Cour d'appel, 16 novembre 2023. 22/00274

AC/DD Numéro 23/3765 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 16/11/2023 Dossier : N° RG 22/00274 - N°Portalis DBVV-V-B7G-IDJR Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [L] [D] C/ S.A.R.L. AEGIS PHARMA Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 16 Novembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 24 Mai 2023, devant : Madame CAUTRES, Présidente Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [L] [D] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Maître SCHELL SAOUL, avocat au barreau de PAU loco Maître SERRE de la SCP TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS INTIMÉE : S.A.R.L. AEGIS PHARMA agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Maître DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU, et Maître MONEGER, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 23 DECEMBRE 2021 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DEPARTAGE DE BAYONNE RG numéro : F19/00105 EXPOSÉ DU LITIGE M. [L] [D] (le salarié) a été embauché par la société à responsabilité limitée (SARL) Aegis-Pharma (l'employeur) à compter du 8 janvier 2018, suivant contrat à durée indéterminée à temps plein, en qualité de Directeur des ventes, statut cadre, régi par la Convention Nationale Collective du Commerce de gros. Le siège de la société se situe à [Localité 2], tandis que M. [L] [D] réside dans la Vienne à [Localité 3], à plusieurs centaines de kilomètres du siège de la société. Le 1er octobre 2018, un échange téléphonique a eu lieu entre les parties. M. [L] [D] a, à cette occasion, sollicité une rupture conventionnelle, laquelle a été refusée par la société. Le même jour, M. [L] [D] a été placé en arrêt maladie, arrêts renouvelés jusqu'au 16 novembre 2018, date de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'entreprise. Le 9 mai 2019, M. [L] [D] a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 23 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Bayonne a : Dit qu'aucun manquement n'est imputable à la SARL Aegis-Pharma, Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [L] [D] produit les effets d'une démission, Rejeté les demandes de M. [L] [D], condamné M. [L] [D] à payer à la SARL Aegis-Pharma une somme de 22.500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, Rejeté la demande de la SARL Aegis-Pharma en remboursement de trop-perçu, Condamné M. [L] [D] à payer à la SARL Aegis-Pharma une indemnité de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné M. [L] [D] aux dépens. Le 28 janvier 2022, M. [L] [D] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 28 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [L] [D], demande à la cour de : - Réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bayonne rendu en sa formation de départage du 23 décembre 2021 en ce qu'il a : - dit que la prise d'acte de M. [D] produit les effets d'une démission, - dit qu'aucun manquement n'est imputable à la SARL Aegis-Pharma, - rejeté les demandes de M. [D], - condamné M. [D] à payer à la société Aegis-Pharma la somme de 22.500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - condamné M. [D] à payer à la SARL Aegis-Pharma la somme de 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Et statuant à nouveau, - Dire et juger que la prise d'acte de M. [D] doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence : - Condamner la société Aegis-Pharma à verser à M. [D] les sommes suivantes : - 7.500 euros au titre de la requalification de la prise en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 22.500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2.250 euros au titre des congés-payés afférents, - 1.562,5 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 7.500 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité de la société Aegis-Pharma et à la dégradation de son état de santé, - 2.500 euros au titre du non-respect du droit au repos, - 1.000 euros au titre du dédommagement relatif à son déplacement au siège, - 3.700 euros au titre des heures supplémentaires, outre 370 euros au titre des congés-payés afférents, - 1200 euros au titre des avantages en nature pour les mois d'octobre et novembre 2018, outre 120 euros au titre des congés-payés afférents, - 2.100 euros au titre des commissions pour le mois de novembre 2018, outre 210 euros au titre des congés-payés afférents, - Condamner la société Aegis-Pharma à payer à M. [D] la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Subsidiairement, déclarer irrecevable la demande formée par la société Aegis-Pharma, - En tout état de cause, débouter la société Aegis-Pharma de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 20 juillet 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Aegis-Pharma demande à la cour de : - Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes de Bayonne le 23 décembre 2021 en ce qu'il a : - Dit qu'aucun manquement n'est imputable à la SARL Aegis-Pharma, - Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à l'initiative de M. [D] produit les effets d'une démission, -Rejeté les demandes de M. [D], -Condamné M. [D] à payer à la SARL Aegis-Pharma la somme de 22.500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -Condamné M. [D] à payer à la SARL Aegis-Pharma une indemnité de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, - Réformer le jugement entrepris le 23 décembre 2021 en ce qu'il a rejeté la demande de la SARL Aegis-Pharma en remboursement de trop-perçu, - En conséquence, Condamner M. [D] à rembourser à la société Aegis-Pharma la somme de 2.100 euros bruts (1 842,84 euros nets) à titre de trop-perçu au cours du mois d'octobre 2018, En tout état de cause : - Débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - Condamner M. [D] au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl DLB Avocats en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 avril 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION I- Sur la demande au titre des heures supplémentaires Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Lorsqu'il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de détail de son calcul, l'importance de celles-ci et les créances salariales s'y rapportant. Dans le cadre de sa lettre de rupture M. [D] se prévaut du non paiement des heures supplémentaires effectuées lors des salons effectués les 7/8 avril et 8/9 septembre et plus largement, sur l'absence totale de paiement d'heures supplémentaires depuis son embauche. Le salarié sollicite à ce titre le paiement de 3700 euros d'heures supplémentaires correspondant aux heures effectuées sur les deux WE ainsi que 370 euros de congés payés y afférents. Il fait notamment valoir qu'en sa qualité de directeur des ventes, il lui était impossible d'exercer ses fonctions dans la limite de 35 heures et qu'il n'a ni bénéficié d'heures supplémentaires ni de la majoration prévue à l'article 46 de la convention collective nationale applicable selon laquelle : « Tout salarié travaillant habituellement le dimanche bénéficie d'une majoration de salaire égale à 10 % de son taux horaire. Pour les autres salariés, le travail exceptionnel du dimanche, et dans la limite de 3 par an, donnera lieu à une majoration de salaire de 100 % s'ajoutant, le cas échéant, à la majoration au titre des heures supplémentaires. En outre, 1 journée compensatoire de repos, de durée équivalente, sera donnée collectivement ou par roulement, si possible dans la quinzaine qui suit. Le travail du dimanche est interdit pour les jeunes de moins de 18 ans. » Au soutien de sa demande, M. [D] produit : contrat de travail prévoyant une durée hebdomadaire de 152 h par mois, bulletins de salaire de septembre, octobre 2018, novembre 2018. Sur le bulletin de septembre apparaît la mention récupération le 21 et 28/09 pour salon MCB, « salon du 08 et 09/09 », sans mention du paiement d'heures supplémentaires, mails du 19 septembre 2018 : de 11h25 de la directrice exécutive évoquant le décompte des heures des commerciaux et personnel administratif pour les samedis et dimanche, de 12h45 de M. [D] portant sur la récupération de ses jours de travail sur les salons de septembre 2018 ainsi que ceux de ses salariés et dans lequel il relève notamment « en ce qui me concerne, je récupère le vendredi 21 septembre 2018 (en accord avec [N]), je poserai mon vendredi 28 septembre avec votre accord, pour le deuxième jour de récupération ». lettre de prise d'acte. M. [D] produit ainsi à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pendant les WE afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En défense, la société expose que le salarié devait obtenir son autorisation pour la réalisation d'heures supplémentaires, qu'il a bénéficié pour les salons d'avril et septembre de repos compensateur apparaissant sur les bulletins, qu'il n'a pas pu dans le cadre des salons réaliser jusqu'à 16 heures par jour comme le soutien le salarié. Au soutien de son argumentation, il produit : les différents bulletins de salaire dont celui d'avril 2018 non produit par le salarié, lequel ne mentionne pas l'existence d'un salon en avril, mais prévoit un jour de récupération le 30 avril et l'absence d'heures supplémentaires, les deux mails du 19 septembre 2018 d'ores et déjà produits par le salarié, les mails du 17 septembre 2018, aux termes desquels, M. [D] demande à pouvoir récupérer le vendredi 21 septembre en lien avec le MCB et le mail de réponse positif de [N] [O], le règlement intérieur selon lequel au terme de l'article 7 « nul ne peut effectuer des heures supplémentaires sans l'accord de la direction ». Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que le salarié a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et qu'il n'a pas été remplie de ses droits en ce qui concerne la contrepartie obligatoire en repos. L'employeur doit en conséquence être condamné à lui verser la somme de 1800 euros à ce titre, outre 180 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement entrepris doit donc être infirmé sur ce point. II- Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués empêchaient la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d'une démission. La prise d'acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission. Il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail. Toutefois, aucune indemnité compensatrice de préavis ne peut être mise à la charge du salarié s'étant trouvé, du fait de sa maladie, dans l'incapacité d'effectuer le préavis. C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur. A l'appui de la prise d'acte, le salarié est admis à invoquer d'autres faits que ceux avancés dans le courrier de rupture. Par courrier du 18 novembre 2018, M. [L] [D], qui a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'entreprise, reproche à l'employeur les éléments suivants : retrait de son avantage en nature à hauteur de 800 euros mensuel sur son bulletin de paie du mois d'octobre 2018, modification unilatérale et sans son accord de sa rémunération variable au cours du mois de septembre 2018, non paiement de ses heures supplémentaires lors des salons effectués les 7/8 avril et 8/9 septembre. Plus largement, aucun paiement d'heures supplémentaires depuis son embauche, non respect réitéré du droit au repos suite aux salons effectués les 7/8 avril et 8/9 septembre 2018, non respect de l'obligation de santé/sécurité à son égard suite à l'échange « extrêmement houleux » du 1er octobre dernier, le plaçant en arrêt de travail pour syndrome anxio-dépressif, arrêt prolongé jusqu'au jour du départ. Dans le cadre de ses conclusions, le salarié, au soutien de sa prise d'acte retient également le non dédommagement par l'employeur du temps de déplacement au siège. > Sur l'avantage en nature L'utilisation privée d'un véhicule mis à disposition du salarié de façon permanente constitue un avantage en nature, qu'il s'agisse d'un véhicule dont l'employeur est propriétaire ou locataire, ou d'un véhicule dont l'employeur acquiert la propriété dans le cadre de location avec option d'achat. Au soutien de sa demande de sa prise d'acte et de sa réformation du jugement, M. [D] se prévaut d'un avantage en nature sur véhicule relevant que l'avantage en nature d'un montant de 800 euros ne lui a pas été versé pour les mois d'octobre 2018 et novembre 2018. Il sollicite par suite le versement de la somme de 1200 euros outre 120 euros pour les congés payés y afférents pour la période incriminée. L'employeur relève quant à lui que le terme « avantage en nature » est improprement qualifié dès lors qu'il s'agissait du véhicule personnel du salarié et qu'en présence en réalité d'un remboursement de frais, l'absence du salarié pour congés maladie ne permettait pas le remboursement. La lecture attentive des pièces au dossier permet de mettre en évidence que l'article 7 du contrat de travail prévoit le versement mensuel d'un « avantage en nature », d'un montant de 800 euros « correspondant à l'usage de son véhicule ». Les bulletins de salaires du salarié, depuis son arrivée dans la société font en ce sens mention d' « avantage en nature voiture », traité comme tel d'un point de vue comptable avec par suite un système d'ajout dans le brut pour le déduire au moment de l'établissement du net. Il résulte également des pièces et conclusions des parties que le véhicule utilisé par le salarié était son propre véhicule, sans que l'entreprise ne mette à disposition de véhicule. En l'absence de mise à disposition du véhicule, l'employeur ne pouvait qualifier cet avantage, d'avantage en nature et le traiter comme tel d'un point de vue comptable. Si l'employeur se prévaut d'une erreur, produisant les bulletins de salaire d'autres salariés lesquels évoquent des primes en lieu et place d'un avantage en nature, la cour observe que l'employeur, qui pouvait manifestement modifier la qualification de l'avantage, dès lors que d'autres salariés en avaient une autre, n'a pas modifié et contractualisé par avenant cette erreur pour M. [D]. En présence d'une clause de contrat spécifique, différente de celle des autres salariés, l'employeur a fait le choix de traiter la situation de M. [D] sur le fondement de l'avantage en nature, lequel est donc bien fondé à en revendiquer l'application. De même, en présence d'un avantage en nature qui n'a pas été matériellement retiré au salarié pendant son congé maladie, l'employeur devait maintenir cet avantage contractuel et ne pouvait le retirer du bulletin de salaire. M. [D] est bien fondé à soulever cette difficulté au titre de la rupture et solliciter le paiement de cet avantage en nature d'une somme de 1200 euros correspondant au mois d'octobre et novembre 2018, outre 120 euros de congés payés y afférents. > Sur la rémunération variable >> Sur la modification unilatérale par l'employeur La rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut pas être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux pour le salarié (Soc., 30 mai 2000, pourvoi n 97-45.068, Bulletin civil 2000, V, n 206). Cependant, les clauses dites de variabilité de la rémunération ne sont pas interdites. Le contrat de travail peut prévoir que les objectifs seront fixés unilatéralement par l'employeur dans le cadre de l'exercice de son pouvoir de direction, ou qu'ils seront déterminés contractuellement, en vertu d'un accord entre l'employeur et le salarié et renégociés périodiquement. Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice. Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail. Au soutien de la requalification de la prise d'acte, M. [D] relève, en premier lieu, dans sa lettre de prise d'acte que l'employeur a modifié de manière unilatérale et sans son accord sa rémunération variable au cours du mois de septembre 2018. En réalité, dans le corps de ses conclusions, le salarié critique la modification unilatérale par l'employeur, au mois de septembre 2018, des objectifs permettant l'attribution de cette prime, laquelle a bien été versée en septembre 2018 dans son intégralité, objectifs qualifiés en outre par le salarié de déraisonnables et inatteignables. L'employeur relève en réponse que la fixation des objectifs demeure sa prérogative, le contrat de travail ne prévoyant pas d'accord du salarié. Il relève qu'il n'a pas demandé au salarié une progression de 1000 %, qu'il a laissé le temps à ce dernier de prendre ses marques, les objectifs ne lui ayant été proposés qu'en septembre 2018 pour une arrivée en janvier 2018 et ce alors même que l'intégralité de la prime sur objectifs lui avait été versée depuis le début et qu'une équipe a spécialement accompagné le salarié. A la lecture du contrat de travail, la prime variable sur objectif n'était pas conditionnée par l'accord du salarié. Cependant, l'employeur, qui admet dans ses conclusions avoir expressément donné des objectifs au salarié en septembre 2018, n'a fourni au salarié aucun élément sur lesdits objectifs, ses modalités de calcul, les chiffres à atteindre, objectifs qui en toute hypothèse n'ont pas été porté à la connaissance du salarié en début d'exercice. En agissant de la sorte, ce manquement de l'employeur est caractérisé. >> Sur les paiements de la prime variable L'arrêt maladie ayant pour effet de suspendre le contrat de travail, le salarié qui n'exécute pas sa prestation de travail ne perçoit pas de salaire mais des indemnités journalières de sécurité sociale. Toutefois, des dispositions conventionnelles, contractuelles ou des usages peuvent octroyer au salarié une garantie de rémunération correspondant à ce qu'il aurait perçu s'il avait travaillé. Pour déterminer l'impact de la suspension du contrat de travail sur les éléments de salaire telles que les primes ou gratifications il convient de se reporter aux dispositions conventionnelles, contractuelles ou aux usages qui les ont instituées et vérifier s'ils fixent des conditions à remplir par les salariés pour en bénéficier et prévoient des réductions ou des suppressions en fonction de leur temps de présence effectif dans l'entreprise au cours de l'année. Lorsqu'une prime constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, elle s'acquiert au prorata du temps de présence du salarié dans l'entreprise au cours de l'exercice. Le salarié sollicite le paiement de la somme de 2100 euros outre 210 euros au titre des congés payés y afférents au titre de la prime non versée au mois de novembre 2018. L'employeur, à titre incident, indique qu'il n'aurait jamais du verser la prime au mois d'octobre 2018 alors que le salarié était absent pour maladie et sollicite par suite : le rejet de la demande de paiement de la prime variable faite par le salarié au titre du mois de novembre 2018, le remboursement de la prime variable versée à tort au salarié au mois d'octobre 2018. A titre liminaire, la cour observe que si le bulletin de salaire de novembre 2018 ne prévoit pas le versement de la prime de 2100 euros, la rupture est antérieure à l'établissement du bulletin, de telle sorte que cet argument, soulevé par le salarié, ne peut être un élément justifiant la prise d'acte. Cela étant, à la lecture attentive des pièces du dossier du salarié, il ressort que le contrat de travail de M. [D] prévoyait le paiement en son article 7 d'une rémunération variable sur objectifs mensuelle de 2100 euros « en contrepartie de son activité ». Si, depuis l'arrivée du salarié dans l'entreprise le 8 janvier 2018, ce dernier a systématiquement bénéficié du versement de l'intégralité de la prime variable jusqu'en octobre 2018, somme versée à chaque fin de mois sans report, que le salarié ait été en congés-payés ou en maladie, il est établi que le salarié n'a plus travaillé au sein de l'entreprise à compter du 2 octobre 2018 et n'a plus réintégré l'entreprise avant sa prise d'acte, le 18 novembre 2018. En l'absence de présence effective du salarié dès le deuxième jour du mois d'octobre, l'employeur n'avait pas à verser la prime au mois de novembre 2018, pas plus qu'il n'aurait du verser l'intégralité de la prime du mois d'octobre 2018. Il résulte de ces éléments que ce manquement est insuffisamment caractérisé, M. [D] devant être par ailleurs débouté de sa demande liée au paiement de la prime variable pour le mois de novembre 2018 et condamné à rembourser à l'employeur la somme de 2000 euros au titre du remboursement de la prime du mois d'octobre 2018, au prorata de sa présence. > Sur le non paiement d'heures supplémentaires Les développements mentionnés ci-dessus démontrent que l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles en ne payant pas un certain nombre d'heures de travail effectuées par le salarié. Ce manquement est donc caractérisé. > Sur le non respect du droit au repos Au soutien de sa prise d'acte et de sa demande de voir condamner l'employeur à lui verser la somme de 2.500 euros pour non respect du droit au repos, M. [D] soulève plusieurs moyens : violation de l'article L. 3132-1 du code du travail dès lors qu'il a travaillé au delà du délai de 6 jours fixé par l'article lors des WE salons du mois d'avril et de septembre, violation de l'article L. 3132-18 du code du travail dès lors qu'il a travaillé le dimanche 8 avril 16 h, soit plus que la durée légale fixée à 10h, violation de l'article L. 3121-20 du code du travail lors des deux semaines, la durée de son temps de travail excédant 48 h. L'employeur conteste l'ensemble de ces méconnaissances et reprend in extenso l'argumentation du conseil des prud'hommes sur ce point. Il résulte des pièces du salarié que M. [D] s'est rendu à deux salons : un au mois d'avril 2018 et plus particulièrement le 7 et le 8, avec un jour de récupération apparaissant sur le bulletin de salaire dudit mois, le 30 avril 2018, un au mois de septembre 2018 et plus particulièrement le 8 et 9. Les deux parties reconnaissent que M. [D] a récupéré le 21 septembre 2018 en jour de repos, cependant sont contraires sur la récupération du 28 septembre telle qu'elle est mentionnée sur le bulletin. A la lecture des pièces produites, M. [D] a sollicité de son employeur ce jour mais en l'état des pièces fournies, l'employeur ne justifie pas avoir fait droit à cette demande. De même, il est établi que le salarié a travaillé : du mardi 3 avril 2018 au vendredi 13 avril 2018, soit 11 jours consécutifs, du lundi 3 septembre 2018 au vendredi 14 septembre 2018, soit 12 jours consécutifs, sans aucun jour de repos en méconnaissance des dispositions de l'article L. 3132-1 du code du travail. De même, il s'ensuit également une durée de travail hebdomadaire supérieure à 48 heures en méconnaissance des dispositions de l'article L. 3121-20 du code du travail, ainsi qu'une méconnaissance du temps de travail journalier. M. [D] est bien fondé à exciper de ces violations au soutien de sa prise d'acte et de sa demande de dommages et intérêts, laquelle sera évaluée à la somme de 1500 euros. > Sur le temps de déplacement professionnel Selon les dispositions de l'article L.3121-4 du code du travail : « Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. » M. [D] soutient qu'il n'a reçu aucune contrepartie financière pour ses déplacements au siège de l'entreprise, qu'il a réalisés les 19 février, 23 avril, 28 mai et 27 août 2018, alors qu'il exerçait ses fonctions depuis son domicile justifiant la requalification de la prise d'acte en licenciement ainsi que l'attribution de la somme de 1000 euros à titre de dédommagement. Il produit un relevé mappy indiquant le temps de trajet (4h43), le montant moyen des frais de carburant et des frais de péage pour un trajet de [Localité 3], son lieu de résidence, et [Localité 2], siège de l'entreprise. L'employeur relève quant à lui que le salarié ne justifie pas de ces demandes, qu'il n'a jamais demandé auparavant la moindre somme, que la lettre de prise d'acte est taisante sur ce point, qu'il bénéficiait d'une prime de 800 euros pour l'usage de son véhicule, et que les quelques réunions commerciales qui se sont tenues commençaient à 10H30 pour tenir compte des temps de trajets du salarié. A la lecture du contrat de travail, le lieu du poste de travail est, en lecture de l'article 5, celui du siège de l'entreprise, soit [Localité 2]. Cependant, il ressort des écritures et pièces du salarié que celui-ci travaillait principalement chez lui, l'employeur de le confirmer en organisant des réunions à des heures permettant le trajet du salarié de son domicile au travail et de relever dans son courrier du 26 novembre 2018 que le salarié occupe ses fonctions à son domicile. Il résulte de ces éléments que le domicile du salarié est également le lieu effectif de son poste de travail. Si l'employeur relève que le salarié bénéficiait d'une prime pour l'usage de son véhicule, les bulletins de salaire et le contrat de travail indiquent qu'il s'agissait d'un avantage en nature, traité comme tel dans la comptabilité et les bulletins. En outre, il n'apparaît sur aucun bulletin l'attribution d'une éventuelle compensation. Le manquement allégué est donc caractérisé et, par ailleurs, M. [D] justifie d'un préjudice fixé à la somme de 300 euros. > Sur la dégradation de l'état de santé liée à l'entretien téléphonique du 1er octobre 2018 avec M. [O] En application des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, l'obligation de sécurité à laquelle est tenu l'employeur lui impose d'adopter les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit en conséquence de prendre, dans l'exercice de son pouvoir de direction et dans l'organisation du travail, des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés. L'appréciation par les juges du fond des éléments de fait et de preuve dont ils déduisent que l'employeur a, ou non, manqué à son obligation de sécurité, est souveraine. Au soutien de sa prise d'acte et d'une demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité à hauteur de 7500 euros, M. [D] fait valoir que l'employeur a manqué à cette obligation dès lors que son état de santé s'est dégradé à la suite d'un appel téléphonique entre eux le 1er octobre 2018. L'employeur, qui reconnaît l'existence de l'appel téléphonique, conteste fermement toute incidence de cet appel sur l'état de santé du salarié. Le salarié justifie avoir été placé en arrêt de travail le 1er octobre 2018. Les deux parties s'accordent sur le fait qu'ils ont discuté de l'éventualité d'une rupture conventionnelle. Cependant, si l'arrêt de travail initial relève un surmenage psychique et un burn out, rien ne permet de relier les conclusions de cet arrêt de travail à l'entretien téléphonique dont il n'est pas établi qu'il ait été houleux, en l'absence de tout autre élément, étant observé que de ce seul appel téléphonique, l'employeur n'aurait pas pu anticiper le risque. Cet élément ne peut être retenu au soutien de la prise d'acte et M. [D] sera par ailleurs débouté de sa demande financière de ce chef. En conclusion, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, il apparaît qu'en l'espace de 11 mois, l'employeur qui n'a pas réglé l'intégralité des heures supplémentaires, méconnu le temps de travail et le droit de repos du salarié pendant les périodes de salons, qui a modifié les conditions d'attribution de la prime variable en cours d'exercice et qui n'a pas compensé les temps de trajet de son salarié et qui, sous couvert d'un avantage en nature inexistant, n'a pas réglé de sommes au titre de frais de voiture a méconnu gravement ses obligations empêchant par suite la poursuite du contrat de travail. La prise d'acte produit en conséquence les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point. III - Sur les conséquences de la prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse Les parties s'accordent sur la date de la prise d'acte fixée au 18 novembre 2018, ainsi que sur le salaire mensuel brut perçu par le salarié de 7500 euros bruts, le salarié prenant ce montant comme salaire de référence. L'employeur ne conteste pas le salarié sur le nombre de salarié dans l'entreprise évalué à plus de 11. > Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous : Ancienneté du salarié dans l'entreprise (en années complètes) Indemnité minimale (en mois de salaire brut) Indemnité maximale (en mois de salaire brut) 0 Sans objet 1 Les éléments du dossier mettent en évidence que M. [D] était en arrêt pour burn out et surmenage psychique et qu'il a rompu la relation contractuelle le dernier jour de son arrêt. M. [D] qui n'apporte aucun élément sur sa situation personnelle et sur sa période professionnelle immédiatement postérieure à la rupture, justifie avoir commencé un nouvel emploi le 3 janvier 2019, en qualité de négociateur non salarié, de telle sorte que la somme de 2000 euros constitue une très juste appréciation du préjudice subi par le salarié. Le jugement sera infirmé sur ce point. > Sur l'indemnité compensatrice de préavis En application des articles L.1234-1, L.1234-5 du code du travail et de l'article 35 de la convention collective nationale applicable, les cadres ont droit à une indemnité compensatrice d'un préavis de trois mois. De même, l'indemnité compensatrice de préavis ouvre droit à congés payés. Le salarié est bien fondée à solliciter le paiement de la somme de 22.500 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 2.250 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé sur ces points. Il s'ensuit également que le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné M. [D] au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis. > Sur l'indemnité de licenciement En présence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en application des dispositions des articles L. 1234-9 et R.1234-2 du code du travail, dispositions plus favorables que celles de l'article 37 de la convention applicable, M. [D], qui dispose d'une ancienneté de 10 mois, est bien fondé à solliciter le versement d'une indemnité de licenciement, évalué à la somme de 1562,5 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point. IV - Sur les demandes accessoires La Sarl Aegis pharma, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. L'équité commande d'allouer à M. [L] [D] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Bayonne du 23 décembre 2021 en toutes ses dispositions, Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, Requalifie la prise d'acte du 18 novembre 2018 en licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 18 novembre 2018, Condamne la Sarl Aegis Pharma à payer à M. [L] [D] les sommes suivantes : *2.000 euros au titre de la requalification de la prise en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, *22.500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2.250 euros au titre des congés-payés afférents, *1.562,5 euros au titre de l'indemnité de licenciement, *1200 euros au titre des avantages en nature pour les mois d'octobre et novembre 2018, outre 120 euros au titre des congés-payés afférents, *1800 euros au titre des heures supplémentaires, outre 180 euros au titre des congés payés y afférents, * 1.500 euros au titre du non-respect du droit au repos, * 300 euros au titre du dédommagement relatif à son déplacement au siège, - Déboute M. [L] [D] de sa demande de condamner la Sarl Aegis Pharma au paiement de 7.500 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité de la société Aegis-Pharma et à la dégradation de son état de santé, - Déboute M. [L] [D] de sa demande de condamner la Sarl Aegis Pharma à lui verser la somme de 2.100 euros au titre de la prime du mois de novembre 2018, ainsi que la somme de 210 euros au titre des congés payés y afférents, Déboute la Sarl Aegis Pharma de sa demande de condamnation de M. [L] [D] au paiement de 22.500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, Condamne M. [L] [D] à verser à la Sarl Aegis Pharma la somme de 2.000 euros au titre du remboursement de la prime variable du mois d'octobre 2018, Condamne la Sarl Aegis Pharma aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la Sarl Aegis Pharma à payer à M. [L] [D] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,