Cour de cassation, 14 novembre 2018. 17-18.701

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 novembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme C..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11348 F Pourvoi n° D 17-18.701 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Abaque bâtiment services, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 30 mars 2017 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. François D... , domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 octobre 2018, où étaient présentes : Mme C..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme X..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de la société Abaque bâtiment services, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. D... ; Sur le rapport de Mme X..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Abaque bâtiment services aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Abaque bâtiment services à payer la somme de 3 000 euros à M. D... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Abaque bâtiment services La société Abaque Bâtiment Services fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que M. D... était son salarié par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et de l'avoir en conséquence condamnée à lui payer les sommes de 45.233,32 € bruts à titre de rappel de salaires pour la période du mois de mai 2011 au mois de novembre 2013, de 4.523,33 € bruts au titre des congés payés s'y rapportant, de 6.765,02 € bruts au titre de deux mois de préavis, outre celle de 676,50 € bruts au titre des congés payés correspondants, de 1.884,50 € à titre d'indemnité de licenciement, de 20.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que les sommes de 2.970 euros et de 20.294,61 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé et à des frais irrépétibles ainsi que la remise de bulletins de paie et autres documents ; AUX MOTIFS QUE M. D... est inscrit au registre des entreprises et des établissements sous l'enseigne ABS Tours ; que la société ABS qui affirme avoir laissé le choix à M. D... entre le statut de salarié et de prestataire de service ne produit aucun élément à l'appui de ses allégations ; qu'aucun contrat n'a été signé entre les parties pour définir les conditions d'intervention de M. D... et les modalités de sa rémunération ; que la société ne produit aucun élément établissant qu'il était convenu, était comme elle le soutient, de verser à M. D... des honoraires représentant 40 % des résultats nets du secteur et qu'il ait été prévu de lui régler des acomptes sur honoraires de 2 000 euros la première année et qu'à compter de la seconde année, la facturation se ferait en fonction des résultats ; qu'il est en revanche établi que M. D... a perçu de la société ABS tous les mois la somme de 2 392 euros de juin 2011 octobre 2013, soit bien au-delà d'une année ; qu'il ressort des documents de présentation de l'entreprise que société ABS a 5 agences à Grenoble, Rennes, Tours Metz et Lille, M. D... est présenté à l'égard des tiers comme le responsable de l'agence de Tours et qu'en cette qualité, il est placé dans organigramme sous l'autorité du directeur M. Y... et qu'il chapeaute un responsable technique, un agent commercial et 2 équipes travaux comme les autres responsables d'agence ; que M. D... figure également sur le papier en tête de la société en particulier sur les factures comme responsable de l'agence de Tours ; qu'il résulte du courriel du 2 mat 2011, qu'il a été attribué à M. D... une adresse courriel au nom de la société qui est mentionnée sur tous les documents de la société ; que M. D... produit le témoignage de M. Z..., responsable de l'agence de Metz, qu'il n'y a pas lieu d'écarter aux motifs qu'il a également engagé une procédure à l'encontre de la société ABS et que M. D... a attesté en sa faveur dans les mêmes termes, dans la mesure où rien ne permet de suspecter la fausseté de ce témoignage qu'il se trouve corroboré par les pièces produites aux débats ; que M. Z... atteste en ces termes : « Depuis mai 2011, M. D... a dirigé l'agence régionale du centre pour l'entreprise Abaque Bâtiment Services, située à Tours. Il a créé une clientèle, contribué au recrutement des ouvriers, établi la programmation quotidienne des travaux, parfois travaillé sur les chantiers, établi les devis et demandé l'envoi des factures après réception des travaux. Il a été l'unique référent pour la clientèle pendant toute la période, pendant laquelle il a travaillé à temps plein dans cette activité et a été régulièrement rémunéré pour cela par Abaque Bâtiment Services. Je me suis souvent entretenu avec lui, notamment au cours des téléconférences hebdomadaires du jeudi soir, au cours desquelles nous recevions les directives de Montargis et leur rendions compte de notre activité » ; qu'il est justifié par la production : - des courriels constituant tes pièces 13 à 21 que M. Y... donnait effectivement des instructions à M. D... (toiture Mme A... courriel du 23 août 201:3, toiture SANOFI courriels des 9 et 16 novembre 2012), pour la réalisation de chantiers (courriels des 26 août, 29 octobre et 4 novembre 2013), pour la programmation des rendez-vous clients Fidélia (courriel du 23 août 2013), - des courriels correspondants aux pièces 22 à 25, que Monsieur B..., Mme Y... de la société ABS lui donnaient des instructions concernant te traitement des notes de frais, des déclarations d'intempéries et des attestations de TVA, - des pièces 26 à 29, qu'il effectuait les demandes de remboursements intempéries, le décompte des heures de travail des intérimaires, les plannings d'intervention des équipes, - des pièces 30 et 31 qu'il communiquait les éléments nécessaires à l'établissement des factures, - du courriel du 11 avril 2013 qu'il assistait aux téléconférences du Jeudi comme les autres responsables d'agence ; que M. D... consacrait toute son activité à ta société ABS et n'avait pas de clients ; qu'enfin, il est acquis que la société ABS a cessé de verser toute rémunération M. D... à compter du mois de novembre 2013 et il n'est pas discuté que le poste de responsable de l'agence de Tours est désormais occupé par un salarié ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments un faisceau d'indices sérieux, précis et concordants établissant la preuve que M. D... a accompli un gravait pour la société ABS moyennant rémunération, de responsable de l'agence de société à [...] qu'il était placé, ce titre, sous un lien de subordination, puisqu'il était intégré dans l'organisation de l'entreprise et recevait ses instructions du directeur et des responsables de service, et que celle-ci disposait du pouvoir d'en contrôler l'exécution notamment lors des conférences hebdomadaires et de le sanctionner en cessant de le rémunérer ; qu'il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré qui a retenu l'existence d'un contrat de travail ; Sur les demandes financières ; que sur la demande de rappel de salaires ; que M. D... qui exerçait les fonctions de responsable d'agence est fondé par suite, à obtenir un rappel de salaire sur ta base du coefficient 130 de ta convention des cadres du bâtiment, qui correspond au niveau des tâches et responsabilité qu'il assumait, étant observé que tes conditions d'engagement de son successeur sont sans incidence sur la classification qui doit lui être appliquée qui dépend exclusivement de ta nature des fonctions occupées ; qu'il ne justifie pas qu'il effectuait plus de 35 heures par semaine ; qu'il convient de retenir, comme l'ont fait les premiers juges, le minimum conventionnel correspondant au coefficient 130 pour 35 heures hebdomadaires et non pour 39 heures comme sollicité, soit ta somme de 3 251,48 euros pour 2011, 3.319,68 euros pour 2012 et 3.381,31 euros pour 2013 ; que sur cette base, M. D... aurait dû percevoir la somme de 101.233,32 euros pour la durée de la relation contractuelle, soit de mai 201 au 15 novembre 20131 dont il doit être déduit la somme perçue, hors TVA non critiquée de 56.000 euros ; que par conséquent, le jugement qui a alloué à M. D... un rappel de salaire de 45.233,32 euros outre les congés payés afférents sera confirmé ; que sur les indemnités de fin de contrat ; que la rupture de la relation s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. D... qui avait une ancienneté de 2 ans et 6 mois à la date de fin de ta relation, a droit à une indemnité de préavis et de licenciement ; que le jugement sera également confirmé de ces chefs ; que sur l'indemnité pour cause réelle et sérieuse ; que M. D... justifie qu'il n'a pas retrouvé d'emploi que Pôle emploi a refusé de t'indemniser du fait de son statut et que l'URSSAF a entrepris des poursuites pour le recouvrement de ses cotisations ; qu'au regard de ces éléments de son âge et de son ancienneté, le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation de préjudice en lui allouant la somme de 20.500 euros ; que le jugement mérite d'être confirmé ; que toutefois dans la mesure où cette condamnation n'a pas reprise dans le dispositif du jugement déféré, il convient de le compléter en condamnant la société ABS à payer cette somme à M. D... ; ( ) ; Sur le préjudice financier ; que M. D... réclame à ce titre, la somme de 16 341 euros, correspondant à la TVA dont il s'est acquittée pour 13.371 euros et aux cotisations Urssaf pour 2.970 euros ; que toutefois, il n'est pas démontré en quoi le fait d'avoir reversé au Trésor public des sommes qu'il avait encaissées au titre de la TVA, est générateur d'un préjudice alors que M. D... n'a subi aucune perte s'agissant d'une opération à somme nulle, étant relevé que le rappel de salaire alloué ne tient pas compte de la TVA et que contrairement à ce qu'il soutient, le reversement de la TVA n'a donc pas eu pour effet de réduire le montant de son salaire ; qu'en revanche, il a été contraint en raison de son statut de s'acquitter des cotisations URSSAF qu'il n'aurait pas dû régler s'il lui avait été appliqué le statut de salarié ; qu'il convient, en conséquence, de lui allouer la somme de 2 970 euros correspondant aux cotisations réglées à l'Urssaf qui amputant sa rémunération en réparation de son préjudice financier ; Sur le travail dissimulé ; ( ) ; que le fait de dissimuler un emploi salarié de responsable d'agence, sous couvert de recours à un prestataire de services dont l'inscription au registre des entreprises et des établissements a été requise afin d'éluder les charges et contributions patronales afférentes à cet emploi procède nécessairement d'une volonté délibérée qui caractérise l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le jugement qui a alloué à M. D... une indemnité correspondant 6 mois de salaire sera confirmé ; 1°) ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'un contrat de travail, la cour d'appel a dit que la société ABS disposait d'un pouvoir de sanction à l'égard de M. D... , en ce qu'elle avait cessé de le rémunérer à compter de novembre 2013, quand cette circonstance était inopérante à établir l'existence d'un pouvoir disciplinaire et qu'il lui appartenait de vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si la société ABS n'avait pas seulement cessé d'acquitter le paiement des acomptes d'honoraires lorsque le niveau du chiffre d'affaire escompté n'était plus atteint, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend pas des documents de présentation de l'entreprise destinés aux tiers ou des termes d'une attestation établie par un tiers mais des conditions de fait dans lesquelles est exécutée l'activité litigieuse et qui doivent démontrer l'existence d'un lien de subordination envers un employeur ; qu'en l'espèce, il est constant qu'inscrit au registre des entreprises, M. D... n'avait signé aucun contrat pour définir ses conditions d'intervention pour la société ABS de sorte qu'il était présumé en être son agent commercial, ce que confirmaient ses factures d'acomptes sur honoraires, payées 2000 € hors-taxes par mois, et que la cour d'appel ne pouvait affirmer l'existence d'un contrat de travail avec la société ABS en se fondant sur les documents de présentation de l'entreprise et le témoignage de Monsieur Z... sans vérifier si comme celle-ci le soutenait, M. D... agissait en toute liberté et indépendance pour organiser ses conditions et son temps de travail et elle ne pouvait pas plus se borner à constater qu'il recevait des instructions pour l'établissement des devis, factures, documents administratifs ou fiscaux ou encore « qu'il assistait aux téléconférences du jeudi comme les autres responsables d'agences » mais sans caractériser ni l'existence d'un contrôle, du pouvoir de donner des ordres et des directives relatives, non pas à son activité d'agent commercial, mais à l'exercice du travail lui-même, ni l'existence d'un pouvoir de sanction disciplinaire en cas de manquements ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination à la condition qu'il soit établi que l'employeur déterminait unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; qu'en l'espèce pour retenir l'existence d'un contrat de travail, la cour d'appel ne pouvait se borner à se fonder sur les documents de présentation de l'entreprise ou le papier en-tête car il lui appartenait de vérifier si les instructions relatives aux facturations, devis, documents administratifs ou fiscaux contenues dans les courriels adressés à M. D... par Monsieur Y..., n'étaient pas inhérentes au mandat donné à l'agent commercial et si celui du 11 avril 2013 montrant « qu'il assistait aux téléconférences du jeudi comme les autres responsables d'agences », établissait, comme le justifiait la société ABS que sa présence n'y était jamais obligatoire et que cette conférence hebdomadaire de 30 minutes effectuée avec les 5 responsables d'agences n'était pas de nature à caractériser un pouvoir de direction et de sanction à l'égard de M. D... , ce dont il résultait, que, dans les faits, il n'existait ni ordre ni contrôle des conditions d'exécution d'une prestation de travail ni d'une subordination de M. D... ; qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L 1221–1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE la motivation par voie d'affirmation constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait retenir l'existence d'un lien de subordination ni en se fondant sur une attestation d'un autre responsable d'agence, lui-même en litige avec l'exposante, dont elle a constaté que les termes étaient scrupuleusement identiques à ceux de l'attestation que M. D... lui a établie en retour et selon laquelle « il a créé une clientèle, contribué au recrutement des ouvriers, établi la programmation quotidienne des travaux, parfois travaillé sur les chantiers Il a travaillé à temps plein », ni en affirmant, d'autre part, qu'il « consacrait toute son activité à la société ABS » ou encore que « ce témoignage est corroboré par les pièces produites aux débats » car en statuant par de telles affirmations, sans viser, ni analyser aucune desdites pièces, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS subsidiairement QUE, la cour d'appel ne pouvait faire droit aux demandes salariales de M. D... en se bornant à affirmer que, nonobstant la classification de son successeur, M. D... était fondé à obtenir un rappel de salaires sur le coefficient 130 de la convention collective car il exerçait les fonctions de « responsable d'agence » sans vérifier ni rechercher si cette classification existait, et sans caractériser que M. D... exerçait les fonctions de cadre et d'encadrement, ce que contestait la société ABS et ce qui n'était pas justifié par le demandeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser la réunion des conditions conventionnelles, conformément au coefficient 130, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail, l'article 7 de la CCN relatif aux appointements minima des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment et des travaux publics du 30 avril 1951 ; 6°) ALORS en tout état de cause QUE le manquement de l'employeur à son obligation de payer les cotisations sociales ne suffit pas en soi à caractériser une dissimulation volontaire d'emploi ; qu'en se bornant, pour retenir le recours au travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, à énoncer que le recours à un prestataire de service dont l'inscription au registre des entreprises et des établissements a été requise afin d'éluder les charges et contributions patronales afférentes à cet emploi procède nécessairement d'une volonté délibérée, sans caractériser autrement l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail.