Cour de cassation, 10 juillet 2019. 18-12.693

COMM. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 juillet 2019 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10320 F Pourvois n° U 18-12.693 et Y 18-12.743 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu les pourvois n° U 18-12.693 et Y 18-12.743 formés par la société Goaland France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre un arrêt rendu le 29 novembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l'opposant : 1°/ à la Société nationale des chemins de fer français (SNCF), dont le siège est [...] , 2°/ à la société Babel stratégie & communication, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 28 mai 2019, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Fontaine, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Goaland France, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la Société nationale des chemins de fer français, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Babel stratégie & communication ; Sur le rapport de Mme Fontaine, conseiller, l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Joint les pourvois n° U 18-12.693 et Y 18-12.743 qui attaquent le même arrêt ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Condamne la société Goaland France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la Société nationale des chemins de fer français la somme de 3 000 euros et à la société Babel stratégie & communication la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen commun aux pourvois n° U 18-12.693 et Y 18-12.743 produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Goaland France Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Goaland de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'avis d'appel d'offre précisait qu'il s'agissait d'une procédure négociée, que l'accord cadre ne serait conclu qu'avec un seul opérateur et qu'il était destiné « à sélectionner une agence de communication », ce que n'est pas la société Goaland qui n'a pas davantage été soumissionnaire ; que d'ailleurs, la société Ligaris dans sa « LETTRE DE CANDIDATURE ET HABILITATION DU MANDATAIRE PAR SES CO-TRAITANTS » en date du 15 septembre 2010 précise de façon non équivoque qu'elle se présente seule ; qu'ainsi la société Goaland ne pouvait en aucune manière être considérée comme un candidat à l'appel d'offres lancé par la Sncf, ou comme ayant été empêchée de l'être ; qu'en novembre 2010, la société Ligaris a été présélectionnée par la Sncf ; que de novembre 2010 à janvier 2011, avant le résultat final de l'adjudication, la société Ligaris a échangé avec la société Goaland sur des informations techniques, des devis et sur l'organisation des présentations auprès de la Sncf ; qu'il apparaît ainsi des pièces versées aux débats que la société Goaland était parfaitement informée que ces éléments étaient utilisés pour répondre à l'appel d'offre et qu'elle était considérée comme sous-traitant, n'ayant d'ailleurs à cette période aucun contact direct avec la Sncf ; que le 26 janvier 2011, la société Ligaris a été déclarée seul adjudicataire de l'appel d'offre, l'offre retenue intégrait l'utilisation du logiciel Sygesp, fourni par la société Goaland ; que le marché global représentait environ 11 millions d'euros sur 3 ans dont environ 30% seulement pour la partie concernant Sygesp ; que le 27 janvier 2011, la société Ligaris a alors envoyé un courriel à la société Goaland ainsi libellé : « ... nous avons remporté l'AO SNCF des infos (nom du journal Interne da la Sncf).. » ; qu'il n'y est aucunement précisé que la société Goaland est co-traitant ; qu'à cette date, aucune des trois parties en présence ne peut sérieusement prétendre ignorer qu'il n'y avait qu'un soumissionnaire unique, à savoir la société Ligaris et que la société Goaland n'était que sous-traitant ; qu'à la suite de quoi des négociations tripartites ont eu lieu sur les aspects purement techniques et dates de formation, ce qui n'est pas une démarche anormale ; qu'en revanche, ces négociations ont très rapidement porté sur des aspects non prévus ni dans la réponse à l'appel d'offre, ni dans l'adjudication tels que le nombre de licences Sygesp et leur configuration, ce qui avait un impact sur le prix, ou l'achat direct des licences Sygesp par la Sncf, ce qui avait un impact sur les parties en présence puisque fa société Goaland dans cette hypothèse serait devenu un cotraitant en contradiction avec l'appel d'offre ; que cependant, ce n'est pas parce qu'a un moment donné, il a été envisagé au stade des négociations entre les trois parties une facturation directe de la société Goaland à la Sncf pour l'achat des licences que cela signifie qu'il y ait eu un contrat quelconque, voire une promesse de contrat ; que ce n'est pas non plus parce que la société Goaland n'a plus mis en copie la société Ligaris (courrier du 11 février 2011 et courriel du 17 février 2011) que la société Goaland devenait ainsi co-titulaire du marché ; que d'ailleurs, en agissant ainsi, la société Goaland commettait une faute puisque n'étant ni titulaire ni co-titulaire à cette date d'aucun marché, faute que ne manquera pas de lui reprocher, à juste titre, la société Ligaris ; que ce n'est pas davantage le courriel du 24 février 2011 de la société Ligaris à la société Goaland, où cette dernière est qualifiée de « co-traitant », ni le projet de contrat de la Sncf de mars 2011 où la société Goaland y est nommée comme « prestataire conjoint », qui fait de la société Goaland un cotraitant ; que c'est d'ailleurs dans le projet de contrat de la Sncf où la société Ligaris est « prestataire mandataire » et il n'est pas prévu que la société Goaland soit signataire du contrat ; qu'or, de manière contradictoire dans sen courrier du 20 avril 2011 la société Goaland écrira que la société Ligaris n'est pas son mandataire ; qu'en toute hypothèse, ces contacts directs ne suffisaient pas à faire de la société Goaland un soumissionnaire au sens de la directive 2007 avril/66/CE ; que de surcroît le projet de marché proposé par la Sncf et tel que Goaland entendait le modifier, n'aurait plus été conforme à l'adjudication ayant fait suite à l'appel d'offre puisqu'il y aurait eu alors un prestataire conjoint et des changements de prix ; que ce point était rappelé par un courrier recommandé AR en date du 8 avril 2011 où la société Ligaris informait la société Goaland : « vous aviez pris la liberté de vous rapprocher directement de la SNCF, sans même nous en aviser, allant jusqu'à exiger un contrat de co-traitance, ce qui était totalement contraire aux dispositions qui avaient été établies dans l'avis de marché de la Sncf, ainsi que dans l'Offre commerciale qui a conduit la Sncf à retenir notre agence.. En conséquence, et pour ne pas prendre le risque d'un échec, nous avons informé la Sncf que nous n'entendions pas conclure le projet avec votre solution technique » ; qu'en réponse, par un courrier recommande AR en date du 19 avril 2011, la société Goaland prenait acte de la décision de la société Ligaris puisque : « En effet dans la mesure où il n'y a jamais eu de contrat entre Goaland et l'agence Ligaris, sur quelque projet que ce soit, vous avez donc toute liberté pour résilier un contrat qui n'existe pas » ; que la société Goaland contestait également les dires de la société Ligaris, revendiquait sa qualité de co-contractant avec la Sncf et n'entendait pas se retirer de ce projet ; que par un courrier recommandé AR en date du 20 avril 2011 adresse à la Sncf, la société Goaland confirmait sa position ; qu'en conséquence, il ressort des faits et des pièces versées au dossier que : - postérieurement au 28 janvier 2011, date à laquelle la réponse de Ligaris à l'appel d'offres de la Sncf a été retenue, dont la société Ligaris était seule soumissionnaire, les négociations entre la Sncf et la société Ligaris ne pouvaient aller au-delà de simples mises au point sur des aspects techniques ; qu'elles ne pouvaient en aucun cas porter sur des éléments qui avaient été définitivement fixés dans l'appel d'offre et n'avaient plus lieu d'être discutés.; que tel était le cas de la désignation de la société Ligaris comme seul soumissionnaire du marché ; - que durant cette même période, la société Goaland a été manifestement associée aux négociations relatives aux prestations qu'elle serait amenée à exécuter en sa qualité de sous-traitant du soumissionnaire qu'était la société Ligaris ; - qu'il y a eu à l'évidence des maladresses dans les échanges intervenus postérieurement au 27 janvier 2011, qui ont entraîné une certaine dérive conduisant la société Goaland à tenter de prétendre à la qualité de cotraitant, au motif qu'elle l'estimait induite par les ambiguïtés et les malentendus en découlant ; que pour autant, la société Goaland ne peut sérieusement et de bonne foi soutenir que postérieurement au 27 janvier 2011, elle était devenue cotraitante du marché ; ce qui était en totale contradiction avec l'appel d'offres dont elle connaissait les caractéristiques essentielles et ne peut dès lors soutenir avoir subi un préjudice à ce titre ; que par de telles revendications, elle a agi de manière fautive, et elle est seule responsable du changement de logiciel qui a été décidé d'un commun accord entre Sncf et la société Ligaris, étant observé que les prestations informatiques ne constituaient qu'une partie mineure du marché conclu entre Sncf et la société Ligaris pour l'édition du journal ; que la société Goaland est d'autant plus mal fondée à faire grief, dans la présente procédure, d'une rupture d'un contrat de vente qui aurait été conclu définitivement, concernant ses propres fournitures et prestations, qu'elle considérait elle-même le 19 avril 2011 qu'il n'y avait « jamais eu de contrat entre Goaland et l'agence Ligaris, sur quelque projet que ce soit, vous avez donc toute liberté pour résilier un contrat qui n'existe pas » ; ET AUX MOTIFS PROPRES QU'il ressort des pièces versées aux débats les faits analysés ci-dessous : suivant avis d'appel public à la concurrence paru au Journal officiel de l'Union Européenne le 22 juillet 2010, la Sncf a lancé une procédure d'appel d'offres destinée à sélectionner une agence de communication qui serait chargée en 2011 de la conception et de la réalisation de la maquette du journal Les Infos pour la direction de la communication puis en 2012 de la mise à disposition d'une plate-forme éditoriale en ligne collaborative et de l'assistance de la direction de la communication au déploiement de cet outil ; que la date limite de réception des demandes de participation était fixée au 15 septembre 2010 ; que le 14 septembre 2010, l'Agence des services de la presse et de l'édition, ci-après Ligaris, a adressé sa lettre de candidature à la Sncf en précisant : "le candidat se présente seul" ; que le 7 octobre 2010, la Sncf a lancé une consultation auprès des différents candidats, le règlement de la consultation fixant la date limite de réception des offres au 3 novembre 2010 ; que Ligaris a déposé son offre le 2 novembre 2010 et y a indiqué, comme d'autres concurrents, qu'elle utiliserait le logiciel Sygeps pour la mise à disposition de la plate-forme collaborative ; que la société Goaland, éditrice du logiciel Sygeps, a fourni à Ligaris des devis pour ses prestations et l'a assistée lors de sa présentation devant la Sncf le 16 novembre 2010 ; que par la suite, Ligaris ayant été sélectionnée, une phase de négociations s'est ouverte entre elle et la Sncf ; qu'à la demande de Ligaris, Goaland lui a adressé d'autres devis au cours du mois de janvier 2011 ; que le 27 janvier 2011, Ligaris lui a annoncé que les négociations s'étaient conclues en sa faveur ; qu'une réunion s'est tenue le 10 février 2011 entre Ligaris, la Sncf et Goaland pour traiter des questions techniques relatives au logiciel ; que le 11 février 2011, Goaland a répondu à la Sncf qui l'interrogeait sur un coût de démarrage en mars d'une solution à 100 contributeurs et sur celui d'un démarrage en mars avec 25 contributeurs puis un basculement sur la solution à 100 contributeurs vers septembre 2011 ; que des dates de formation ont été fixées aux 15 et 16 mars 2011 ; que par courriels des 24 et 28 février 2011, Ligaris a informé Goaland qu'elle avait discuté longuement avec la direction des achats de la Sncf et qu'il n'y aurait pas de problème pour qu'elle facture en direct toutes les prestations liées au logiciel et licences ainsi qu'au développement du data manager et du connecteur avec l'intranet ; qu'elle précisait alors : « Du point de vue juridique, Ligaris est titulaire du marché et du contrat et Goaland est un co-traitant. Vous co-signerez donc le contrat avec nous. Ce contrat contient la grille budgétaire qui fera l'objet des bons de commande que la SNCF vous enverra » ; qu'elle ajoutait que contact serait pris pour convenir de l'apport d'affaire Ligaris/Goaland vraisemblablement la semaine suivante ; qu'il n'est pas contesté que le dirigeant de Goaland a opposé une fin de non-recevoir ferme et définitive à la demande de commission d'apport réclamée par Ligaris ; que le 3 mars 2011, la Sncf a envoyé à Ligaris le contrat mentionnant Ligaris comme "prestataire mandataire" et Goaland, "comme prestataire conjoint" en page 1 et prévoyant comme seuls signataires, en page 20, la Sncf et Ligaris ; qu'elle lui demandait de le signer et précisait que Goaland, mandatée par elle pour l'ensemble de la prestation sur la plateforme, n'avait pas besoin d'apposer sa signature ; que le 17 mars 2011, Ligaris a averti Goaland qu'elle différait la signature du contrat ayant besoin de faire modifier quelques éléments la concernant ; que le 25 mars suivant, la Sncf a transmis à Ligaris le contrat définitif qui comportait les mêmes mentions relatives aux prestataires et aux seules signature de Ligaris et de la Sncf, lui demandant d'y apposer sa signature ; que Ligaris l'a alors envoyé à Goaland pour signature ; que par courriel du 29 mars 2011, Goaland a informé la Sncf qu'elle ne pouvait signer le contrat en l'état en raison de certaines clauses non acceptables et parce que, malgré une lecture attentive du tableau des prix, elle ne parvenait pas à reconstituer la réalité du projet pour sa partie purement informatique ; qu'elle déclarait aussi « Ligaris n'ayant aucun mandat pour nous représenter (et donc négocier au nom de Goaland) je me tiens à votre disposition pour revoir ensemble les termes de ce contrat et vous communiquer un document détaillé de l'ensemble des logiciels et prestations directement associés à ce projet pris dans sa globalité. » ; que le 6 avril 2011, Ligaris a dénoncé à la Sncf la démarche de Goaland qui, retenue par elle pour sous-traiter la partie technique, voulait négocier directement avec la Sncf ; faisant état de l'impossibilité de mener à bien un projet avec un prestataire qui avait rompu la confiance devant exister, elle a proposé de retenir un autre prestataire et a rappelé l'accord donné par la Sncf à cette proposition ; puis Ligaris, par lettre recommandée du 8 avril 2011, a écrit à Goaland : « ... Nous avons été fort désagréablement surpris de nous apercevoir que vous aviez pris la liberté de vous rapprocher directement de la SNCF, sans même nous en aviser, allant jusqu'à exiger un contrat de sous-traitance, ce qui était totalement contraire aux dispositions qui avaient été établies dans l'avis de marché de la SNCF ainsi que dans l'offre commerciale qui a conduit la SNCF à retenir notre agence. En agissant ainsi, vous avez volontairement outrepassé votre statut de sous-traitant allant jusqu'à affirmer par écrit à la SNCF que vous ne reconnaissiez pas notre statut de maître d'oeuvre dans ce projet. En conséquence, et pour ne pas prendre le risque d'un échec, nous avons informé la SNCF que nous n'entendions pas conduire leur projet avec votre solution technique. Vous devez donc considérer la présente lettre comme une dénonciation de nos relations commerciales dans le cadre du projet Conception Journal Interne Les Infos 2011/2014 de la SNCF... » ; que Goaland a répondu à Ligaris, le 19 avril 2011, qu'elle avait pris acte de sa décision, qu'il n'existait aucun contrat les liant et que celle-ci avait toute liberté pour résilier un contrat qui n'existait pas, soulignant qu'elle ne lui avait jamais donné mandat de renégocier les prix en son nom avec la Sncf ; que le 20 avril 2011, Goaland a avisé la Sncf que Ligaris ne souhaitait plus conduire le projet avec le logiciel Sygeps et qu'ellemême, en tant que prestataire conjoint, titulaire du marché pour sa partie informatique et éditeur du logiciel, n'entendait pas se retirer du projet ; qu'aucune réponse n'a été donnée à cette lettre ; qu'entre temps, le 11 avril 2011, la Sncf avait signé le contrat portant sur la conception du Journal Interne Les Infos 2011/2014 avec Ligaris, désigné comme étant "le titulaire", un autre prestataire informatique ayant été choisi ; que Goaland, appelante, demande réparation du préjudice subi du fait du non-respect de la promesse d'achat ; qu'elle allègue que pour compenser la perte de la commission exigée, Babel et la Sncf ont manipulé le prix de ses prestations et artificiellement gonflé la facturation de Babel en y incluant des prestations fictives, ce qui était en réalité le seul objet de la renégociation annoncée par Babel - nouvelle dénomination de Ligaris- dans son courriel du 17 mars 2011 ; elle fait valoir : qu'elle n'était pas sous-traitante du marché de la Sncf, que Babel agissait pour son propre compte et pour le sien, la représentant dans le cadre de l'appel d'offres, que Babel a commis une faute en modifiant de façon unilatérale et sans mandat pour ce faire, ses prix qui avaient été acceptés par la Sncf, que Babel et la Sncf ont rompu de façon fautive le contrat de vente, que subsidiairement si la cour estimait que le contrat de vente et de prestation de services associé n'était pas encore formé à la date de son éviction, elle devrait considérer que Babel et la Sncf ont refusé de mauvaise foi d'exécuter la promesse synallagmatique qui les engageait ; que la Sncf objecte que sa responsabilité contractuelle ne peut être engagée, Goaland ayant toujours été sous-traitant et n'ayant jamais signé de contrat ; elle expose en ce sens que Goaland ne s'est pas portée candidate à l'appel d'offre et n'est pas attributaire du marché, qu'aucune promesse d'achat n'a été signé avec Goaland, que c'est Goaland qui n'a pas donné suite à cette prétendue promesse d'achat en refusant la proposition de la Sncf ; qu'elle conteste toute responsabilité quasi délictuelle en précisant n'être entrée en relation avec Goaland que pour obtenir des informations techniques sur le logiciel Sygeps et n'avoir voulu contracter qu'avec Ligaris ; que la société Babel stratégie & communication, ci-après Babel, fait valoir pour l'essentiel que c'est à bon droit que le tribunal a jugé que le contrat entre Ligaris, seule soumissionnaire du marché de la Sncf, et Goaland était un contrat de sous-traitance, qu'elle a respecté l'appel d'offres de la Sncf, que Goaland, en sa qualité de sous-traitant, ne pouvait négocier directement ses conditions d'intervention avec la Sncf, qu'elle a refusé les conditions d'intervention et de prix négociées entre Ligaris et la Sncf et que, par son comportement, elle s'est exclue du marché, qu'avant le 11 avril 2011, date d'attribution du marché, il ne pouvait y avoir d'engagement ferme de sa part envers Goaland, que la rupture de pourparlers n'est pas fautive lorsqu'elle est justifiée par une raison légitime, même si elle est tardive, et qu'en l'espèce c'est le comportement fautif de Goaland qui justifie la rupture de la relation précontractuelle de sous-traitance, qu'à supposer l'existence d'un contrat de co-traitance, Goaland serait responsable de sa rupture en raison de son comportement fautif ; qu'il est constant que Goaland ne s'est jamais portée candidate suite à l'appel d'offres lancé par la Sncf le 22 juillet 2010 aux fins de sélectionner une agence de communication ; que Ligaris, maintenant dénommée Babel a été seule candidate et seule soumissionnaire du marché ; que Goeland, qui éditait le logiciel Sygeps que Babel proposait d'utiliser pour les prestations informatiques, ne pouvait intervenir qu'en qualité de sous-traitant et non de co-traitant ; que c'est en vain que Goaland oppose l'absence d'un contrat de sous-traitance alors que les échanges entre les parties démontrent que ceux-ci ont eu lieu dans le but de lui confier la partie du marché concernant les prestations informatiques ; que c'est encore en vain que cette société invoque le contenu du projet de contrat prévoyant des engagements directs de sa part envers la Sncf et souligne qu'un sous-traitant ne prend aucun engagement direct envers le maître de l'ouvrage ; qu'en effet ce contrat qui n'a pas été signé est resté à l'état de projet ; que Goaland qui n'était pas soumissionnaire du marché ne démontre pas avoir donné mandat à Babel pour la représenter dans le cadre de l'appel d'offres, ni négocier le prix de ses prestations ; qu'en fait, elle s'est bornée à lui adresser ses prix lors de la phase de négociations avec la Sncf, prix susceptibles de varier selon l'étendue de ses prestations ; que dès lors, Goaland est mal fondée à prétendre que Babel aurait outrepassé son mandat en modifiant ses prix qui auraient été acceptés par la Sncf ; que pour soutenir que Babel et la Sncf ont rompu fautivement" le contrat de vente ", Goaland expose : que Babel a répondu en son nom propre et en son nom à l'appel d'offres lancé par la Sncf, que l'offre de Babel contenait les prix de ses prestations, que cette offre était précise, que l'objet et le prix étaient déterminés, notamment le prix du logiciel vendu et celui des prestations associées, que pendant la phase de négociations qui a duré deux mois, Babel mandatée par elle a transmis fidèlement ses prix à la Sncf, que la décision d'attribution du marché vaut acceptation de l'offre, le contrat étant formé en raison de l'accord sur la chose et sur le prix, qu'une fois Babel désignée comme attributaire du marché, celle-ci et la Sncf n'avaient plus le droit de modifier le prix de ses prestations, que le contrat étant valablement formé, rien ne lui interdisait d'interroger la Sncf sur les anomalies de prix alors que ce contrat la désignait comme co-traitante, que la décision commune de Babel et de la Sncf de l'exclure du marché sous des prétextes fantaisistes caractérise la rupture fautive du contrat ; qu'il convient d'observer que le contrat dont se prévaut Goaland ne peut s'analyser en un contrat de vente ; qu'il s'agit d'un contrat d'entreprise ou de louage d'ouvrage par lequel Babel s'engageait à réaliser diverses prestations, dont des prestations informatiques, pour la Sncf, moyennant un prix convenu entre elles ; que comme il vient d'être expliqué, Goaland n'était pas soumissionnaire du marché et ne justifie pas d'un mandat donné à Babel pour négocier le prix de ses prestations ; qu'en conséquence, Goaland est mal fondée en sa demande tendant à voir imputer à Babel et à la Sncf une rupture fautive du "contrat de vente" ; qu'elle est tout aussi mal fondée à leur reprocher une violation des obligations découlant d'une promesse synallagmatique de vente qui résulterait de l'offre acceptée par l'attribution du marché à Babel ; que Goaland ayant eu un comportement fautif en s'adressant directement à la Sncf pour tenter de négocier le prix de ses prestations, Babel n'a pas commis de faute en recourant à un autre prestataire informatique pour conclure le contrat avec la Sncf ; que cette dernière ne peut donc être tenue responsable solidairement avec Babel pour avoir avalisé la rupture du contrat comme allégué par Goaland ; que la responsabilité contractuelle de la Sncf n'étant pas engagée ni celle de Babel, Goaland doit être déboutée de sa demande de dommages-intérêts ; 1/ ALORS QUE la vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose et l'autre à la payer ; que la cour d'appel a constaté que les « négociations ont très rapidement porté sur des aspects non prévus ni dans la réponse à l'appel d'offre, ni dans l'adjudication tels que le nombre de licences Sygesp et leur configuration, ce qui avait un impact sur le prix, ou l'achat direct des licences Sygesp par la:Sncf, ce qui avait un impact sur les parties en présence puisque la société Goaland dans cette hypothèse serait devenue un cotraitant en contradiction avec l'appel d'offre » (jugement, p., 8), qu'il « a été envisagé au stade des négociations entre les trois parties une facturation directe de la société Goaland à la Sncf pour l'achat des licences » (jugement, p. 8), qu'un courriel du 24 février 2011 de la société Ligaris à la société Goaland qualifiait cette dernière de « co-traitant » (jugement, p. 8), que le contrat de la Sncf adressé le 3 mars 2011 dénommait la société Goaland « prestataire conjoint », que « par courriels des 24 et 28 février 2010, Ligaris a informé Goaland qu'elle avait discuté longuement avec la direction des achats de la Sncf et qu'il n'y aurait pas de problème pour qu'elle facture en direct toutes les prestations liées au logiciel et licences ainsi qu'au développement du data manager et du connecteur avec l'intranet ; qu'elle précisait alors : « Du point de vue juridique, Ligaris est titulaire du marché et du contrat et Goaland est un co-traitant. Vous co-signerez donc le contrat avec nous. Ce contrat contient la grille budgétaire qui fera l'objet des bons de commande que la SNCF vous enverra » » (arrêt, p. 4, § 5), que « le 3 mars 2011, la Sncf a envoyé à Ligaris le contrat mentionnant Ligaris comme "prestataire mandataire" et Goaland, "comme prestataire conjoint" » (arrêt, p. 4, § 6) ; qu'il résultait de ces constatations que la société Goaland ne pouvait être qualifiée de sous-traitant dès lors que l'objet du contrat liant Goaland à la Sncf portait sur l'acquisition par cette dernière du logiciel Sygesp et que la société Goaland était qualifiée de co-traitant ou de prestataire conjoint et non de soustraitant et qu'il s'agissait donc d'un contrat de vente ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 ensemble l'article 1582 du même code ; 2/ ALORS QU'il y a contrat de vente et non contrat d'entreprise lorsque la convention porte essentiellement sur l'acquisition d'un bien et non sur les services liés à l'installation ou l'utilisation de ce bien ; que pour dire que le contrat litigieux devait être qualifié de contrat d'entreprise, la cour d'appel a relevé que Babel s'engageait à réaliser diverses prestations, dont des prestations informatiques, pour la Sncf, moyennant un prix convenu entre elles ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à exclure la qualification de contrat de vente et sans rechercher si, comme le faisait valoir la société Goaland, l'article 6.1.2 du projet de contrat stipulant l'engagement d'acquisition de la Sncf du logiciel Sygesp au cours de la première année du contrat n'impliquait pas la qualification de contrat de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1582 du code civil ; 3/ ALORS QUE le contrat de vente n'est soumis à aucune forme particulière ; qu'en refusant d'examiner la qualification des relations contractuelles au regard du contrat adressé par la Sncf en raison de son absence de signature par les parties, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a violé les articles 1582 et 1583 du code civil ; 4/ ALORS subsidiairement QUE ne constitue pas une faute le fait pour un sous-traitant, connu et accepté par le maître d'ouvrage, de prendre directement l'attache du maître d'ouvrage pour discuter avec ce dernier du projet de contrat rédigé par le maître d'ouvrage dans lequel le sous-traitant est visé comme partie et « prestataire conjoint » et que l'adjudicataire du marché avait préalablement informé le sous-traitant que « d'un point de vue juridique » il aurait la qualité de « cotraitant » ; qu'en retenant la responsabilité de la société Goaland pour avoir directement pris l'attache de la Sncf pour discuter du prix des prestations mises à la charge de Goaland qui était partie au contrat, la cour d'appel n'a pas caractérisé la faute de cette dernière et a violé l'article 1147 du code civil, devenu les articles 1217 et 1231-1 du même code ; 5/ ALORS QUE la société Goaland faisait valoir que pendant toute la durée de la procédure négociée, depuis le dépôt des appels d'offre jusqu'à la décision d'attribution, la société Goaland avait donné mandat à Ligaris de transmettre à la SNCF les différents prix et devis de Goaland, Ligaris agissant comme simple intermédiaire auprès de la SNCF pour les questions traitant du logiciel Sygesp (conclusions d'appel p. 18 et suivant et p. 21) ; que la société Ligaris avait en sa qualité de mandataire, rendu compte auprès de Goaland de l'exécution de sa mission, écrivant ainsi dans un courriel du 1er novembre 2010 à Goaland « Après avoir lu attentivement le devis envoyé, voici les points qu'il nous reste à éclaircir ce matin. Pour information, nous devons envoyer le dossier avant 17H. En PJ également la grille de prix SNCF pour que vous nous confirmiez que les prix figurant sur votre devis sont correctement dispatchés » (conclusions d'appel, p. 18), et dans un courriel du 4 novembre 2010 « Comme tu le sais, nous avons finalisé les prix mardi soir. J'ai donc inséré dans le budget les prix que tu avais mentionnés au téléphone. Nous croisons les doigts » ; que Ligaris agissait ainsi au nom et pour le compte de Goaland qu'elle représentait auprès de la SNCF dans le cadre de l'appel d'offres (conclusions d'appel, p. 18) ; qu'à compter de l'attribution du marché, le contrat de vente était formé, mettant ainsi un terme au mandat donné par Goaland à Ligaris, de sorte que Ligaris ne pouvait, modifier les termes du contrat sans l'accord de Goaland (conclusions d'appel, p. 21 et 23), ce qu'elle a fait, le contrat adressé par la SNCF le 25 mars 2011 portant modification des prix transmis par Goaland ; que la cour d'appel, pour considérer que Goaland ne justifiait pas avoir donné un mandat à Ligaris pour la question relative aux prix de ses prestations, s'est bornée à relever que Goaland ne démontrait pas avoir donné mandat à Ligaris pour la représenter dans le cadre de l'appel d'offres ni négocier le prix de ses prestations (arrêt, p. 6, dernier §) ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant que « de novembre 2010 à janvier 2011, avant le résultat final de l'adjudication, la société Ligaris a échangé avec la société Goaland sur des informations techniques, des devis et sur l'organisation des présentations auprès de la SNCF ; qu'il apparaît ainsi des pièces versées aux débats que la société Goaland était parfaitement informée que ces éléments étaient utilisés pour répondre à l'appel d'offres et qu'elle était considérée comme sous-traitant, n'ayant d'ailleurs à cette période aucun contact direct avec la SNCF » (jugement, p. 8, § 1er), que Goaland avait adressé à Ligaris ses prix lors de la phase de négociation avec la SNCF », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne se déduisait pas de ces éléments l'existence d'un mandat donné par Goaland de transmettre fidèlement ses prix, sans pouvoir les modifier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1984 et 1993 du code civil.