Cour d'appel, 27 novembre 2023. 23/00097

N° R.G. Cour : N° RG 23/00097 - N° Portalis DBVX-V-B7H-PAEF COUR D'APPEL DE LYON JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT ORDONNANCE DE REFERE DU 27 Novembre 2023 DEMANDERESSE : S.E.L.A.R.L. ALLIANCE MJ prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 3] [Localité 7] avocat postulant : Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON avocat plaidant : Me Sylvain FLICOTEAUX de la SELARL DELMAS FLICOTEAUX, avocat au barreau de LYON DEFENDEURS : M. [M] [V] [Adresse 4] [Localité 1] Représenté par Me Bertrand TAVERNIER de la SELARL ACTIVE AVOCATS, avocat au barreau de LYON Mme [L] [Y] [F] née le [Date naissance 2] 1958 à [Localité 8] [Adresse 5] [Localité 6] Représentée par Me Eric LAVIROTTE de la SELARL SELARL ASCALONE AVOCATS, avocat au barreau de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE Audience de plaidoiries du 13 Novembre 2023 DEBATS : audience publique du 13 Novembre 2023 tenue par Pierre BARDOUX, Conseiller à la cour d'appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 2 janvier 2023, assisté de Sylvie NICOT, Greffier. ORDONNANCE : contradictoire prononcée publiquement le 27 Novembre 2023 par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile; signée par Pierre BARDOUX, Conseiller et Cécile NONIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. '''' EXPOSE DU LITIGE Par acte du 4 février 2022, la SELARL Alliance MJ, liquidateur judiciaire de la S.A.S. Diveo, a fait assigner M. [M] [V] et Mme [L] [F] devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare lequel, par jugement contradictoire du 2 mars 2023, a notamment : - prononcé à l'encontre de M. [V] une mesure de faillite personnelle et fixé la durée de cette mesure à 15 ans, - prononcé à l'encontre de Mme [F] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit tout entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci et fixé la durée de cette mesure à 6 ans, - condamné M. [V] à payer à la SELARL Alliance MJ en qualité de liquidateur judiciaire de la société Diveo la somme de 421 983,79 € au titre de l'insuffisance d'actif, - condamné M. [V] à payer à la SELARL Alliance MJ la somme de 6 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. M. [V] a interjeté appel de ce jugement le 14 mars 2023. Par assignation délivrée le 22 mai 2023 à M. [V] et Mme [F], la SELARL Alliance MJ a saisi le délégué du premier président afin d'ordonner la radiation du rôle de l'instance d'appel et de condamner M. [V] à la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens. A l'audience du 3 juillet 2023 devant le délégué du premier président, les parties, régulièrement représentées, s'en sont remises à leurs écritures, qu'elles ont soutenues oralement. Dans son assignation, la SELARL Alliance MJ se prévaut de l'article 524 du Code de procédure civile et fait valoir que M. [V] n'a pas exécuté, même partiellement, le jugement rendu par le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare. Elle souligne qu'il a été condamné à une mesure de faillite personnelle et n'a pourtant effectué aucune démarche et demeure ainsi en fraude de la mesure emportant interdiction de diriger, administrer ou contrôler toute entreprise commerciale ou artisanale. Dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 8 septembre 2023, M. [V] demande au délégué du premier président de : - rejeter la demande de radiation, - arrêter l'exécution provisoire ordonnée par le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare, - condamner la SELARL Alliance MJ aux dépens et à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Il affirme qu'il a toujours contesté le passif déclaré et que l'insuffisance d'actif ne fait l'objet d'aucun décompte exact. Il conteste les fautes articulées contre lui en soutenant avoir quitté ses fonctions de dirigeant de la société Diveo au mois de mars 2018. Il se prévaut des dispositions de l'article R. 661-1 du Code de commerce et souligne qu'aucun décompte exact n'a été produit par le liquidateur afin de calculer précisément l'insuffisance d'actif et remet ainsi en cause le montant fixé. Elle affirme que les fautes qui lui sont reprochées par le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare ne sont pas justifiées étant donné notamment qu'il n'était plus le dirigeant de droit à la date à laquelle la cessation des paiements a été fixée, que les fautes reprochées sont postérieures à sa démission du poste de dirigeant en mars 2018 et qu'il a toujours participé à la procédure. Il estime que le lien de causalité entre les fautes reprochées et l'insuffisance d'actif n'est pas démontré. Dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 13 septembre 2023, Mme [F] s'en rapporte à la sagesse de la juridiction et sollicite la condamnation de la SELARL Alliance MJ à lui payer la somme de 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens. Dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 15 septembre 2023, la SELARL Alliance MJ maintient sa demande de radiation de l'instance d'appel, s'oppose aux demandes de M. [V] et de Mme [F] et sollicite la condamnation de M. [V] à payer la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Elle fait valoir que M. [V] ne conteste pas être resté sans exécuter la décision dont appel et ne justifie pas de sa situation patrimoniale et professionnelle comme de son impossibilité d'exécuter ses condamnations. Elle estime que les moyens de réformation présentés par M. [V] ne sont pas sérieux pour s'opposer à sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire qui ne peut être fondée que sur les dispositions de l'article 517-1 du Code de procédure civile. Elle relève que M. [V] a déposé deux jeux de conclusions devant le tribunal de commerce et que le jugement dont appel est motivé, alors s'agissant de l'insuffisance d'actif, le passif a été définitivement admis et ne peut plus être discuté. Elle ajoute que la sanction de faillite personnelle peut être prononcée à l'encontre d'un dirigeant de fait. Elle souligne que le tribunal de commerce a retenu à juste titre un lien de causalité entre les fautes reprochées et l'insuffisance d'actif, alors que M. [V] ne peut reporter sa responsabilité sur l'expert-comptable. Pour satisfaire aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties, à la décision déférée, aux conclusions régulièrement déposées et ci-dessus visées, comme pour l'exposé des moyens à l'énoncé qui en sera fait ci-dessous dans les motifs. MOTIFS Attendu qu'il ressort de la décision rendue le 2 mars 2023 par le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare qu'elle a ordonné son exécution provisoire et des pièces du dossier que seul M. [V] en a formé appel principal ; Que Mme [F] n'a pas discuté l'opportunité ou la nécessité de son assignation par la SELARL Alliance MJ alors qu'elle n'indique pas avoir formé un appel incident sur sa condamnation à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 6 ans ; Sur la demande principale de radiation de l'instance d'appel Attendu qu'à défaut de désignation d'un conseiller de la mise en état, la demande de radiation formée au visa de l'article 524 du Code de procédure civile relève de la compétence exclusive du premier président, et tel est le cas en l'espèce, l'appel formé contre cette ordonnance n'a pas été soumis à une mise en état ; Attendu qu'il n'est pas discuté que l'appel formé par M. [V] n'a pas été soumis à une mise en état et il ressort des pièces du débat que le délai laissé à la SELARL Alliance MJ pour nous saisir en référé d'une telle demande de radiation d'instance n'était pas expiré au jour de son assignation délivrée le 22 mai 2023, les conclusions de l'appelant lui ayant été notifiées le 21 avril 2023, alors que son délai mensuel expirait le dimanche 21 mai 2023 ; Attendu qu'en application de cet article 524, lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président peut décider après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'appel lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521 du Code de procédure civile, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision ; Attendu que le premier président exerce en l'espèce un pouvoir discrétionnaire et il doit être rappelé que cette radiation de l'instance d'appel a été édictée afin qu'une partie n'utilise pas la voie de l'appel à des fins purement dilatoires et en vue de ne pas exécuter la décision de première instance et particulièrement en ce qu'elle a fait droit à une ou plusieurs demandes qui concernent le fond du litige ; Attendu que la SELARL Alliance MJ reproche à M. [V] de ne pas avoir commencé à exécuter la décision du tribunal de commerce l'ayant condamné à lui payer au titre du comblement de l'insuffisance d'actif une somme de 421 983,79 € et de ne pas avoir fait procéder aux formalités nécessaires pour qu'il cesse d'exercer ses fonctions de président des sociétés Amiros et Carré VIP production et de gérant de la S.C.I. Detibi ; Attendu que M. [V] ne tente pas dans ses écritures d'articuler les moyens prévus par l'article 524 du Code de procédure civile qui sont seuls de nature à contrecarrer la demande de radiation formée par la SELARL Alliance MJ et se limite à préciser que les conséquences excessives de l'exécution provisoire pour n'avoir pas à être énoncées dans le cadre de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire sont évidentes car il ne dispose pas de la somme correspondant à la condamnation prononcée ; Que ses développements portant sur les moyens de réformation sont inopérants à caractériser les conséquences manifestement excessives exigées par l'article 524 du Code de procédure civile ; Attendu que M. [V] ne précise pas les raisons qui le conduisent à ne pas exécuter la décision dont appel concernant la mesure de faillite personnelle et à ne pas faire procéder aux opérations nécessaires concernant trois sociétés pour lesquelles il ne peut exercer les fonctions de dirigeant ; Attendu qu'il ne produit pour soutenir son impossibilité de faire face au paiement de sa condamnation à combler une insuffisance d'actif : - un certificat médical d'arrêt de travail du 8 septembre 2023 et une reconduction de cet arrêt de travail du 2 novembre 2023, - une déclaration des revenus 2022 émanant de M. [V] ; Attendu que ces documents sont insuffisants à faire état des capacités financières de M. [V], notamment s'agissant d'une déclaration de revenus remplie manuellement ; Que cette carence ne permet pas plus de caractériser les conséquences manifestement excessives qui seraient susceptibles de le protéger de cette demande de radiation ; Attendu que sous la réserve de la demande d'arrêt d'exécution provisoire présentée par M. [V], qui doit être appréciée primordialement avant de la prononcer, la demande de radiation présentée par la SELARL Alliance MJ est bien fondée ; Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire Attendu que l'article R. 661-1 du Code de commerce prévoit d'une part que le jugement qui prononce la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer prévue à l'article L. 653-8 du même code n'est pas exécutoire de plein droit à titre provisoire dans son alinéa 4 et d'autre part que, par dérogation aux dispositions de l'article 514-3 du Code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel statuant en référé ne peut arrêter l'exécution provisoire d'un tel jugement, que si les moyens invoqués à l'appui de l'appel paraissent sérieux ; Qu'en l'espèce le tribunal de commerce a bien prononcé l'exécution provisoire de son jugement et ce texte détermine seul les conditions dans lesquelles son arrêt peut être ordonné, l'absence de référence expresse à l'article 517-1 étant inopérante comme consécutive à une approximation du texte qui vise clairement les décisions prononçant des sanctions commerciales ; Attendu qu'un moyen sérieux ne relève pas d'une simple affirmation ni de la seule reprise des arguments développés en première instance ; qu'en d'autres termes un moyen sérieux est un moyen suffisamment consistant pour mériter d'être allégué ou soutenu, pris en considération et avoir des chances d'être retenu après discussion et réflexion et qui doit en tout état de cause conduire à l'annulation ou à la réformation ; Que l'absence de pouvoir juridictionnel du premier président pour déterminer les chances de succès de l'appel doit le conduire à ne retenir un moyen que s'il repose sur une base factuelle évidente ; Attendu que M. [V] souligne avoir toujours contesté le montant du passif et fait valoir l'absence d'un décompte produit par le liquidateur judiciaire de la société Diveo, qui relève avec pertinence que ces moyens sont inopérants ou non sérieux en ce que le passif a été admis et ne peut être contesté et en ce que le tribunal de commerce a procédé à un chiffrage précis de l'insuffisance d'actif ; Que M. [V] conteste les fautes de gestion retenues à son encontre en mettant en avant qu'il n'était plus le gérant de droit depuis le début du mois de mars 2018, alors que la date de cessation des paiements a été fixée le 22 novembre 2018 et indique qu'il a pleinement coopéré avec le mandataire judiciaire ; Attendu que la SELARL Alliance MJ tout en relevant l'absence de contestation de la matérialité des fautes de gestion retenues par le tribunal de commerce met en avant sa faculté de rechercher la responsabilité de M. [V] en qualité de dirigeant de fait comme la reconnaissance de ce dernier d'une direction de la société jusqu'en avril 2019 et même son aveu judiciaire dans ses conclusions de première instance ; Qu'elle fait valoir ses doutes sur l'effectivité de la cessation par M. [V] de son activité de direction de la société Diveo comme sur le caractère véridique et probant de son courrier de démission et du procès-verbal d'assemblée générale consécutif qui n'a jamais été déposé au greffe du tribunal de commerce, ni publié au BODACC ; Attendu que les deux documents contestés par le liquidateur judiciaire interrogent en tout état de cause sur l'identité de la personne chargée fonctionnellement de la direction de la société Diveo, le procès-verbal d'assemblée générale ne faisant que prendre acte d'une démission ; que M. [V] relate que Mme [F] a été nommée en qualité de présidente le 17 septembre 2019, et qu'il l'a épaulée de «façon ponctuelle» et qu'elle a pris la suite de M. [W] [V], son père en avril 2019 ; que M. [V] n'a pas tenté d'expliquer dans quelles conditions la société a été dirigée pendant une année complète sauf à laisser entendre qu'elle n'avait pas à l'être au quotidien compte tenu des caractéristiques de son activité ; Que les motifs pris par le tribunal de commerce l'ont conduit à retenir une qualité de dirigeant de fait de M. [V], qualité qu'il n'avait pas contestée dans ses premières écritures ; Attendu que les arguments opposés par ce dernier pour lutter contre cette appréciation ne sont pas sérieux en ce qu'ils ne sont pas fondés sur des éléments factuels objectivant une erreur manifeste des premiers juges ; Attendu que s'agissant de la coopération avec le mandataire judiciaire, M. [V] n'est pas sérieux lorsqu'il tente de mettre en avant qu'il a fourni un tableau précis des créances contestées et des dettes et qu'il avait été considéré comme le seul interlocuteur dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, car il est carent à même critiquer les éléments retenus par le tribunal de commerce portant notamment sur les difficultés connues par le commissaire priseur et sur les nombreuses convocations infructueuses de la SELARL Alliance MJ ; Attendu que la discussion par M. [V] du lien de causalité entre les fautes qui ont été retenues à son encontre et l'insuffisance d'actif n'est pas étayée de manière concrète, car elle est basée sur une dénégation de sa direction de fait alors que le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a pris une motivation expresse sur ce lien de causalité ; Attendu qu'en l'absence d'articulation de moyens sérieux de réformation, la demande reconventionnelle d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par M. [V] est rejetée et par voie de conséquence, il est fait droit à la demande de radiation de l'instance d'appel présentée par le liquidateur judiciaire de la société Diveo ; Sur les dépens et les frais irrépétibles Attendu que M. [V] succombe et doit supporter les dépens de ce référé comme indemniser la SELARL Alliance MJ des frais irrépétibles qu'elle a engagés ; Que la procédure devant le premier président étant sans représentation obligatoire, l'article 699 du Code de procédure civile ne peut recevoir application ; PAR CES MOTIFS Nous, Pierre Bardoux, délégué du premier président, statuant publiquement, en référé, par ordonnance contradictoire, Vu la déclaration d'appel du 14 mars 2023, Ordonnons la radiation de l'instance d'appel inscrite au rôle de la cour sous le N°23/02123, Rappelons que cette affaire ne pourra être réinscrite au rôle que sur justification de l'exécution de la décision, Rejetons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par M. [M] [V], Condamnons M. [M] [V] aux dépens de ce référé et à verser à la SELARL Alliance MJ, liquidateur judiciaire de la S.A.S. Diveo, une indemnité de 800 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejetons la demande présentée par la SELARL Alliance MJ, liquidateur judiciaire de la S.A.S. Diveo, au titre de l'article 699 du Code de procédure civile. LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE