Cour d'appel, 26 juin 2024. 21/04140

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 26 JUIN 2024 PRUD'HOMMES N° RG 21/04140 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MHEQ SELARL Ekip' en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS France Distrib c/ Madame [Z] [S] (bénéficie d'une aide juridictionnelle partielle numéro 33063/02/21/18349 du 02/09/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX) UNEDIC Délégation AGS-CGEA DE [Localité 3] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 juin 2021 (R.G. n°F 17/01483) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 16 juillet 2021, APPELANTE : SAS France Distrib, placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 02 février 2022, N° SIRET : 791 700 131 SELARL Ekip' en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS France Distrib agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] représentée par Me Frédéric GODARD-AUGUSTE de la SELAS DS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : Madame [Z] [S] née le 02 juillet 1993 à [Localité 3] de nationalité française Profession : VRP Multicartes, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Nadia MIHAYLOVA de la SELARL PLURI CONSEILS ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX INTERVENANTE : UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3], pris en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 5] représentée par Me Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 mai 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bénédicte Lamarque, conseillère chargée d'instruire l'affaire, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Madame [Z] [S], née en juillet 1993, a été engagée en qualité de voyageur représentant placier (VRP) non exclusif par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 23 novembre 2016, par la SARL France Distrib, devenue la SAS France Distrib en mars 2021. Aux termes de son contrat de travail, la salariée devait assurer la représentation et la vente, auprès des particuliers ou des entreprises, au nom et pour le compte de son employeur, des produits et offres du partenaire de celui-ci, la société Engie. Les relations contractuelles entre les parties étaient régies par les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 (ci-après ANI). La rémunération de Mme [S] était composée de commissions sur les contrats d'abonnement souscrits et validés par la société Engie. Un autre contrat à durée indéterminée a été signé entre Mme [S] et la société Novas France à compter du 23 novembre 2016. Mme [S] exerçait, dans le cadre de ce contrat, des fonctions de VRP non exclusif pour assurer la représentation de cette seconde société dans le cadre d'un partenariat avec la société Antargaz. Par lettre datée du 29 août 2017, Mme [S] a pris acte de la rupture de son contrat de travail avec la société France Distrib, reprochant notamment à son employeur son absence de réponse à ses demandes de rendez-vous, l'absence de transmission de documents et de visite médicale d'embauche, le montant erroné de ses commissions et l'absence de justificatif de ses fonctions de chef d'équipe. A la date de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, Mme [S] avait une ancienneté de neuf mois et la société occupait à titre habituel plus de 10 salariés. Par échanges de courriels en date des 1er et 4 septembre 2017, Mme [S] a demandé rendez-vous à la DRH de la société France Distrib aux fins de comprendre le suivi de la validation des contrats obtenus auprès des prospects, demande à laquelle il lui a été répondu qu'une réponse lui serait apportée dans les meilleurs délais. Le 20 septembre 2017, Mme [S] a sollicité la convocation de la société France Distrib devant la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bordeaux et au fond. Elle sollicitait la requalification de son contrat de VRP non exclusif en contrat de VRP exclusif, le paiement de rappels de salaire, demandant que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la société à lui verser des dommages et intérêts (du fait de l'absence de visite médicale, du défaut de prise en charge de la mutuelle santé, de l'absence de reconnaissance du statut de chef d'équipe, du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non-justification du calcul des commissions). Par ordonnance du 16 novembre 2017, le conseil de prud'hommes a dit n'y avoir lieu à référé pour la demande de paiement de compléments de commissions. Il a par ailleurs ordonné à la société de remettre à la salariée la liste des contrats qu'elle avait réalisés ainsi que la liste des contrats annulés par la société Engie et par la société France Distrib, sous un format lisible. Une sommation de communiquer la liste des dossiers ayant ouvert droit aux commissions mentionnées dans chaque bulletin de paie a été faite par Mme [S] le 5 novembre 2018 à la société, à laquelle une itérative sommation a également été délivrée le 4 décembre 2018. Après débats à l'audience du bureau de jugement du 8 décembre 2020, par jugement rendu le 25 juin 2021, le conseil de prud'hommes a : - dit que le contrat de travail de VRP non exclusif est requalifié en contrat de travail VRP exclusif, - dit que la prise d'acte de la rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dit que la société France Distrib a sciemment omis de faire passer la visite médicale d'embauche de Mme [S], - dit que la société France Distrib a sciemment omis de prendre en charge la moitié de la mutuelle de santé de Mme [S], - condamné la société France Distrib à verser à Mme [S] les sommes de : * 623,62 euros nets à titre de rappel de salaire sur la base du minimum garanti, * 62,36 euros nets au titre de congés payés afférents, * 1.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.691,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros bruts au titre de congés payés afférents, * 2.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi résultant du fait du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non justification des calculs des commissions versées, * 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du défaut de prise en charge par l'employeur de la moitié de la complémentaire santé, * 250 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale, * 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société France Distrib aux dépens et frais éventuels d'exécution, - rappelé que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et qu'elles sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire, - rappelé que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans la limite de 9 mois de salaires et fixe la moyenne des 3 derniers salaires à 1.691,73 euros bruts. Par jugement rendu le 14 avril 2021, soit au cours du délibéré du conseil, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde au profit de la société France Distrib, qui, par jugement du 2 février 2022, a été placée en liquidation judiciaire, la SELARL Ekip' étant désignée en qualité de mandataire liquidateur. Par déclaration du 16 juillet 2021, la société France Distrib a relevé appel du jugement rendu par le conseil de prud'hommes. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 juillet 2023, la SELARL Ekip', agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de la société France Distrib, demande à la cour de réformer la décision dont appel et, statuant à nouveau, de : - débouter Mme [S] de sa demande de requalification de contrat de VRP non exclusif en VRP exclusif, - débouter Mme [S] de sa demande de requalification de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, - faire produire à sa prise d'acte les effets d'une démission, En tout état de cause, - débouter Mme [S] de l'ensemble de ses demandes, Reconventionnellement, - condamner Mme [S] au versement de la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 novembre 2022, Mme [S] demande à la cour de la dire recevable et bien fondée en ses demandes et de confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions : - en ce qu'il a requalifié son contrat de travail de VRP non exclusif en contrat de travail de VRP exclusif, - en ce qu'il a requalifié la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - en ce qu'il a jugé que la société France Distrib a sciemment omis de lui faire passer la visite médicale d'embauche, - en ce qu'il a jugé que la société France Distrib a sciemment omis de prendre en chargé la moitié de la mutuelle de santé, - en ce qu'il a condamné la société France Distrib au paiement des sommes suivantes et les fixer au passif de la procédure : * 623,62 euros nets à titre de rappel de salaire sur la base du minimum garanti, * 62,36 euros nets au titre des congés payés afférents, * 1.000 euros nets au titre de l''indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.691,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 2.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non-justification des calculs des commissions versées, * 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi résultant du défaut de prise en charge par l'employeur de la moitié de la complémentaire santé, * 250 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale, * 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter la société France Distrib et la SELARL Ekip' désignée en qualité de liquidateur de celle-ci de toutes leurs demandes, en ce, leurs demandes reconventionnelles au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter l'AGS-CGEA de [Localité 3] de toutes ses demandes à titre principal. - donner acte à l'AGS-CGEA de [Localité 3] de ce qu'elle demande, à titre subsidiaire, la confirmation du jugement, sauf à fixer au passif de la procédure de la société France Distrib pour les créances suivantes : * 1.691,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros bruts au titre de congés payés afférents, * 1.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouter l'AGS-CGEA de [Localité 3] du surplus de ses demandes à titre subsidiaire, - déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 3] qui devra sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, - condamner la société France Distrib et la SELARL Ekip' désignée en qualité de liquidateur de la société France Distrib au paiement de la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 août 2022, l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] demande à la cour de : A titre principal, - déclarer recevable et fondé l'appel de la société France Distrib, En conséquence, réformer le jugement en toutes ses dispositions, - débouter Mme [S] de toutes ses demandes, Subsidiairement, en cas de confirmation de la qualité de VRP exclusif, - statuer ce que de droit sur le rappel sollicité en application de l'article 5 de l'ANI, - confirmer le jugement sauf à fixer la créance de Mme [S] au passif de la société France Distrib, pour les créances suivantes : * 1.691,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros à titre de congés payés, * 1.000 euros à titre d'indemnité maximale pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Pour le surplus, réformer le jugement, - débouter Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de paiement du minimum trimestriel garanti ou pour défaut de justification des commissions perçues, faute de mauvaise foi établie et de préjudice subi démontré, au visa de l'article 1231-6 du code civil ou, en cas de mauvaise foi retenue, fixer la créance de Mme [S] au passif de la société France Distrib à la somme de 200 euros, à titre de dommages et intérêts pour défaut de paiement du minimum trimestriel garanti, faute de préjudice supérieur établi au titre du retard de paiement, - débouter Mme [S] de ses autres demandes, Sur la garantie de l'AGS, - déclarer opposable l'arrêt à intervenir à l'AGS-CGEA de [Localité 3] dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l'astreinte, l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 14 mai 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la requalification du contrat de VRP multicartes en contrat de VRP exclusif Pour voir infirmer le premier jugement qui a reconnu le caractère exclusif du contrat VRP, le liquidateur soutient que le contrat de travail prévoyait une rémunération uniquement à la commission sans garantie minimale et ne comportait pas de clause d'exclusivité, autorisant expressément le salarié à commercialiser d'autres cartes. La Selarl Ekip' reconnaît que M. [G] pouvait intervenir pour coordonner les actions des VRP mais prétend qu'il travaillait en qualité de consultant externe et produit l'attestation de M. [D] et de M. [F], tous les deux VRP multicartes. Elle fait observer que Mme [S] ne travaillait pas tous les jours pour le compte de la société France Distrib. S'agissant de l'exécution du contrat de travail, la société fait valoir que l'article 2 de l'ANI prévoit que le VRP peut rendre des comptes à son employeur et conteste les ordres que la salariée aurait reçus de M. [Y], son chef d'équipe. La société soutient n'avoir aucun lien juridique avec la société Novas France pour laquelle Mme [S] exerçait également les fonctions de VRP non exclusif. Mme [S] prétend au contraire que son contrat de travail n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 7313-6 du code du travail et que la dénomination de son contrat de travail est fausse, n'ayant pas d'autre but que d'échapper à l'application des dispositions de l'article 5-1 de l'ANI du 3 octobre 1975. Elle soutient en effet que son contrat de travail ne fait pas mention de manière explicite de son engagement à ne pas prendre en cours d'exécution de son contrat de travail avec la société France Distrib de nouvelles représentations sans autorisation préalable de l'employeur. Elle se fonde sur les conditions de fait dans lesquelles était exercée son activité et demande à la cour de ne pas s'arrêter à la seule dénomination figurant au contrat de travail. Elle indique qu'elle travaillait pour une seule société, n'ayant jamais exercé les fonctions de VRP multicartes auparavant, ce statut ne lui ayant pas été expliqué. Elle n'a pas poursuivi d'autres recherches d'employeurs. En tout état de cause, elle soutient qu'elle n'aurait pas eu matériellement le temps d'exercer un second emploi, la société lui imposant des directives, des zones de prospection, des rapports d'activités et des contraintes de réunions quotidiennes.. Elle prospectait uniquement sur le secteur nord de la Charente maritime ([Localité 4]) et sud de la Vendée, se déplaçait seule sur son secteur géographique. Elle devait être sur le lieu de prospection obligatoirement à 9h30, étant donc obligée de partir de chez elle entre 8h30 et 8h45. Son chef d'équipe, M. [Y], lui imposait les lieux de prospection ainsi que ses objectifs en termes de contrats signés, à savoir au moins deux contrats par jour pour pouvoir être rémunérée à la fin du mois. Elle recevait ses consignes de M. [G] agissant pour France Distrib. Elle indique qu'avant de commencer sa journée, elle devait envoyer un message à ces deux supérieurs pour leur préciser les communes où elle interviendrait dans la journée. Elle devait frapper à la 1ère porte à 9h30 avec une pause à 12h30, devait reprendre à 13h30, avec obligation de rendre des comptes à la pause méridienne ainsi que le soir. Elle souligne que contrairement à un VRP multicartes, elle ne pouvait donc pas organiser son temps de travail et son planning de manière individuelle, étant en permanence à la disposition de son employeur et soumise à un contrôle de son temps de travail. Mme [S] produit les attestations de plusieurs de ses collègues et d'autres VRP qui confirment le déroulé de ces journées de travail. Elle verse également aux débats, extraits de son téléphone portable, des échanges de SMS du 2 mai 2017 au 21 août 2017 avec son chef d'équipe, M. [Y] et avec M. [G] qui sont difficilement lisibles. Ce dernier, dans un échange dont la date n'est pas lisible écrit : 'est-ce qu'il est normal qu'à cette heure ci je n'ai aucun résultat ,je commence à en avoir marre de rappeler tout le monde pour avoir ces putain de résultats mettez vous tous deux alarmes par jour et comme chiffre d'affaires vous serez tranquilles'. Mme [S] fait exposer qu'elle est devenue chef d'équipe peu de temps après son embauche et a dû former l'ensemble des membres de son équipe tout en faisant de la prospection et ce, sans modification de son salaire. Le matin, elle adressait un SMS à M. [G] pour l'informer si l'équipe était au complet et à la pause du déjeuner, lui adressait un rapport avec les résultats de chacun des membres de l'équipe. Elle indique que ses frais de déplacements et d'essence étaient à sa charge, comme en attestent deux autres salariés ayant exercé les fonctions de chef d'équipe en plus de celles de VRP, M. [X] et M. [E], qui témoignent de leur rôle et missions. A ce titre, elle s'est vu prêter un véhicule de fonction pour transporter l'équipe sur un lieu de prospection. Elle rappelle en outre les termes de l'article 6 de son contrat de travail par lequel elle était tenue de réaliser un volume d'affaires mensuel minimum de 80 contrats d'abonnement (Engie) et qu'elle n'a pas été engagée à temps partiel. Elle produit également un courriel de M. [G], chef d'équipe, rappelant aux VRP de son équipe les horaires à respecter : '9h maxi point commerciaux et cpv déposés et secteur du jour, à 14h30 maxi résultat commerciaux et total groupe, à 19h15 maxi résultats commerciaux et total groupe, première porte tapée à 9h30 maxi dernière porte tapée à 18h maxi, point contrats deux fois par semaine, le mercredi soir et le samedi matin maxi point résultat semaine par tableau le samedi matin. Je pense être suffisamment sympa pour ne pas avoir à le répéter, le cas échéant je prendrai des sanctions.' Mme [S] expose que la société France Distrib lui a fait souscrire, au motif de justifications sociales et fiscales, un autre contrat de VRP multicartes avec la société Novas France pour laquelle elle n'a toutefois jamais travaillé, produisant des bulletins de paie portant une rémunération de zéro euro. Elle soutient que cette société aurait son siège social dans le centre d'affaires de la société France Distrib à [Localité 3]. Le but de la signature de ce contrat était de lui permettre de s'inscrire à la caisse nationale de compensation des VRP (ci-apès CCVRP organisme de recouvrement de cotisations desécurité sociale et des contributions d'assurance chômage de VRP) pour le remboursement des repas, d'autres salariés témoignant de la même pratique à leur égard : M. [E], M. [H], M. [X]. Elle prétend que cette signature devait permettre à la société France Distrib d'avoir un 'alibi juridique' en cas de contentieux pour démontrer le caractère non exclusif. Elle relève la similitude entre les deux sociétés : mêmes formes des contrats de travail, même signature 'pour ordre', même appellation 'France' dans les deux dénominations, même pratique pour d'autres salariés, même présentation des bulletins de paie, ainsi que sa radiation de VRP multicartes à effet au premier trimestre 2017. *** Aux termes de l'article L. 7313-6 du code du travail, le contrat de travail peut, pour sa durée, prévoir l'interdiction pour le voyageur, représentant ou placier, de représenter des entreprises ou des produits déterminés. L'article 5 -1 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 dispose : '1° La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs. 2° Néanmoins, lorsqu'un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d'emploi à plein temps, à une ressource minimale forfaitaire.' Seul le représentant engagé à titre exclusif par un seul employeur a droit à une ressource minimale forfaitaire. Le droit à rémunération minimale forfaitaire est donc subordonné à des conditions cumulatives que sont l'engagement à titre exclusif par un seul employeur et l'exercice à temps complet des fonctions de VRP. Le caractère exclusif de l'engagement du représentant s'apprécie au regard des dispositions contractuelles. En l'espèce, le contrat de travail de Mme [S] prévoyait en son article 7 une rémunération composée de commissions sur ses contrats d'abonnements (BS) selon des grilles de rémunération, précisant que ne seront considérés pour le paiement de ce commissionnement que les contrats qui auront été validés et dont la prestation de service aura été mise en oeuvre par le partenaire. Il prévoyait également en son article 3 l'autorisation 'pendant toute la durée du contrat à commercialiser d'autres cartes que celles fournies par la société France Distrib et/ou à exercer en complément une activité entrant dans le champ d'application du statut professionnel' En contrepartie, le VRP non exclusif s'engage à ne faire aucune prospection pour des entreprises susceptibles de concurrencer la société France Distrib et la marque qu'elle commercialise.' Le contrat de travail de la salariée ne comportait pas de clause d'exclusivité ; au contraire, la salariée était autorisée par l'article 3 à travailler pour un autre employeur dès lors qu'il ne s'agissait pas d'une entreprise concurrente, ce dont il résulte que la salariée n'était pas soumise à une clause d'exclusivité et ne peut prétendre au bénéfice de la rémunération minimale forfaitaire. La société Novas France n'a pas été appelée dans la procédure et les seuls bulletins de paie produits par Mme [S] avec la société Novas France, les numéros distincts des deux sociétés auprès de l'URSSAF et l'avis de radiation de VRP à cartes multiples par l'URSSAF à effet au 4ème trimestre 2017 pour 'cessation d'activité' ne permettent pas de retenir la similitude d'employeur avec la société France Distrib qui remettrait en cause son statut de VRP multicartes. La demande de requalification du contrat de VRP multicartes de Mme [S] sera en conséquence rejetée et le jugement déféré infirmé de ce chef. Sur la demande au titre de la prise en charge de la mutuelle complémentaire santé Mme [S] soutient que la société ne lui a pas proposé de couverture complémentaire de santé à laquelle elle devait participer pour au moins 50% du montant des cotisations. Elle évalue son préjudice au fait qu'elle a dû assumer personnellement les frais liés à une couverture médicale et a été privée de sa portabilité pour la période postérieure à la fin des relations contractuelles. Les intimés soutiennent qu'elle ne démontre pas l'existence d'un préjudice. *** En l'absence de production du contrat de la complémentaire santé souscrit par Mme [S] et des cotisations qu'elle a réglées, le préjudice subi ne peut être évalué et sa demande sera rejetée. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur la demande relative aux dommages et intérêts pour les préjudices subis Mme [S] fait état des préjudices subis du fait du non-paiement de la rémunération minimale forfaitaire et de la non-justification de l'origine des commissions versées et des contrats ayant donné lieu à commission. Elle sollicite la somme de 2.000 euros pour l'ensemble de ces manquements. Sur le non-paiement de la rémunération minimale forfaitaire obligatoire La cour n'ayant pas fait droit à la demande de requalification du contrat de travail de Mme [S] en contrat de VRP exclusif, la salariée ne peut prétendre à un préjudice subi du fait de l'absence de paiement d'une rémunération minimale qui ne lui était pas dûe. Sur la non-justification de l'origine des commissions versées et des contrats ayant donné lieu à commission Mme [S] soutient qu'elle n'a pas pu contrôler les contrats qui donnaient lieu effectivement à commission, en l'absence d'information de la société. A partir des tableaux que celle-ci produit en procédure, elle relève l'absence de justificatif sur des contrats annulés ou non validés ou rejetés au motif de 'hors délai' alors qu'il n'existe pas contractuellement de délai imparti qui puisse entraîner l'invalidation d'un contrat. Le listing produit ne permet pas de savoir si tous les contrats ouvrant droit à commission ont été validés, aucune correspondance ne pouvant être faite entre les documents versés par la société et le commissionnement rémunéré pour la salariée. Mme [S] soutient qu'elle ne pouvait pas conserver les souches des contrats d'abonnements, comme demandé dans son contrat de travail, car les bulletins d'abonnement ne comportaient que 2 volets ; le premier étant remis au client et le second, transmis à la société le soir même, relevant en outre que pour les contrats signés électroniquement, aucune souche n'était disponible. Elle souligne également que la société n'a pas respecté la règle contractuelle du paiement sur une liste mensuelle annexée au bulletin de paie en M+1 (date de la signature des contrats d'abonnement). Elle verse aux débats un extrait d'agenda du 2 janvier 2017 au 1er mars 2017 dans lequel elle a répertorié de manière quotidienne les contrats qu'elle a fait signer, faisant apparaître ceux qui ne sont pas repris dans les listings de la société et ceux qui auraient été annulés sans justificatifs. La société Ekip' explique les étapes permettant le calcul des commissions, à partir du contrat de partenariat conclu par la société France Distrib avec la société Engie ainsi que du contrat de travail de la salariée : - la vente par le VRP, les contrats signés étant directement transmis sur les listings de France Distrib, - le contrôle de France Distrib par un appel dit 'qualité' du client permettant de confirmer la vente et de valider les informations et la complétude des dossiers, à défaut, les contrats ne sont pas validés, puis la transmission des contrats validés à la société Engie, - le contrôle de conformité par la société Engie, qui finalise l'enregistrement des contrats, qui seuls donnent lieu à rémunération : la société. Engie adresse un listing sur lequel ne figurent que les contrats validés, - l'extraction individuelle par France Distrib des contrats validés par VRP, -le paiement chaque mois des commissions validées, par différence entre le cumul total des commissions validées (en bruts) tel qu'il ressort de l'extraction et du montant des avances et acomptes déjà versés (en net). La société produit le tableau des ordres de virement effectués sur le compte bancaire du VRP. Elle ajoute que des avances et acomptes à hauteur de 70% des contrats signés sur le mois considéré étaient versés. La société Ekip' soutient ne pas être en mesure de communiquer les bons de rétractation des clients qui auraient été adressés directement à la société Engie, mais n'en justifie pas, produisant uniquement un courriel du partenaire non daté, aux termes duquel la société Engie est parfois amenée à modifier de manière exceptionnelle la date de souscription du contrat suite à des anomalies de l'outil informatique. La société rappelle que les VRP doivent conserver la souche du contrat d'abonnement pour faire une réclamation. Elle produit les fichiers 'prépa paie' pour les mois de janvier à avril 2017. Elle précise enfin qu'en raison d'un problème informatique, elle a appliqué de mauvaises grilles de rémunération à plusieurs VRP, mais en leur faveur, y compris s'agissant de leurs acomptes. *** Le mode de rémunération du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut pas être modifié sans son accord. Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. Pour être valable, la clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur, et ce dernier est tenu à une obligation de transparence le contraignant à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul du salaire. En effet, une clause du contrat de travail ne peut permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle, qui laisserait le salarié dans l'ignorance du niveau de cette modification. Le juge conserve alors la possibilité de rétablir la part variable de la rémunération en fonction des critères visés au contrat. Lors du paiement des commissions, l'employeur adresse au VRP un décompte faisant apparaître le détail du paiement : nom des clients, dates et numéros des factures TTC ou HT selon les conventions ou l'usage, montant de chaque facture, taux de commission appliqué, total des commissions. Ce relevé de commissions ne dispense pas l'employeur d'établir un bulletin de salaire. Le relevé de commissions permet au VRP de contrôler que ses commissions ont été régulièrement calculées et de présenter ses observations sur les erreurs ou omissions constatées. En cas de contestation du VRP, lorsque sa rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. En l'espèce, l'article 7 du contrat de travail sur la rémunération prévoyait : « - En contrepartie de l'exécution de ses fonctions, le VRP non exclusif percevra une rémunération composée de commissions sur ses contrats d'abonnements (BS) selon les grilles de rémunération fixées en annexe 3. - Ne seront considérés pour le paiement de ce commissionnement que les contrats qui auront été validés et dont la prestation de service aura été mise en oeuvre par le partenaire. - Tout contrat client dont la mise en oeuvre sera infructueuse par la faute du VRP (mauvaises indications sur le contrat...) ne se verra pas commissionné. - Le calcul du commissionnement du VRP non exclusif, portera sur tous les contrats validés par notre partenaire. - Le règlement de ce commissionnement s'effectuera à M+ 1 (date de signature des contrats), le calcul des commissionnements étant effectué entre le 1 et le 5 de chaque mois, le VRP se verra rémunérer ses commissions entre le 5 et le 10 du mois. - Dans l'attente de la validation de ces contrats et de la mise en oeuvre du service, la rémunération perçue par le VRP non exclusif sera considérée comme une simple avance. A ce titre, il sera demandé au VRP non exclusif de remplir une demande d'avance sur ses contrats en cours et de l'adresser au service RH de la société. - Tout contrat ayant fait l'objet d'un commissionnement sur le mois 'M' par la société France Distrib et non rémunéré par le partenaire sera déduit des commissionnements des mois suivants. - Afin de pouvoir répondre à toute réclamation concernant sa rémunération, le VRP non exclusif conservera une souche du contrat d'abonnement et/ou notera tout le détail de sa production mensuelle sur un cahier personnel. Aucune réclamation ne sera prise en compte si le VRP non exclusif ne fournit aucun élément au service de paie.». Les grilles de rémunération de l'annexe 3 prévoient trois valeurs de commission en fonction du nombre de contrats validés par mois (entre 1 et 60, entre 61 et 99 et plus de 100) ainsi que du type de contrat signé et de la puissance concernée. Les commissions sont payées selon le principe M+1, le calcul des commissionnements étant effectué entre le 1er et le 5 de chaque mois, le VRP est rémunéré de ses commissions entre le 5 et le 10 du mois. Le contrat prévoyait deux contrôles, le premier par une validation et le second, par une mise en oeuvre de la prestation. Toutefois, une fois le contrat validé par la société France Distrib, le commissionnement ne pouvait être refusé par la société Engie qu'en cas d'inexécution de la prestation en raison de la faute commise par le VRP. Il appartient donc à l'employeur de justifier les raisons pour lesquelles certains contrats n'ont pas fait l'objet de prestations en raison d'une faute de la salariée. Si la société soutient que certains contrats étaient éliminés car mal faits ou hors délais, ce motif d'exclusion n'a pas été contractualisé et n'a pas été communiqué à la salariée après que le contrat a été ainsi écarté. La société produit : - un listing global de 14 pages des contrats validés du 1er février au 30 juin 2017, à l'entête d'Engie, avec indication du nom du client et de la date de la proposition, sans ordre chronologique et sans mention du nom du VRP à l'origine de la prospection, donc inexploitable, - une extraction d'un tableau Excel de 3 pages valant annulation des contrats par les particuliers du 4 janvier 2017 au 28 mai 2017 portant le nom du client, le type de contrat (Conquête ou Stock) et un commentaire sur la raison du refus de validation : bordereau de rétractation (BR), inéligibilité, Hors REM, annulé, ne veut pas changer ou ne veut pas de l'offre, mauvais numéro, pas de mail, manque signature, a déménagé, ne répond pas, - une extraction individuelle par France Distrib des contrats validés par la salariée du 24 novembre 2016 au 5 mai 2017, sur 6 pages, avec un numéro de référence sans nom du client et l'application de la grille 2 ou 3 et le montant des commissions ainsi calculées. Ce tableau est toutefois complètement illisible et sans correspondance avec les précédents qui sont triés par nom de client, - un extrait d'un tableau Excel portant mention du versement d'acompte et/ou salaires entre janvier 2017 et juin 2017 pour Mme [S] pour un total de 8.400 euros sur la période, - une extraction d'un fichier Excel dénommé 'prépa paye' pour Mme [S] avec une présentation différente d'un mois sur l'autre et mention de la grille appliquée à chaque contrat identifié par le nom du client, d'une cinquante de pages. Les différents tableaux étant sans correspondance entre eux, il est impossible de connaître de manière claire la liste des contrats proposés et signés par la salariée, la liste des contrats vérifiés par France Distrib ou écartés, la liste validée par la société Engie à partir du seul critère contractuel d'une faute commise par le VRP non exclusif et la liste des contrats commissionnés en fonction de la puissance d'électricité pour chaque bulletin de paie. Il convient en outre de relever que la liste globale des contrats validés est commune à l'ensemble des salariés, sans qu'il soit possible d'identifier le nom du VRP. Aucun tableau ne permet de connaître la correspondance entre les contrats validés et les commissions versées et l'examen des bulletins de paie de permet pas d'établir les correspondances. Mme [S] produit ses bulletins de paie ne permettant pas de retrouver en commissionnement le montant des sommes qu'elle aurait dû percevoir pour le nombre de contrats validés annoncés par l'employeur. Contrairement à ce que soutient Mme [S], elle pouvait conserver trace des contrats souscrits par d'autres moyens qu'en conservant la souche, le contrat de travail faisant référence à tout autre document tenu par le salarié, ce qu'elle a d'ailleurs fait sur une période, comme en atteste l'extrait d'agenda qu'elle a produit aux débats. Toutefois, la mention de ce qu'en l'absence de ces éléments de travail conservés par la salariée, toute contestation serait impossible équivaut à une clause de renonciation à tout recours et est donc illégale. Mme [S] souligne les incohérences suivantes : - la distorsion entre le nombre de contrats validés sur les listings : le bulletin de paie de janvier 2017 ne fait état que de versement d'un acompte alors qu'auraient dû y figurer les commissions pour les contrats validés au titre du mois de novembre 2016. Ceux-ci ont en réalité été rémunérés sur le mois de février 2017 ; - la liste des contrats validés fait apparaître un nombre de contrats ouvrant droit à commissionnement qui ne correspond pas aux commissions brutes versées et retranscrites sur les bulletins de paie ; - d'après la liste des contrats validés produite par la société, Mme [S] a validé 10 contrats en novembre 2016, 36 en décembre 2016, 85 en janvier 2017, 49 en février 2017, 26 en mars 2017, 23 en avril 2017 et 8 en mai 2017 alors que les bulletins de paie de juin à août 2017 mentionnent des commissions réduites à 0 euro. La société explique que les contrats ont été faits sous une puissance électrique erronée et après vérifications lors d'un second contrôle qualité, il a été procédé à ce rattrapage en juin. Mais la société n'en rapporte pas la preuve. - le bulletin de salaire du mois de mars 2017 présente un taux de commission brute de 4.697 euros, soit 3.858 euros nets et, après déduction du trop perçu du mois précédent, une rémunération nette de 1.966 euros. Toutefois, le bulletin porte mention d'un acompte de 2.200 euros soit un salaire net négatif de 35,03 euros ; - à aucun moment n'est précisée la grille de rémunération correspondant à chacun des contrats signés permettant de vérifier le montant des commissions perçues. S'agissant des fiches 'prépa-paie', l'employeur ne produit pas l'ensemble des fiches sur la période d'embauche ; ces fiches ne portent aucun total sur les périodes et sont présentées de manière différente. La société fait état de difficultés informatiques qui n'auraient pas porté préjudice à la salariée qui aurait été au contraire été payée davantage sur la base de la grille 3 au lieu de la grille 1. L'absence de rectification de cette erreur durant toute la période d'exécution du contrat de travail permet de confirmer l'absence de contrôle des contrats signés et validés qui ouvraient droit à rémunération de la salariée. Toutefois, la société ne précise pas la nature de ces difficultés ni le montant des erreurs ainsi commises et n'en sollicite pas le remboursement. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'employeur a manqué à son obligation d'information sur le calcul des commissions et ne justifie pas de la concordance entre les contrats soumis à signature par Mme [S], ceux validés par la société France Distrib, ceux validés par la société Engie et ceux ayant fait l'objet d'une rémunération. En l'absence d'information précise, ce manquement de l'employeur a causé un préjudice à Mme [S] qui ne pouvait être dans la certitude d'avoir été rémunérée pour le travail effectué et qui a notamment de ce fait pris acte de la rupture de son contrat de travail. En réparation de ce préjudice, il lui sera attribué la somme de 2.000 euros. Sur la rupture du contrat de travail La prise d'acte de la rupture du contrat par un salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié sont établis et caractérisent des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations empêchant la poursuite de la relation contractuelle. A défaut, la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur ne fixe pas les limites du litige. Il appartient donc à la juridiction prud'homale d'examiner l'ensemble des griefs invoqués par le salarié à l'encontre de l'employeur, même s'ils n'ont pas été mentionnés dans la lettre de prise d'acte dès lors qu'ils en sont contemporains à celle-ci. La lettre de prise d'acte en date du 29 août 2017 est ainsi rédigée : 'Madame la gérante, Les faits suivants dont la responsabilité incombe entièrement à votre entreprise France Distrib me contraignent à vous notifier la présente prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail : - absence de réponse concernant mes demandes de rendez-vous ainsi que mes demandes concernant documents, - refus de transmission de la totalité des contrats validés ou non par Engie, - absence de D.U.E. et de visite médicale d'embauche, - montant erronés des commissions, des indemnités de congés payés, aucun décompte demandés, - aucun justificatif de votre part concernant mon évolution dans la société en tant que chef de groupe aussi bien financier que sur le papier, - doutes sérieux sur le renseignement des cotisations et calcul erroné de la taxe de calcul, - horaires à respecter 7h30-13h30 / 14h30-18h30 dernière porte tapée.' Dans le cadre des premières écritures devant la formation en référé en septembre 2017, Mme [S] a soulevé les manquements relatifs à l'absence de prise en charge de la mutuelle complémentaire santé, le non-respect de l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, l'absence de transparence dans l'établissement et le calcul des commissions et la résistance à communiquer spontanément les listes des contrats validés, ces griefs ayant déjà été portés à la connaissance de la société par la saisine du conseil de prud'hommes de septembre 2017. Par ordonnance rendue le 16 novembre 2017, il a été ordonné à la société de remettre à la salariée la liste des contrats qu'elle avait réalisés ainsi que la liste des contrats annulés par Engie et elle-même, sous un format lisible sans difficulté. Une sommation de communiquer la liste des dossiers ayant ouvert droit aux commissions mentionnées dans chaque bulletin de paie a été faite le 5 novembre 2018 par Mme [S] à la société, à laquelle une itérative sommation a également été délivrée le 4 décembre 2018. La salariée invoque plusieurs griefs à l'encontre de son employeur pour justifier de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail : - Sur le non respect des dispositions de l'ANI par l'employeur ayant imposé un statut de VRP multicartes au lieu d'un statut de VRP exclusif et le défaut de paiement de la rémunération due à ce statut Ce manquement n'est pas établi. - Sur l'absence de reconnaissance des compétences de Mme [S] La salariée ne verse aucun élément permettant d'établir ce manquement. - Sur le montant des frais professionnels de 30% non contractuels En l'absence de disposition légale, les frais professionnels sont, soit inclus dans le montant des commissions versées aux VRP, soit font l'objet d'un remboursement forfaitaire, suivant les dispositions contractuelles. Les dispositions contractuelles ne mentionnaient aucun mode de remboursement des frais professionnels, précisant uniquement qu'ils étaient intégrés dans le montant des commissions. Il n'est pas contesté que la société a appliqué un taux de 30% pour calculer les frais professionnels, ce qui est conforme à la pratique des VRP non exclusifs et Mme [S] ne démontre pas que l'absence de mention de ce taux dans le contrat lui a causé un préjudice. - Sur le montant erroné des commissions La cour a retenu que l'employeur n'établissait pas le caractère justifié des commissions versées par rapport aux contrats soumis à signature par Mme [S] et validés par la société. - Sur le non-respect des obligations contractuelles d'exécuter le contrat de bonne foi La société produit la déclaration unique d'embauche S'agissant de l'absence de visite médicale d'embauche, l'article R. 4624-10 du code du travail, dans sa version applicable à la date de l'engagement de la salariée, imposait à l'employeur d'organiser une visite médicale d'embauche au plus tard à l'expiration de la période d'essai. Il n'est pas contesté que Mme [S] n'a bénéficié d'aucune visite. Ce grief est établi, même si la salariée ne justifie d'aucun préjudice à ce titre, Quant à l'absence de prise en charge de la mutuelle complémentaire santé, il s'agissait d'une obligation pour l'employeur dont il ne pouvait s'exonérer. Ce manquement est établi. - Sur l'absence de reconnaissance de son statut de chef d'équipe par rédaction d'un avenant au contrat Mme [S] soutient être devenue chef d'équipe peu de temps après son embauche, sans que son contrat de travail ait été amendé ni sa rémunération augmentée. Au vu des attestations produites par la salariée sur la charge de travail supplémentaire et de ce que sa fonction ne correspondait plus à celle mentionnée sur son bulletin de paie, le manquement est établi. - Sur l'absence de transparence dans l'établissement et le calcul des commissions, la résistance à communiquer spontanément la liste des contrats et l'absence de justificatifs des refus et annulations des contrats prospectés Mme [S] justifie n'avoir pas eu transmission des justificatifs des commissions après la prise d'acte, malgré la décision du juge des référés du 16 novembre 2017, une première sommation du 5 novembre 2018 et une itérative sommation du 4 décembre 2018. La société ne peut soutenir avoir rempli ses obligations par la production de tableaux qui demeurent partiels et ne permettent pas de retracer la réalité de l'activité de la salariée qui aurait dû donner lieu à commissionnement. Mme [S] établit quatre manquements de l'employeur portant sur l'absence : - de mise en place d'une visite médicale à l'embauche, - de prise en charge de la part complémentaire de la mutuelle santé, - de transparence du mode de calcul des commissions qui constituaient la seule partie de la rémunération de la salariée, - et enfin de diligence à transmettre les informations nécessaires permettant de procéder au contrôle du calcul des commissions dans les délais, la cour ayant relevé le caractère parcellaire de la transmission de ces informations. L'ensemble de ces manquements contemporains à la rupture alors que le paiement du salaire est la contrepartie du travail fourni, étaient d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat par la salariée. Celle-ci produit en conséquence les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les demandes financières liées à la rupture du contrat de travail Le licenciement étant dénué de cause réelle et sérieuse, Mme [S] est fondée à solliciter le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents dès lors que cette indemnité due au salarié est égale au montant des salaires qu'il aurait perçus si elle avait travaillé pendant la durée du préavis ainsi que d'une indemnité pour licenciement abusif. Mme [S] avait une ancienneté de 9 mois et a perçu un salaire moyen mensuel de 1.243,63 euros bruts au vu des bulletins de paie et de l'attestation Pôle Emploi. Conformément aux articles L. 7313-9 du code du travail et 12 de l'ANI, il lui sera alloué une indemnité compensatrice de préavis de 1.243,63 euros équivalent à 1 mois de salaire et la somme de 124,36 euros au titre des congés payés y afférents, * Mme [S] justifie avoir bénéficié des indemnités chômage après la rupture du contrat de travail en août 2017 mais ne précise pas sa situation postérieurement. Au regard de l'ancienneté de Mme [S] au sein de l'entreprise, soit moins de deux ans et de l'effectif de celle-ci, des dispositions des articles L 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail en vigueur à la date de la prise d'acte et, compte tenu notamment de son âge (24 ans) et de son ancienneté, il convient de fixer à 1.000 euros la somme de nature à assurer la réparation du préjudice subi par Mme [S] à la suite de son licenciement abusif. Sur les autres demandes Les dépens seront mis à la charge de la liquidation de la société mais eu égard à la situation de celle-ci, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile. La présente décision sera déclarée opposable à l'UNEDIC, dans les limites légales et réglementaires de sa garantie et du plafond applicable, à l'exception des dépens. PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [S] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - alloué à Mme [S] la somme de 1.000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et celle de 2.000 euros pour manquement de la société à son obligation de transparence sur le montant des commissions, - sauf à dire que ces sommes sont fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société France Distrib, représentée par son liquidateur, la SELARL Ekip', Infirme le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat VRP multicartes en contrat de VRP exclusif et a condamné la société à verser un rappel de salaire sur la base du minimum garanti, des dommages et intérêts pour absence de souscription à une mutuelle complémentaire santé ainsi que sur les montants alloués à Mme [S] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, Statuant à nouveau des chefs du jugement infirmés, Fixe les créances de Mme [S] au passif de la de la liquidation judiciaire de la société France Distrib représentée par la SELARL Ekip' aux sommes de : - 1.243,63 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 124,36 euros bruts au titre des congés payés y afférents, Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] dans les limites légales et réglementaires de sa garantie et du plafond applicable et à l'exception des dépens, Déboute Mme [S] du surplus de ses demandes, Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire de la société France Distrib représentée par son liquidateur, la SELARL Ekip'. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire