connait une situation financière très préoccupante, en raison de difficultés économiques conjoncturelles et structurelles résultants de plusieurs facteurs : - une absence de fiabilité des outils de pilotage administratif et financier; - l'émergence de nouveaux concurrents (dont un ancien salarie Directeur commercial ayant commis des actes de concurrence déloyale); - la baisse de la trésorerie disponible et le besoin parallèle d'un fonds de roulement conséquent; - la diminution de la marge sur coûts variables; - le coût élevé des prestations proposées dans un contexte économique global compliqué. Tous ces facteurs ont eu pour conséquence une chute du chiffre d'affaires, de l'ordre de 40 % sur le chiffre d'affaires mensuel moyen entre l'exercice 2013 et le 18 mars 2015, date à laquelle l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire a été prononcée par jugement du Tribunal de commerce de BORDEAUX. Etant précise que, le 9 septembre 2015, le Tribunal a décidé de renouveler la période d'observation pour une durée de 6 mois. La situation actuelle est toujours préoccupante. De surcroît, notre trésorerie ne cesse de diminuer depuis l'ouverture de la procédure de redressement : nos disponibilités, de 369.765 euros au 30/04/2015, sont passées à 34.634 euros au 30/09/2015 et sont aujourd'hui égales à 53.751 euros. En parallèle, une autre société détenue par la société EQUILIBRE & SANTE, la société AMBRE D'AUTOMNE connait également des difficultés financières, ce qui a conduit à sa mise en redressement judiciaire le 14 octobre 2015. Aussi, face à l'importance de nos pertes d'exploitation et dans le but de redresser l'activité, nous sommes contraints de devoir envisager, sans plus attendre, des mesures afin d'assurer la survie de l'entreprise et du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. 2. Sur la procédure devant le Comité d'entreprise et l'autorisation du Juge commissaire Le Comité d'entreprise a été informé et consulté sur ce projet de licenciement économique collectif lors d'une réunion qui s'est tenue le 5 novembre 2015. Il a rendu un avis favorable. Une réduction de la masse salariale sur les postes administratif/ support et d'encadrement est urgent, indispensable et inévitable. Aussi, après avoir obtenu l'autorisation du Juge-Commissaire le 23/12/2015, nous sommes contraints de procéder à la suppression de six emplois, dont celui de Directeur Commercial que vous occupez. 3. Sur les recherches de reclassement : Par ailleurs, et comme vous le savez, nous avons tout mis en couvre pour tenter de vous reclasser au préalable. Des recherches de reclassement ont ainsi été faites tant au sein de la société EQUILIBRE ET SANTE que dans toutes les entreprises du groupe, ainsi que nos entreprises partenaires. Par courrier du 19 novembre 2015, nous avons ainsi été en mesure de vous proposer 5 postes de reclassement, disponibles et compatibles avec votre profil professionnel. Vous n'avez pas répondu dans le délai imparti, nous considérons donc qu'il s'agit d'un refus. N'ayant pas identifié d'autres solutions à vous proposer, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour motif économique. En cas de refus ou de silence de votre part d'accepter le CSP au terme du délai précité, la présente constituera la notification de votre licenciement économique et, compte tenu de la procédure de redressement judiciaire en cours, vous n'effectuerez pas votre préavis d'une durée d'un mois. Une indemnité compensatrice de préavis vous sera néanmoins versée dans le cadre de votre solde de tout compte. 4. Priorité de réembauchage : Pour information, vous avez la possibilité de solliciter le bénéfice d'une priorité de réembauchage sur tout poste disponible au sein de l'entreprise et compatible avec votre quatification professionnelle, valable pendant un délai de 12 mois à compter de la fin de votre contrat de travail, à condition d'en faire la demande par écrit dans ce délai. A cet effet nous vous invitons à nous informer dans le cas où vous viendriez à acquérir une nouvelle qualification. 5. Documents de fin de contrat de travail : A l'issue de votre contrat de travail (fin du délai de 21 jours si vous acceptez le CSP ou fin du préavis dans le cas contraire), ii vous sera adresse : - Votre solde de tout compte; - Votre certificat de travail; - Votre attestation POLE EMPLOI. A noter également qu'en application de l'article L.911-8 du Code de la Sécurité Sociale, vous pourrez bénéficier du maintien à titre gratuit des garanties de prévoyance au sein de l'entreprise a l'issue de votre contrat de travail et cela, pour une durée de 12 mois, à condition d'être pris en charge par Pole Emploi. Les garanties qui seront maintenues sont celles dont bénéficieront les salariés de l'entreprise pendant votre période de chômage de telle sorte que toute évolution collective de ces garanties à compter de votre départ vous sera opposable. Nous vous informons enfin que toute contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement se prescrira par 12 mois à compter de la rupture de votre contrat(...).' l'ordonnance du juge commissaire M. [S] fait valoir que l'ordonnance du juge commissaire est entachée d'une irrégularité formelle qui la prive d'effet de sorte que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il fait état de ce que cette ordonnance ne vise pas de catégorie professionnelle mais des postes, qu'il était l'unique directeur commercial et que l'ordonnance a pris un caractère nominatif, que le chef de ventes - M. [Y]- était soumis à la convention collective des VRP alors que son contrat de travail relevait des règles du droit du travail. La société [F], liquidateur de la société Equilibre et Santé répond pour l'essentiel que l'ordonnance vise des activités et catégories professionnelles en ce qu' une catégorie professionnelle et que le nom du salarié ne figure pas dans l'ordonnance querellée. L'Unedic AGS CGEA de [Localité 4] fait valoir que la cour n'est pas compétente pour juger de la régularité d' une ordonnance du juge commissaire au surplus définitive et qu'en tout état de cause, les textes du code de commerce ne prévoient pas qu'une ordonnance ne mentionnant pas les activités et catégories professionnelles aurait pour effet de rendre nécessairement le licenciement de cause réelle et sérieuse. Il résulte de l' article L.631-17 du code de commerce que lorsqu'un licenciement a été autorisé par une ordonnance du juge commissaire, le caractère économique du licenciement et la régularité de l'ordonnance du juge commissaire ne peuvent être discutés devant l'administration et le juge judiciaire est compétent pour apprécier la régularité de cette ordonnance. Aux termes de l' article R. 631-26 du code de commerce, l'ordonnance rendue par le juge commissaire en application de l' article L.631-17 indique le nombre des salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées. L'ordonnance querellée autorise l'administrateur judiciaire de la société Equilibre et Santé'à licencier six salariés occupant les postes : - 2 postes de direction commerciale, - 1 poste de service client, - 1 poste de recrutement, - 1 poste d'entretien extérieur / ouvrier, - 1 poste de gardiennage'. Le caractère nominatif de l'ordonnance du juge commissaire ne peut résulter des mentions portées sur la lettre datée du 6 novembre 2015, adressée à la Direccte d'Aquitaine, au titre de l'information préalable de l'autorité administrative. Il ne peut non plus reposer sur les mentions portées sur l'ordonnance elle-même dès lors qu'elle vise deux postes. La notion de catégories professionnelles concerne l'ensemble des salariés qui exercent, au sein de l' entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune. M. [S] affirme qu'il était le seul directeur commercial et que M. [Y] était chef de ventes. Cette affirmation est corroborée par les indications portées sur la lettre informant la Direccte sus mentionnée. Il reste que les deux salariés étaient affectés à l'activité commerciale à un niveau hiérarchique d'encadrement élevé, peu important que les bulletins de paye de M. [S] mentionnent l'application des règles du droit du travail et ceux de M. [Y], la convention collective des VRP. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande tendant à dire irrégulière l' ordonnance du juge commissaire. Cette régularité ne permet plus de remettre en cause le motif économique du licenciement , M. [S] pouvant cependant contester l'exécution de l' obligation de reclassement. M. [S] fait valoir pour l'essentiel qu'il ne lui appartient pas de démontrer que le périmètre de reclassement retenu par le mandataire judiciaire devait être complété ou élargi, que tous les registres du personnel ne sont pas produits, qu'aucune proposition précise ne lui a été faite, que le mandataire a présenté sa requête au juge commissaire sans attendre l'issue du délai de huit jours dont il disposait pour répondre aux propositions. Le mandataire liquidateur répond pour l'essentiel que le périmètre de reclassement n'est pas contesté, que des postes ont été recherchés au sein des sociétés du groupe et de sociétés n'en relevant pas, qu'au regard des dates des écrits, de l'ordonnance du juge commissaire et du licenciement, le délai de réponse de huit jours accordé à M. [S] pour répondre aux cinq propositions de reclassement a été respecté; que le registre du personnel des sociétés du groupe employant des salariés a été produit. Aux termes de l'article L.1233-4 du code du code du travail dans sa rédaction ici applicable, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur des emplois disponibles sur le territoire national dans l' entreprise ou les entreprises du groupe dont l' entreprise fait partie. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. À défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. La recherche de reclassement doit être réalisée de manière complète et loyale. Selon la partie intimée, la société Equilibre et Santé appartenait à un groupe composé de six sociétés: - la société elle même, - la SCI [Adresse 6], - la SCI Les Vallons, - la société Exelphyt, - la société Santalgen. Ce périmètre de reclassement n'est pas contesté et aucun élément contraire n'est produit de sorte que la cour le retiendra, étant précisé que des sociétés extérieures au groupe ont été interrogées. Les six sociétés du groupe ont été interrogées par lettres datées des 3 ou 5 novembre 2015, dans des termes renseignant suffisamment leur destinataire sur la qualité de directeur commercial de M. [S]. Les accusés de réception de ces lettres sont produits et en tout état de cause, les réponses qui y ont été apportées par leurs destinataires corroborent leur envoi. M. [S] ne peut utilement reprocher à M. [J] [D] d'être le signataire des lettres de la SCI Daubiac et de la société Santalgen dont il était le représentant légal. Tant les réponses des deux SCI que la fiche société com ou l'attestation de l' expert-comptable établissent qu'elles n'employaient aucun salarié. La production du registre du personnel ne pouvait être exigée. La société Exelphyt a répondu qu'aucun poste n'était disponible en précisant que sa situation financière était délicate, cet élément étant corroboré par le jugement du tribunal de commerce prononçant l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 6 janvier 2016 soit un mois après la requête saisissant le juge commissaire et deux semaines après sa décision. Ces circonstances sont suffisantes pour exclure la déloyauté du mandataire ne produisant pas le registre du personnel de la dite société. Des sociétés extérieures au groupe ont été sollicitées : la société Echo Services a répondu négativement et la société New Direct a proposé deux postes de télévendeurs. Un poste de VRP exclusif en contrat de travail à durée indéterminée a été proposé par la société Equilibre et Santé elle - même. Chacune des sociétés Ambre d'Automne et Santalgen a proposé un poste de télévendeur. Les registres du personnel produits ne révèlent pas d'autres postes disponibles. M. [S] conteste avoir reçu les cinq propositions de reclassement, arguant de ce que la lettre du mandataire datée du 19 novembre 2015 ne mentionnait que trois postes sans précision des cinq fiches de postes en pièces jointes. Il sera répondu que cette lettre vise des propositions 3 , 4 et 5, soulignant ainsi qu'il y en avait deux autres et que cinq fiches de poste précises sont versées, annexées par le mandataire sans que M. [S] ne produise de son coté l'intégralité de ce courrier. La circonstance que les postes de reclassement proposés à M. [S] ont été les mêmes que ceux proposés à M. [Y] est indifférente dès lors, au surplus, que ce dernier exerçait dans le même service de la direction commerciale. M. [S] dénonce la violation des dispositions de l' article D. 1233-4-1 du code du travail dans sa rédaction ici applicable mais la proposition de deux postes à l'étranger émanait de sociétés extérieures au groupe de sorte que la nécessaire demande du salarié de recevoir des propositions de poste à l'étranger n'était ici pas exigée. Aux termes de la lettre datée du 19 novembre 2015 du mandataire proposant les postes de reclassement, ce dernier précise que le salarié dispose d'un délai de huit jours pour répondre à compter de la première présentation de la dite lettre. M. [S] estime que le mandataire n'a pas attendu l'expiration de ce délai pour saisir le juge commissaire. Il estime que son licenciement a été prononcé avant la fin de ce délai. La date à retenir de la demande d'autorisation de licencier est celle de son dépôt au greffe du tribunal de commerce soit le 4 décembre 2015 et non le 24 novembre, date de sa signature. Le délai de huit jours, dont il est admis par les parties qu'il expirait le 2 décembre 2015, a été respecté, le licenciement ayant été prononcé le 31 décembre 201 et M. [S] n'ayant jamais apporté de réponse, considérant que les postes, dérisoires, incompatibles avec sa qualification ,lui avaient été volontairement proposés pour l'obliger à les refuser. À ce titre, il a été retenu que les pièces produites dont les registres du personnel, ne révélaient pas d'autres postes disponibles que ceux proposés. La cour considère, comme le premier juge, que le mandataire a exécuté son obligation de reclassement de manière complète et loyale et que M. [S] doit être débouté de ses demandes de requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement de dommages et intérêts afférents. les heures supplémentaires M. [S] fait valoir qu'aucune convention de forfait n'a été conclue entre les parties, qu'il n'était pas cadre dirigeant et qu'il verse des éléments au soutien de l'exécution d' heures supplémentaires, le liquidateur ne produisant pas en réponse les horaires effectivement réalisés. Le mandataire liquidateur oppose les termes du contrat de travail, que M. [S] avait le statut de cadre dirigeant, comme son prédécesseur, que sa rémunération était parmi les plus élevées de l' entreprise, qu'il disposait d'une large autonomie dans l'exercice de ses fonctions et était habilité à prendre des décisions de manière autonome d'autant que le gérant résidait au Maroc. L'Unedic fait valoir que M. [S] participait à la direction de l' entreprise et avait le statut de cadre dirigeant. Le contrat de travail de M. [S] mentionne qu'il est engagé en qualité de directeur commercial; que 'compte tenu de la nature de ses fonctions, de l'étendue de ses responsabilités, et du niveau de sa rémunération, le montant global de la rémunération de M. [S] est déterminé indépendamment du temps qu'il passe à remplir ses fonctions. En conséquence, M. [S] déclare reconnaître qu'il ne pourra prétendre à aucun règlement d'heure supplémentaire'. L'avenant à ce contrat de travail n'apporte pas de modification à ce titre. Aux termes de l'article L.3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'. La circonstance que le conseil des prud'hommes de Bourg en Bresse a reconnu à M. [U], qui aurait été le prédécesseur de M. [S], le statut de cadre dirigeant est sans effet. D'une part, la cour n'est pas liée par la décision d'une autre juridiction, d'autre part, le contrat de travail de M. [U] n'est pas produit non plus que des éléments factuels de ses conditions de travail, de sorte qu'en tout état de cause, aucun rapprochement ne serait possible. La mention portée au contrat de travail de l'importance des responsabilités du salarié est inopérante dès lors qu'il revient au juge d'examiner la fonction occupée réellement par le salarié au regard de chacun des critères cumulatifs sus visés. Aucune pièce- organigramme, bulletins de paye- n'est produite pour établir que la rémunération de M. [S] figurait dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l' entreprise. Pour asseoir la qualité de cadre dirigeant de M. [S], le mandataire renvoie à des messages électroniques versés sous cote 7 du salarié. Ainsi, M [D], dirigeant de l' entreprise, a t'il sommé M. [S] d'apporter une solution - 'de prendre position pour l' entreprise'- quant au paiement d'une prime de 680 euros demandé par un autre salarié ; M. [S] aurait décidé de la fin de la période d'essai d'un nouvel embauché ou se serait félicité de laisser l'entreprise dans une situation favorable. En premier lieu, décider de l'octroi d'une prime de 680 euros ne relève pas de la direction d'une entreprise et l'affichage d'une autosatisfaction quant à la situation de l'entreprise est inopérant. La cour constate ensuite que le contrat de travail de M. [S] prévoit que ce dernier assure ses fonctions sous la direction du gérant de la société, conformément aux orientations commerciales et budgétaires définies par la direction générale auxquelles il devra se conformer, fait appliquer les méthodes commerciales de l'entreprise par les équipes commerciales. Aucun des messages électroniques produits ne remet en cause le respect par le salarié - dans le cadre de l'exercice réel de ses fonctions- de ces injonctions. Au contraire, M. [D] a notamment intimé à M. [S] de demander aux commerciaux d'écouler les stocks rapidement et de consentir des remises sans dépasser 20% et a fixé directement un challenge aux commerciaux. Aucune pièce n'établit que le salarié décidait de ses dates de congés. Considération prise de ces éléments, la cour confirme le jugement en ce qu'il a écarté le statut de cadre dirigeant de M. [S]. Les termes du contrat de travail n'établissent pas l'existence d'une convention de forfait notamment parce que le nombre d' heures supplémentaires comprises n'est pas fixé. La relation de travail était donc soumise aux règles applicables à la durée du temps de travail et au repos compensateur. Aux termes de l' article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l' employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [S] produit : - quatre attestations de commerciaux de l'entreprise selon lesquels M. [S] commençait sa journée de travail très tôt- 6h 6h30 - et la finissait tard - 21 h- 22 h- ; -des messages électroniques transmis à des heures tardives, - un décompte jour par jour et semaine par semaine des horaires réalisés et du nombre d'heures travaillées sur la période du 5 janvier au 30 décembre 2015, mentionnant une durée hebdomadaire de travail de 40 à 59 heures. Il n'est pas produit d'autorisation explicite de l' employeur de réaliser des heures supplémentaires mais les heures très matinales ou tardives de ces propres messages établissant son accord implicite. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre au représentant de la société de fournir les horaires de travail effectivement réalisés. Il ne le fait pas. Il revient à la cour d'évaluer le rappel de salaire dû au regard des heures travaillées et de la majoration du taux horaire de la rémunération. La cour constate que les mails produits ne concernent en réalité que les mois d' avril, de juillet et de septembre 2015 et que de nombreux n'appelaient pas de réponse immédiate. Eu égard à ces éléments, la cour a la conviction, sans nécessité de recourir à une mesure d'instruction, que la créance de M. [S] au passif de la liquidation judiciaire de la société s'élève à la somme de 3 668,36 euros majorée des congés payés afférents (366, 83 euros). M. [S] demande aussi paiement de sommes pour repos compensateur non pris. Il se réfère à un contingent annuel d' heures supplémentaires de 220 heures. Le contingent d'heures supplémentaires n'étant pas dépassé, aucune somme n'est due au titre du repos compensateur et la créance de M. [S] retenue comprend le paiement des heures supplémentaires effectuées et de la majoration du taux horaire. Le mandataire liquidateur devra délivrer à M. [S] un bulletin de paye, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés. Vu l'équité, aucune créance ne sera fixée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire. L'AGS CGEA de [Localité 4] apportera sa garantie dans les limites légales. PAR CES MOTIFS la cour, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a : - débouté M. [S] de sa demande de fixation de créance au titre des heures supplémentaires et de délivrance d'un bulletin de paye et de documents de fin de contrat de travail, - condamné M. [S] au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; statuant à nouveau de ces chefs, Fixe la créance de M. [S] au passif de la liquidation judiciaire de la société Equilibre et Santé aux sommes de 3 668,36 euros et congés payés afférents (366,83 euros), Dit que la Selarl [F], es qualité de liquidateur judiciaire de la société Equilibre et Santé, devra délivrer à M. [S] un bulletin de paye, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile, Dit que l'Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 4] garantira la créance de M. [S] dans la limite légale ; Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire. Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard