Cour d'appel, 23 novembre 2023. 23/02099

COUR D'APPEL DE BORDEAUX 1ère CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 23 NOVEMBRE 2023 N° RG 23/02099 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NHYJ S.A.S. [Adresse 2] c/ COMMUNE DE [Localité 3] Nature de la décision : APPEL D'UNE ORDONNANCE DE REFERE Grosse délivrée le : aux avocats Décision déférée à la cour : ordonnance de référé rendue le 03 avril 2023 par le Président du Tribunal Judiciaire de BORDEAUX (RG : 23/00186) suivant déclaration d'appel du 02 mai 2023 APPELANTE : S.A.S. [Adresse 2] agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] représentée par Me Marie-Christine BALTAZAR, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : COMMUNE DE [Localité 3] prise en la personne de son maire en exercice domicilié en cette qualité, Hôtel de Ville [Adresse 4] représentée par Me Clotilde GAUCI de la SCP COULOMBIE - GRAS - CRETIN - BECQUEVORT - ROSIER, avocat au barreau de BORDEAUX, substituée par Me Amandine NAVARRO COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 octobre 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Bérengère VALLEE, Conseiller, qui a fait un rapport oral de l'affaire avant les plaidoiries, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Mme Paule POIREL Conseiller : Mme Bérengère VALLEE Conseiller : M. Emmanuel BREARD Greffier : Mme Séverine ROMA ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. * * * EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE La SAS [Adresse 2] exerce une activité de restauration dont le siège social se situe [Adresse 2] à [Localité 3] sous l'enseigne Pizza Papa. Par acte d'huissier du 21 décembre 2022, la Ville de [Localité 3] a fait assigner la société [Adresse 2] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Bordeaux, au visa de l'article 835 du code de procédure civile, afin de : * voir enjoindre à la défenderesse de supprimer les terrasses [Adresse 5] et [Adresse 2] composées de mobilier, d'un gazon synthétique et d'une plante en pot sans délai et sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir et jusqu'à exécution totale de l'ordonnance à intervenir, * se voir autoriser, à défaut de libération volontaire des lieux, à faire procéder à la suppression des terrasses et au gardiennage du mobilier aux frais avancés du défendeur et ce avec le concours éventuel de la force publique, * voir interdire à la défenderesse de réinstaller des terrasses litigieuses en l'absence d'autorisation expresse sous peine d'astreinte provisoire de 1000 euros par infraction, * voir condamner la défenderesse à lui payer à titre de provision la somme de 3.717,94 euros à valoir sur la redevance d'occupation due depuis le 13 septembre 2021 pour les terrasses installées, * voir condamner la défenderesse à lui payer une indemnité de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance réputée contradictoire du 3 avril 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Bordeaux a : - ordonné la suppression des terrasses situées [Adresse 5] et [Adresse 2], avec le concours éventuel de la force publique, et sous astreinte de 80 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours à compter de la signification de la présente ordonnance et pendant une durée de trois mois, - dit qu'à défaut de libération volontaire des lieux passé un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance, la ville de [Localité 3] pourra procéder au séquestre des biens mobiliers composant les terrasses aux frais, risques et périls de la défenderesse, - condamné la société [Adresse 2] à verser à la ville de [Localité 3] la somme provisionnelle de 3 717,94 euros à valoir sur la redevance d'occupation due depuis le 13 septembre 2021, - condamné la société [Adresse 2] à verser à la ville de [Localité 3] une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l''article 700 du code de procédure civile, - condamné la société [Adresse 2] aux dépens. La société [Adresse 2] a relevé appel de cette ordonnance par déclaration du 02 mai 2023 et par conclusions déposées le 23 juin 2023, elle demande à la cour de : - réformer l'ordonnance réputée contradictoire, rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Bordeaux le 3 avril 2023 sous le n° RG 23/284, en ce qu'elle a : * ordonné la suppression des terrasses situées [Adresse 5] et [Adresse 2], avec le concours éventuel de la force publique, et sous astreinte de 80 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours à compter de la signification de la présente ordonnance et pendant une durée de trois mois, * dit qu'à défaut de libération volontaire des lieux passé un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance, la ville de [Localité 3] pourra procéder au séquestre des biens mobiliers composant les terrasses aux frais, risques et périls de la défenderesse, * condamné la société [Adresse 2] à verser à la ville de [Localité 3] la somme provisionnelle de 3 717,94 euros à valoir sur la redevance d'occupation due depuis 13 septembre 2021, * condamné la société [Adresse 2] à verser à la ville de [Localité 3] une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l''article 700 du code de procédure civile, * condamné la société [Adresse 2] aux dépens, Y faisant droit, - rejeter l'intégralité des demandes présentées par la commune de [Localité 3] à l'encontre de la société [Adresse 2], - condamner la commune de [Localité 3] à verser à la société [Adresse 2] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l'instance. Par conclusions déposées le 20 juillet 2023, la Ville de [Localité 3] demande à la cour de : - confirmer l'ordonnance du tribunal judiciaire de Bordeaux du 3 avril 2023, en ce qu'elle a : * ordonné la suppression des terrasses situées [Adresse 5] et [Adresse 2], avec le concours éventuel de la force publique, et sous astreinte de 80 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours à compter de la signification de la présente ordonnance et pendant une durée de trois mois, * dit qu'à défaut de libération volontaire des lieux passé un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance, la ville de [Localité 3] pourra procéder au séquestre des biens mobiliers composant les terrasses aux frais, risques et périls de la défenderesse, * condamné la société [Adresse 2] à verser à la ville de [Localité 3] la somme provisionnelle de 3 717,94 euros à valoir sur la redevance d'occupation due depuis 13 septembre 2021, * condamné la société [Adresse 2] à verser à la ville de [Localité 3] une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l''article 700 du code de procédure civile, * condamné la société [Adresse 2] aux dépens, - débouter la société [Adresse 2] de l'intégralité de ses fins, demandes et prétentions, - condamner la société [Adresse 2] à verser à la ville de [Localité 3] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens dont distraction au profit de la SCP CGCB & Associés en application de l'article 699 du code de procédure civile. Suivant jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 31 mai 2023, la liquidation judiciaire de la société [Adresse 2] a été prononcée et la SCP Silvestri Baujet a été désignée en qualité de liquidateur. Le 31 juillet 2023, la commune de [Localité 3] a déclaré sa créance auprès de la SCP Silvestri Baujet. Selon avis aux parties du 31 août 2023, la présidente de la 1ère chambre civile de la cour d'appel a, compte tenu de la liquidation judiciaire de la société [Adresse 2], invité les parties à régulariser la procédure avant l'audience de plaidoirie. Par message RPVA du 13 septembre 2023, la commune de [Localité 3] a sollicité la radiation de l'affaire à défaut de régularisation de la procédure par la société [Adresse 2]. L'affaire a été fixée à l'audience rapporteur du 12 octobre 2023. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 28 septembre 2023. Lors de l'audience, la cour a soulevé d'office le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande de référé-provision compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la société [Adresse 2] et invité les parties à faire valoir leurs observations sur ce point dans le cadre d'une note en délibéré, sous huitaine. Par note du 18 octobre 2023, le conseil de la société [Adresse 2] a communiqué à la cour un courrier adressé le même jour à la SCP Silvestri Baujet dans lequel il lui demande de 'faire le nécessaire' compte tenu de la demande d'observations de la cour. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la régularité de l'assignation La société [Adresse 2], qui n'a pas constitué avocat en première instance, soutient qu'elle n'a pas été avisée de l'assignation délivrée à son encontre et que l'ordonnance de référé est par conséquent irrégulière. Selon l'article 649 du code de procédure civile, la nullité des actes d'huissier de justice est régie par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédure et en application de l'article 114 du même code, la nullité d'un acte de procédure ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public. Aux termes de l'article 654 du code de procédure civile, la signification doit être faite à personne.La signification à une personne morale est faite à personne lorsque l'acte est délivré à son représentant légal, à un fondé de pouvoir de ce dernier ou à toute autre personne habilitée à cet effet. En application de l'article 655, si la signification à personne s'avère impossible, l'acte peut être délivré soit à domicile, soit, à défaut de domicile connu, à résidence. L'huissier de justice doit relater dans l'acte les diligences qu'il a accomplies pour effectuer la signification à la personne de son destinataire et les circonstances caractérisant l'impossibilité d'une telle signification. La copie peut être remise à toute personne présente au domicile ou à la résidence du destinataire. La copie ne peut être laissée qu'à condition que la personne présente l'accepte et déclare ses noms, prénoms et qualité. L'huissier de justice doit laisser, dans tous ces cas, au domicile ou à la résidence du destinataire, un avis de passage daté l'avertissant de la remise de la copie et mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant ainsi que les indications relatives à la personne à laquelle la copie a été remise. L'article 656 précise que si personne ne peut ou ne veut recevoir la copie de l'acte et s'il résulte des vérifications faites par l'huissier de justice, dont il sera fait mention dans l'acte de signification, que le destinataire demeure bien à l'adresse indiquée, la signification est faite à domicile. Dans ce cas, l'huissier de justice laisse au domicile ou à la résidence de celui-ci un avis de passage conforme aux prescriptions du dernier alinéa de l'article 655. Cet avis mentionne, en outre, que la copie de l'acte doit être retirée dans le plus bref délai à l'étude de l'huissier de justice, contre récépissé ou émargement, par l'intéressé ou par toute personne spécialement mandatée. La copie de l'acte est conservée à l'étude pendant trois mois. Passé ce délai, l'huissier de justice en est déchargé. L'huissier de justice peut, à la demande du destinataire, transmettre la copie de l'acte à une autre étude où celui-ci pourra le retirer dans les mêmes conditions. L'article 658 ajoute que dans tous les cas prévus aux articles 655 et 656, l'huissier de justice doit aviser l'intéressé de la signification, le jour même ou au plus tard le premier jour ouvrable, par lettre simple comportant les mêmes mentions que l'avis de passage et rappelant, si la copie de l'acte a été déposée en son étude, les dispositions du dernier alinéa de l'article 656. La lettre contient en outre une copie de l'acte de signification. Il en est de même en cas de signification à domicile élu ou lorsque la signification est faite à une personne morale. Le cachet de l'huissier est apposé sur l'enveloppe. Il ressort de ces dispositions que la signification à personne étant la règle, le commissaire de justice est tenu de mentionner, dans l'acte, non seulement les investigations concrètes qu'il a effectuées pour rechercher le destinataire de l'acte mais également les circonstances concrètes et précises empêchant une telle signification. Le juge est tenu de vérifier si les diligences mentionnées au procès-verbal sont suffisantes. En l'espèce, l'assignation devant le président du tribunal judiciaire de Bordeaux a été délivrée à l'attention de la 'SAS [Adresse 2] immatriculée au RCS Bordeaux sous le n°845 266 014 [Adresse 2]', selon les modalités de dépôt à étude. L'huissier indique ce qui suit : 'N'ayant pu, lors de mon passage, avoir aucune indication sur le lieu où rencontrer le destinataire de l'acte, ces circonstances rendant impossible la remise à personne ou à une personne présente acceptant de recevoir la copie de l'acte, pour les motifs ci-après : le destinataire était absent. En l'absence du destinataire Etablissement fermé pour travaux lors de mon passage et vérifications faites que le destinataire est domicilié à l'adresse indiquée suivant les éléments ci-après : domicile confirmé par la consultation du Kbis. Le nom 'Pizza Papa' figure sur l'enseigne commerciale. Le nom est inscrit sur la boîte aux lettres.' Il résulte de ces éléments que l'acte a dû être déposé à l'étude du commissaire de justice puisque lors de son passage au restaurant Pizza Papa, il n'a pas pu rencontrer le destinataire de l'acte ni avoir une indication sur le lieu où le rencontrer, ces circonstances rendant impossible la remise à personne, le destinataire étant absent et l'établissement fermé pour travaux. Le commissaire de justice précise avoir bien procédé aux vérifications quant au domicile du destinataire de l'acte (consultation du Kbis, nom 'Pizza Papa' figurant sur l'enseigne commerciale et la boîte aux lettres). L'assignation apparaît donc régulière. Sur la suppression des terrasses Pour ordonner la suppression des terrasses litigieuses, le juge des référés a retenu que la parcelle occupée appartient au domaine public routier de la Ville de [Localité 3] et que la société [Adresse 2] l'occupe sans droit ni titre de manière certaine depuis le 21 juin 2021, ce qui constitue un trouble manifestement illicite. La société [Adresse 2] conteste l'existence d'un trouble. Elle invoque une atteinte au principe d'égalité, soutenant que la Ville de [Localité 3] a rejeté sa demande d'autorisation de terrasse alors qu'il existe de nombreuses terrasses similaires aux alentours ainsi qu'il ressort du constat d'huissier établi le 5 septembre 2019. Elle argue en outre du jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 23 juin 2023 qui a fait droit à sa demande d'annulation de la décision du 21 juin 2021 portant refus d'autorisation d'exploiter une terrasse [Adresse 5]. La commune de [Localité 3] conclut à la confirmation de l'ordonnance. Sur ce, Selon l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Ainsi, l'existence de contestations sérieuses est indifférente pour la mise en oeuvre de ce texte, le trouble manifestement illicite se définissant comme toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit à laquelle le juge des référés peut mettre un terme à titre provisoire ; dans ce cas, le dommage est réalisé et il importe d'y mettre un terme. En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats par l'intimée et notamment des procès-verbaux de constat dressés par la police municipale, que l'établissement Pizza Papa a installé deux terrasses sur le domaine public routier de la Ville de [Localité 3], en l'absence d'autorisation municipale à cet effet, l'une occupant une partie du trottoir ([Adresse 2]), l'autre une partie de la chaussée ([Adresse 5]). Comme le soutient la Ville de [Localité 3], la société appelante n'est pas fondée à invoquer une atteinte au principe d'égalité dès lors qu'il résulte du procès-verbal de constat du 5 septembre 2019 qu'aucune des terrasses des alentours ne se situe sur des places de stationnement empêchant le stationnement de véhicules motorisés, de sorte que les caractéristiques des lieux diffèrent et ne peuvent être comparés et que la terrasse du Monkey Mood situé au [Adresse 1] bénéficie d'une autorisation de terrasse car la largeur du trottoir à ce niveau permet 1 mètre 60 de passage piétons, ce qui n'est pas le cas au [Adresse 2] (Pizza Papa). Quant au jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 16 juin 2023, outre qu'il n'est pas définitif, il sera observé qu'il ne statue pas sur le fond, le prononcé de l'annulation de la décision du 21 juin 2021 étant fondé sur l'absence de motivation de cette dernière. Au regard de ces éléments, c'est à bon droit que le premier juge a considéré que l'occupation de la parcelle par l'installation de terrasses en l'absence d'autorisation constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser. L'ordonnance sera confirmée de ce chef. Sur la provision Le juge des référés a alloué une somme provisionnelle de 3.717,94 euros à la commune de [Localité 3] au titre de la redevance que la société [Adresse 2] aurait dû payer depuis le 13 septembre 2021 sur le fondement de l'article 2125-1 du code général des collectivités territoriales. La société [Adresse 2] conteste cette décision, soutenant qu'aucun titre exécutoire ne lui a été signifié d'une part, et que les modalités du calcul de la redevance ne sont pas précisées d'autre part. La commune de [Localité 3] conclut à la confirmation de l'ordonnance. Sur ce, La cour a soulevé d'office le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande de référé-provision compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la société [Adresse 2] et invité les parties à faire valoir leurs observations contradictoirement sur cette question. L'article L. 622-21 du code de commerce pose le principe de l'interruption ou de l'interdiction de toute action en justice exercée par un créancier contre un débiteur faisant l'objet d'une procédure collective. Il est constant que l'instance en cours, interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur le montant et l'existence de cette créance et que tel n'est pas le cas de l'instance en référé, qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle de sorte que la créance faisant l'objet d'une telle instance doit être soumise à la procédure de vérification des créances et à la décision du juge-commissaire (Com. 6 octobre 2019, n°08-12.416). L'instance en référé-provision n'est donc pas interrompue par la survenance d'une procédure collective. Toutefois, l'arrêt des poursuites individuelles s'applique et la décision sur la créance appartenant au juge-commissaire, le juge des référés ne peut pas accueillir la demande de provision. En l'espèce, une procédure collective a été ouverte à l'encontre de la société [Adresse 2] au cours de l'instance d'appel, de sorte que la cour d'appel, statuant sur l'appel formé par la débitrice contre l'ordonnance l'ayant condamnée au paiement d'une provision, doit infirmer l'ordonnance déférée et dire n'y avoir lieu à référé, la demande en paiement étant devenue irrecevable en vertu de la règle de l'interdiction des poursuites édictées par l'article L. 622-21 du code de commerce. Sur les dépens et les frais irrépétibles Il y a lieu de confirmer la décision entreprise en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes de l'article 696, alinéa premier, du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie. La société [Adresse 2] supportera la charge des dépens d'appel, dont distraction au profit de la SCP CGCB & Associés en application de l'article 699 du code de procédure civile. En application de l'article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En l'espèce, il n'y a pas lieu à indemnité à ce titre. PAR CES MOTIFS, LA COUR, Infirme partiellement l'ordonnance déféré en ce qu'elle a condamné la société [Adresse 2] à verser à la Ville de [Localité 3] la somme provisionnelle de 3.717,94 euros à valoir sur la redevance d'occupation due depuis le 13 septembre 2021, Statuant à nouveau dans cette limite, Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision formée par la Ville de [Localité 3] à l'encontre de la société [Adresse 2], Confirme toutes les autres dispositions de l'ordonnance non contraires, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société [Adresse 2] aux dépens d'appel dont distraction au profit de la SCP CGCB & Associés en application de l'article 699 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Madame Paule POIREL, présidente, et par Madame Séverine ROMA, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, La Présidente,