Cour de cassation, 19 juin 2019. 17-17.125

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 juin 2019 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1015 F-D Pourvoi n° R 17-17.125 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : 1°/ Mme X... S..., domiciliée [...] , 2°/ Mme P... H..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 24 février 2017 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige les opposant à la société Adrexo, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 mai 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, M. Liffran, avocat général, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat de Mmes S... et H..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 24 février 2017), que Mmes S... et H... engagées par la société Adrexo en qualité de distributrices selon contrats de travail à temps partiel modulé, ont saisi la juridiction prud'homale le 19 septembre 2012 de diverses demandes ; qu'en cours de procédure Mme S... a fait valoir ses droits à la retraite le 11 mai 2013 et Mme H... a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude le 16 juin 2013 ; Sur le premier moyen : Attendu que Mme S... fait grief à l'arrêt attaqué de faire droit à sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet seulement à compter du 1er janvier 2013 et en conséquence de limiter les sommes dues au titre du rappel de salaire, des congés payés afférents et de la prime d'ancienneté, alors, selon le moyen : 1°/ que le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en requalifiant le contrat de travail de Mme S... en contrat à temps complet à compter seulement du 1er janvier 2013, après avoir pourtant constaté que la société Adrexo avait manqué à ses obligations liées aux modifications de la répartition de la durée du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L. 3123-1 du code du travail ; 2°/ que le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour requalifier le contrat de travail de Mme S... en contrat à temps complet à compter seulement du 1er janvier 2013, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée antérieurement à cette date en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-1 du code du travail ; Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l'espèce, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; Et attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l'employeur, qui avait cessé de communiquer les plannings indicatifs depuis le mois de décembre 2012, établissait que jusqu'au 1er janvier 2013 la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel en a exactement déduit que les parties étaient liées par un contrat à temps partiel ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que Mme S... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de requalification de son départ à la retraite et de sa demande de dommages-intérêts consécutifs, alors, selon le moyen : 1°/ que le départ à la retraite est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines du départ qu'à la date à laquelle il est intervenu, que celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter Mme S... de sa demande de requalification de son départ à la retraite intervenu au mois de mai 2013, que faire valoir ses droit à la retraite ne pouvait laisser place à aucune ambiguïté et que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait l'existence de manquements concomitants au départ de la salarié, dans quelle mesure ces manquements n'avaient pas entaché celui-ci d'équivoque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail ; 2°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en se contentant d'affirmer, pour débouter Mme S... de sa demande de requalification de son départ à la retraite intervenu au mois de mai 2013, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans répondre aux écritures de la salariée qui soulignait qu'encore au mois de mai 2013 la société Adrexo n'avait pas communiqué de programme indicatif de modulation ni respecté le seuil horaire fixé tant par la convention collective de la distribution directe que par le programme indicatif de modulation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que les manquements de l'employeur étaient anciens, faisant ainsi ressortir qu'ils n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, a légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen : Attendu que Mme H... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de requalification de son contrat de travail et de sa demande de rappel de salaire, alors, selon le moyen : 1°/ que le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant, pour débouter Mme H... de sa demande de requalification, de relever que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant un tableau détaillé reprenant les jours travaillés par la salariée en 2011 et 2012, faisant apparaître « une certaine régularité dans le rythme de travail » confirmées par les listes de salaire produites, quand bien même cette prétendue régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-1 du code du travail ; 2°/ qu'en se contentant de relever, pour débouter Mme H... de sa demande de requalification, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant un tableau détaillé reprenant les jours travaillés par la salariée en 2011 et 2012, faisant apparaître « une certaine régularité dans le rythme de travail » confirmée par des listes de salaires de septembre à décembre 2008, après avoir pourtant constaté qu'en 2013 encore la salariée n'avait pas bénéficié d'une révision annuelle de son planning de modulation et que Mme H... soulignait par ailleurs dans ses écritures que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté respectivement 39 et 50 mois sur les 72 mois de relation de travail, éléments antérieurs et postérieurs à la période visée dans le tableau et les fiches produits par la société Adrexo, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; Mais attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, qu'il ressortait du tableau des jours travaillés en 2011 et 2012 que la salariée ayant travaillé presque exclusivement les lundis en 2010 et en 2011 et que son rythme de travail avait été régulier de septembre à décembre 2008, la cour d'appel, qui a retenu que l'intéressée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, a légalement justifié sa décision ; Et attendu que le rejet du troisième moyen rend sans portée le quatrième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mmes S... et H... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mmes S... et H.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR fait droit à la demande de requalification du contrat de travail de Mme X... S... seulement à compter du 1er janvier 2013 et d'AVOIR en conséquence limité son rappel de salaire à la somme de 2 023,07 euros outre 230,90 euros au titre des congés payés y afférents et 285,93 euros au titre de la prime d'ancienneté ; AUX MOTIFS QUE « sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et les demandes en rappel de salaires, congés payés et primes d'ancienneté ; que dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, l'article L.3123-25 du code du travail disposait qu'une convention ou un accord collectif peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année, à condition que sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée moyenne stipulée au contrat, et que cette convention ou cet accord prévoit la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la durée de travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de 7 jours après la date à laquelle le salarié a été informé ; que ces dispositions légales ont été abrogées, cependant que les accords collectifs conclus en application des dispositions abrogées restent en vigueur ; que l'article L.3122-2 du code du travail issu de la loi de 2008 dispose qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année ; qu'il prévoit les conditions et délais de prévenance de changement de durée ou d'horaire de travail, les modalités de communication et modification de la répartition de la durée et des horaires de travail pour les salariés à temps partiel le délai de prévenance sauf stipulation contraire étant fixé à 7 jours ; qu'il est acquis que la convention collective de la distribution directe du 16 juillet 2004 répond aux exigences légales ci-dessus rappelés ; qu'elle énonce en son article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) : que le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III) ; que les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé ; que cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision ; que lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après), - soit de maintenir la durée prévue au contrat ; que dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse ; qu'en cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé ; que toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail ; que l'accord d'entreprise signé au sein d'Adrexo le 11 mai 2005 prévoit : que sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective nationale applicable et du présent accord ; que la durée de travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle ; que cette base annuelle proratée selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise ; que pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail ; que la durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation ; que le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 76 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel ; que ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur moyennant information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité pour le remplacement d'un salarié absent ; que les jours habituels de distribution sont obligatoirement choisis conjointement par le responsable de l'établissement et le salarié à l'intérieur des jours de disponibilité indiqués par le salarié ; qu'ils peuvent être modifiés ponctuellement ou durablement d'un commun accord des parties notamment à la demande du salarié à raison de la prise d'un emploi ou de nécessités familiales impératives les jours de disponibilité autres que les jours habituels de distribution ne comportent de part et d'autre aucune obligation de travail autre que celles qui seraient décidées en commun ; que les documents seront pris par le distributeur à l'établissement dont relève le secteur distribué, avec son véhicule assuré professionnellement à un horaire fixé par le responsable de l'établissement ou d'un commun accord entre eux, sauf consignes différentes expresses figurant sur la feuille de route ; que les prestations additionnelles sont proposées, sur volontariat au distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variations du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité ; que l'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la durée de référence allouée à la prestation en cause ; qu'en l'espèce l'absence de mention dans le contrat de travail de la structure de la rémunération invoquée par les salariés est sans incidence sur la qualification du contrat et contrairement à ce que soutiennent les salariés, et à ce qui a été retenu à tort par les premiers juges, les contrats de travail, s'agissant de temps partiel modulé, n'ont pas à indiquer la répartition des heures travaillées dans la semaine ni les jours dans le mois ; qu'il n'est pas soutenu par ailleurs que les contrats en cause méconnaîtraient autrement les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail ; que sont donc en cause les conditions d'exécution des contrats de travail à temps modulé qui méconnaîtraient les dispositions légales conventionnelles et contractuelles, la charge de le preuve incombant alors au salarié de ce que les conditions de mise en oeuvre des contrats avaient pour conséquence que les salariés devaient rester à la disposition de l'employeur, et qu'ils étaient placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler, l'employeur pouvant combattre la présomption de temps plein qui en résulterait en rapportant la preuve contraire ; que l'absence de planning global invoqué est sans impact sur la prévisibilité des emplois du temps individuels et la circonstance qu'ils n'auraient pas été validés par les délégués du personnel ne peut valablement être avancée alors que cette exigence édictée par la convention collective (Article 1.1) ne concerne que les contrats à temps plein ; que les salariés invoquent en outre le non-respect par Adrexo dans la variation de la durée du travail de la fourchette du tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période de modulation et la violation ce faisant des dispositions contractuelles reprenant l'accord collectif en son article 2-1, en soutenant que les durées de travail ont varié au-delà du tiers ; qu'ainsi que l'oppose à juste titre Adrexo, le non-respect de cette règle n'emporte pas en soi requalification du contrat en contrat à temps complet, des prestations additionnelles étant d'ailleurs possibles sous certaines conditions ; que néanmoins il est certain qu'hormis le recours à des prestations additionnelles acceptées par le salarié, les dépassements des fourchettes peuvent perturber la prévisibilité du rythme de travail résultant des programmes de modulation ; que s'il appartient selon le contrat de travail au salarié de communiquer ses jours de disponibilité, aucun formalisme n'est prévu à cet égard ; que l'employeur communique plusieurs feuilles de route signées des salariés concernés qui comportent un emplacement destiné à mentionner les jours habituels de travail et les disponibilités du salarié pour la période de la semaine à venir débutant huit jours après, comportant la signature du salarié, du manutentionnaire et du chef de centre ; que les salariés ne formulent aucune observation relativement à ces pièces et aux modalités ainsi instaurées par Adrexo pour aviser l'employeur des disponibilités ; que la convention collective impose aux entreprises une procédure de révision qui doit intervenir au moins une fois par an -article 2.2.3- le salarié devant bénéficier d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse sur la proposition de son employeur, selon un imprimé mis en place par celui-ci, soit de redéfinir la durée du temps de travail modulé, soit de maintenir celle prévue au contrat, cependant il est néanmoins possible de procéder à cette révision plus d'une fois par an soit avant le délai d'un an écoulé depuis la précédente révision, dès lors que le délai de prévenance est respecté ; que selon le principe même de la modulation, la durée mensuelle du travail n'est qu'indicative, sauf à respecter la règle de la variation du tiers, dont le nonrespect de même que le non-respect des minimas légaux, s'il peut avoir des incidences financières n'emporte pas requalification ; que si les salariés soutiennent que leur employeur leur imposait la signature de ces avenants, force est de constater qu'ils procèdent par affirmation, dès lors qu'aucun élément n'est apporté ni même allégué par chacun des salariés pour établir la réalité de cette contrainte, Adrexo produisant pour sa part aux débats plusieurs feuilles de route refusées par certains des salariés ; qu'en revanche, le non-respect des conditions d'aménagement du temps de travail prévues par les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, de même que par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe entrée en vigueur en 2004 et étendue en 2005 et l'accord d'entreprise -modalités de remise au salarié du programme indicatif de modulation -PIM- permettant au salarié de connaître son rythme de travail, délai de prévenance de 7 jours pour toute modification de la durée et répartition, convenues par le contrat initial ou par avenants- établi par le salarié emporte la présomption que contrat est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dans cette hypothèse, si l'employeur échoue à renverser cette présomption le contrat de travail à temps partiel modulé sera requalifié en temps complet ; qu'il convient donc d'examiner la situation de chacun des salariés au regard de ces principes » ; ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE, « la salariée qui a conclu un contrat à durée indéterminée le 22 octobre 2007 a fait valoir ses droits à retraite le 11 mai 2013 ; que sur la requalification du contrat de travail ; que Madame S... invoque le défaut de remise de programme indicatif les mois de novembre 2007 décembre 2008, 2009, 2010 et 2011 et depuis décembre 2012 et Adrexo ne rapporte pas la preuve de ce qu'il a remis à la salariée ces documents ; que les éléments de salaires détaillés produits par Adrexo pour ces périodes, démontrent cependant une certaine régularité dans le rythme de travail pendant les mois au cours desquels la salariée ne disposait pas d'un programme indicatif de modulation, elle a ainsi travaillé les 5, 12, 19, 26 novembre, 8, 15, 23, 29 décembre 2008, puis les 7, 14, 21 et 28 décembre 2009, les 6, 13, 20, 27 décembre 2010 et les 7, 14, 21 et 28 novembre 2011 ; que le contrat de travail de madame S... sera donc requalifié à compter de janvier 2013, à défaut de toute pièce versée par l'employeur après cette date, ce qui rend la salariée bien fondé à solliciter un rappel de salaire sur la base du temps plein à compter de décembre 2012 jusqu'au 11 mai 2013 sauf à prendre en compte les congés payés de la salariée du 24 décembre au 26 janvier 2013, et du 8 au 24 avril 2013 soit la somme de 2.023,07€ et un rappel sur prime de salaires de 285,93€ outre un indemnité compensatrice de congés payés de 230,90 euros » ; ALORS D'UNE PART QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en requalifiant le contrat de travail de Mme S... en contrat à temps complet à compter seulement du 1er janvier 2013, après avoir pourtant constaté que la société Adrexo avait manqué à ses obligations liées aux modifications de la répartition de la durée du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L.3123-1 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour requalifier le contrat de travail de Mme S... en contrat à temps complet à compter seulement du 1er janvier 2013, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée antérieurement à cette date en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3123-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme X... S... de sa demande de requalification de son départ à la retraite et de sa demande de dommages et intérêts consécutifs ; AUX MOTIFS QUE « sur la rupture du contrat de travail ; que Madame S... a fait valoir ses droits à retraite, ce qui implique des démarches ne laissant place à aucune ambiguïté et si elle ne justifie sa demande en requalification par une exécution du contrat de travail déloyale de la part de l'employeur, les différents griefs reprochés par la salariée à l'employeur sont anciens selon ses propres dires et ne l'ont pas empêchée de poursuivre son contrat de travail, y compris pendant la présente procédure ; qu'elle doit donc être déboutée de sa demande » ; ALORS D'UNE PART QUE le départ à la retraite est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines du départ qu'à la date à laquelle il est intervenu, que celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter Mme S... de sa demande de requalification de son départ à la retraite intervenu au mois de mai 2013, que faire valoir ses droit à la retraite ne pouvait laisser place à aucune ambiguïté et que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait l'existence de manquements concomitants au départ de la salarié, dans quelle mesure ces manquements n'avaient pas entaché celui-ci d'équivoque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1231-1 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en se contentant d'affirmer, pour débouter Mme S... de sa demande de requalification de son départ à la retraite intervenu au mois de mai 2013, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans répondre aux écritures de la salariée qui soulignait qu'encore au mois de mai 2013 la société Adrexo n'avait pas communiqué de programme indicatif de modulation ni respecté le seuil horaire fixé tant par la convention collective de la distribution directe que par le programme indicatif de modulation (conclusions d'appel de l'exposante, pages 176 et 178), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme P... H... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ; AUX MOTIFS rappelés au premier moyen, ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « la salariée a signé avec Adrexo un contrat de travail à durée indéterminée de distributeur de journaux le 4 avril 2005 portant sur 300 poignées, puis le 10 juin -contrat produit par Adrexo- ou 18 juillet 2006 -contrat produit par la salariée- un contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé pour 312h par an et 26h par mois ; que sur la requalification du contrat de travail ; qu'il a été dit que les relations contractuelles avec Adrexo antérieurement au 1er juillet 2005 étaient soumises à la convention sur la publicité, mais également que les demandes en requalification des contrats initiaux antérieurs à juillet 2005 étaient prescrites ; que sont invoquées les dispositions de l'article 1-10 de l'accord collectif d'entreprise relativement à la durée de travail annuelle des salariés présents à l'effectif à la date d'entrée en vigueur de l'accord, à prendre en compte, cependant la salarié n'apporte aucun élément sur les salaires perçus sur les 12 ou 15 derniers mois avant juillet 2005, ne produisant ses bulletins de salaires qu'à compter de juillet les demandes en rappel de salaires étant formées à compter du 1er janvier en sorte que sa demande tendant à l'application de ces dispositions ne peut aboutir ; que sa demande en requalification de son contrat de travail du 4 avril ne peut dès lors aboutir ; que postérieurement à la conclusion d'un contrat modulé, les parties ont conclu plusieurs avenants dont certains ne respectent pas le délai de prévenance, tel l'avenant signé le juin 2011 à effet au même jour qui a augmenté la durée du travail de la salariée, à laquelle il n'a pas été remis au surplus de programme indicatif de modulation pour les mois de juillet à octobre 2007 dès le début des nouvelles relations contractuelles, puis d'août à novembre 2008, puis les mois d'août et septembre de chaque aimée enfin à compter d'août 2012, Adrexo n'en justifiant pas ; qu'il en résulte une présomption de contrat à temps plein, que l'employeur renverse cependant par la production d'un tableau relativement aux jours travaillés par madame H... en 2011 et 2012 qui fait apparaître une certaine régularité dans le rythme de travail, la salariée travaillant presqu'exclusivement les lundis, régularité qui se retrouve dans les listes détaillées de salaire qui sont produites ; qu'ainsi, en septembre 2008 la salariée a travaillé les 1er, 15, 22 et 29, en octobre les 6, 13, 20 et 27, en novembre les 3, 10, 17 et 24 et en décembre les 1er, 8, 15 et 22 ; qu'il rapporte ainsi la preuve de ce que la salariée ne se tenait pas constamment à sa disposition et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme de travail elle était soumise, dès lors que celui-ci était régulier ; que Madame G... (sic, lire H...) sera donc déboutée de sa demande en requalification de son contrat modulé en contrat à temps complet par réformation du jugement déféré » ; ALORS D'UNE PART QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant, pour débouter Mme H... de sa demande de requalification, de relever que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant un tableau détaillé reprenant les jours travaillés par la salariée en 2011 et 2012, faisant apparaître « une certaine régularité dans le rythme de travail » confirmées par les listes de salaire produites, quand bien même cette prétendue régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-1 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QU'en se contentant de relever, pour débouter Mme H... de sa demande de requalification, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant un tableau détaillé reprenant les jours travaillés par la salariée en 2011 et 2012, faisant apparaître « une certaine régularité dans le rythme de travail » confirmée par des listes de salaires de septembre à décembre 2008, après avoir pourtant constaté qu'en 2013 encore la salariée n'avait pas bénéficié d'une révision annuelle de son planning de modulation et que Mme H... soulignait par ailleurs dans ses écritures que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté respectivement 39 et 50 mois sur les 72 mois de relation de travail (conclusions d'appel de l'exposante, page 193), éléments antérieurs et postérieurs à la période visée dans le tableau et les fiches produits par la société Adrexo, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR limité les indemnités allouées à Mme H... au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse aux sommes de 6 000 euros, outre celle de 1 140,58 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis augmentée de la somme de 114,05 euros au titre des congés payés ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, sur le fondement de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a limité l'indemnisation de Mme H... au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse aux sommes de 6 000 euros, outre celle de 1 140,58 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis augmentée de la somme de 114,05 euros au titre des congés payés.