Cour de cassation, 13 février 2020. 16-15.616

CIV. 3 MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 février 2020 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVIN, président Décision n° 10072 F Pourvoi n° E 16-15.616 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 13 FÉVRIER 2020 Mme T... A... épouse F..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° E 16-15.616 contre l'arrêt rendu le 21 janvier 2016 par la cour d'appel de Metz (1re chambre), dans le litige l'opposant à la société M et O bâtiment, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Pronier, conseiller, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme A..., de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société M et O bâtiment, et l'avis de M. Burgaud, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 14 janvier 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Pronier, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller, et Mme Berdeaux, greffier de chambre, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. Il n'y a pas lieu à jonction avec le pourvoi n° E 19-20.021. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme A... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme A... et la condamne à payer à la société M et O bâtiment la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme A.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, qui a dit à juste titre que la réception des travaux avait eu lieu le 19 décembre 2008, d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné Mme F... à payer à la société M & O BÂTIMENT la somme de 552,30 euros au titre des travaux prévus au marché et en ce qu'il avait débouté Mme F... de sa demande en dommages et intérêts ; d'avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait fixé au 28 février 2010 le point de départ des intérêts au taux légal à décompter sur les sommes allouées à la société M & O BÂTIMENT ; d'avoir jugé non fondée la demande de Mme F... tendant au remboursement de la somme de 8 851,38 euros représentant un trop perçu par la société M & O BÂTIMENT ; et d'avoir dit que l a somme de 8 852,30 euros allouée à la société M & O BÂTIMENT porterait intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 2009, Aux motifs propres que « Sur le solde mis en compte au titre du marché initial Selon contrat signé par les parties le 4 juillet 2008, la S.A.R.L. M & O Bâtiment s'est engagée à effectuer pour le compte de T... A... épouse F... représentée d'une part par G... X..., architecte, et par B... F... qualifié de maître d'ouvrage sur chanter, des travaux de gros oeuvre en vue de la construction d'une maison d'habitation située [...] , travaux définis par les plans et devis descriptifs au prix forfaitaire de 104 443,14 euros arrondis à 103 000 euros TVA comprise, avec cette précision qu'il était expressément prévu que les masses des positions B1 à B 1717 seront exclues du forfait et seront à "métriser" après finition des travaux de ce lot. Les travaux devraient commencer au plus tard le 10 juillet 2008 sur une durée de 40 jours. Les demandes d'acompte (de situation) facturées en respect des travaux déjà exécutés sur place devaient être adressées au propriétaire en deux exemplaires avec toutes les pièces à l'appui du contrôle avec copie à l'adresse du bureau du maître d'oeuvre et après vérification devaient donner lieu à paiement sans délai par chèque. Il était expressément énoncé que les paiements se feraient par acomptes, soit un acompte de 20 000 euros après finition de la dalle sur fondation et les matériaux pour l'exécution du rez-de-chaussée sur place, de 29 000 euros après finition de la dalle sur rez-de-chaussée et matériaux pour l'exécution du premier étage sur place et de 30 000 euros après la finition du premier étage, du chaînage et des pignons et le paiement du reste sous réserve de la retenue garde de garanties et après "métrisage" des positions exclues du prix forfait et après réception finale des travaux. L'annexe 1 de cet acte d'engagement stipulait que les travaux ne concernaient que l'habitation principale, que les aménagements extérieurs n'étaient pas définis ni chiffrés au jour de la rédaction de ce document (30 juin 2008), qu'il y avait lieu de tenir compte du séchage de radier béton et de la dalle de béton en plus des 40 jours ouvrables (une semaine pour chacune des dalles), la fin des travaux étant prévue le 15 septembre 2008 et que le paiement des factures et situations de travaux devait être fait dans un délai de huit jours à compter de la réception des factures, à défaut de quoi le chantier serait arrêté en attente du règlement et le délai d'exécution serait d'autant en repoussé . S'agissant de ces travaux prévus au marché initial, l'entreprise a émis le 31 décembre 2008 une facture comportant la description des travaux réalisés, tenant compte d'une réduction de 2 252,26 euros pour les postes A 8 et C 25 non réalisés et des paiements effectués par T... F... au titre des situations 1 à 4 soit respectivement 20 000 euros, 29 000 euros, 30 000 euros et 13 300 euros, soit un solde dû à l'entreprise de 8 552,30 euros, dont l'appelante n'a pas véritablement contesté le montant, mais à l'encontre duquel elle a entendu opposer l'exception d'inexécution en faisant état de malfaçons, de non-façons et de non-conformités rendant selon elle non facturables les travaux affectés par ces malfaçons, non façons et non conformités. A l'appui de cette prétention, T... F... a produit aux débats un procès-verbal dans lequel l'huissier mandaté par elle a précisé que sa mandante lui avait déclaré qu'à ce jour les travaux n'étaient pas terminés, que l'entreprise avait abandonné le chantier depuis fin novembre et qu'elle lui demandait de constater l'abandon de chantier et de relever les non-façons et malfaçons. Cependant ces constatations parcellaires et imprécises, carences qui ont déjà été relevées par le premier juge, ne permettent pas de considérer que les travaux concernés par le marché initial étaient affectés de malfaçons ou de non façons alors en outre que les photographies jointes à ce procès-verbal de constat mettent au contraire en évidence que les murs pignons ont été élevés ainsi que les dalles du rez-de-chaussée et du premier niveau, devant être rappelé que le contrat ne portait que sur l'habitation principale et non pas les aménagements extérieurs et annexes et que, à la date d'établissement de ce constat, il n'est pas contesté que l'entreprise n'avait plus accès au chantier, que son départ ait été volontaire ou soit au contraire le résultat d'une interdiction du maître de l'ouvrage. La même imprécision affecte le procès-verbal de constat dressé le 29 mai 2009 à la demande de T... F... à l'effet de faire constater l'existence d'un problème d'écoulement des eaux provenant de ce que les tuyaux d'évacuation n'auraient pas été posés dans les règles de l'art, avec cette remarque que les constatations de l'huissier sont intervenues à une date bien postérieure à laquelle l'entreprise n'a plus eu accès au chantier de T... F.... De surcroît, ces données sont en premier lieu contredites par les procès-verbaux de constat établis cette fois à la demande de la société M et O Bâtiment les 1er octobre 2008 et 22 décembre 2008, les constatations de l'huissier, ici également assorties de photographies, montrant que les murs en briques extérieurs et intérieurs sont terminés sur les deux niveaux de la maison, que les deux pignons de part et d'autre de l'habitation sont réalisés, pour le premier constat qu'il n'existe pas de canalisations visibles sortant du gros oeuvre, et pour le deuxième constat que la terre a été dégagée autour d'un regard en béton en contrebas de la maison, que trois canalisations de couleur orange sont en attente entre la maison et ce regard outre la présence de colonnes de gouttière visible le long de l'habitation. Surtout il faut souligner que les situations 1 à 4 adressées par l'entreprise au maître de l'ouvrage ont été payées sans protestation ni réserve par T... F..., ni doléance quant à un éventuel retard d'exécution, alors que ces situations de travaux en date des 21 juillet 2008, 29 août 2008, 26 septembre 2008 et 20 novembre 2008 comportent la description des travaux effectués et donc facturés concernant les différents postes, dont l'exécution était promise, afférents aux canalisations, travaux de maçonnerie et ouvrages béton. Il est également nécessaire de remarquer que T... F... n'a pas dans ces conditions jugé utile de solliciter à l'une quelconque des phases de la présente procédure l'institution d'une mesure d'expertise judiciaire propre à pallier l'insuffisance probatoire de son procès-verbal de constat du 18 décembre 2008. Dès lors, la Cour juge devoir confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a été prononcé condamnation à l'encontre de T... F... d'avoir à payer à la société M et O Bâtiment ce solde de facture majoré des intérêts tau taux légal à compter de la mise en demeure adressée au maître de l'ouvrage en lettre recommandée avec une réception le 10 septembre 2009 » ; Et aux motifs, réputés adoptés des premiers juges, que « Sur le solde réclamé au titre du marché initial : Aux termes de l'article 1315 du Code civil, il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'une obligation de la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. En l'espèce, il est constant que des travaux ont été commandés pour un montant total de 103 000 euros. La demanderesse se réfère au document établi par Monsieur E... N... le 18 décembre 2008 pour affirmer que les travaux prévus au marché initial ont été intégralement réalisés, à l'exception des positions "A 8 et C 25". Ce document ne peut toutefois pas être considéré comme un rapport d'expertise. Outre le fait qu'il ne présente pas de caractère contradictoire, Madame F... n'ayant pas été convoquée, il reproduit essentiellement les affirmations de la demanderesse. Monsieur N... admet avoir été contraint de quitter le chantier "sans pouvoir faire plus de constatation", mais n'énumère aucune des constatations qu'il aurait été en mesure de faire. Ce document n'est au surplus pas cohérent, puisque tout en concluant que le montant du marché initial est ramené à 102 317,74 euros, Monsieur N... effectue le calcul du montant dû à partir de 103 000 euros. Madame F... conteste que les travaux aient été achevés, en se référant à un constat d'huissier et au procès-verbal de réception du 19 décembre 2008. Les termes de ces deux documents, établis en l'absence de la demanderesse, sont particulièrement vagues. Madame F... se plaint par ailleurs de l'absence d'établissement d'une facture, alors qu'une facture "finale et définitive" a bien été établie par la demanderesse le 31 décembre 2008. Cette facture est produite dans le cadre de la présente procédure ; elle fournit le détail des prestations réalisées et tient compte des positions "A 8 et C 25" non exécutées, pour un montant de 2 552,26 T.T.C. Madame F... n'indique pas quels sont les postes de cette facture qu'elle entend contester. Il n'appartient pas au Tribunal de tenter de faire le lien entre le constat d'huissier et la facture pour en déduire les montants qui ne seraient pas dus. Madame F... affirme enfin avoir dû faire terminer les travaux par d'autres entreprises, sans produire aucune facture émanant desdites entreprises. En achevant la construction, la défenderesse a rendu impossible tout constat judiciaire de l'inachèvement des travaux qu'elle fait valoir. Compte tenu de cette impossibilité, imputable à la défenderesse et du fait que celle-ci ne précise pas les postes de la facture qui ne seraient pas dus, il sera jugé que le solde apparaissant sur la facture établie le 31 décembre 2008 est bien dû à la demanderesse. Madame F... sera en conséquence condamnée à payer la somme de 8 552,30 euros à la demanderesse. (...) Sur les dommages et intérêts pour retard et trouble de jouissance : Madame F... met en compte une somme de 10 000 euros sans fournir le détail de son calcul. Ainsi qu'il a déjà été rappelé, elle se plaint que les travaux aient dû être terminés par une autre entreprise, ce qui aurait entraîné des surcoût,s, sans produire aucun justificatif de ces surcoûts. La société M & O démontre qu'il lui a été impossible d'achever les travaux à la date contractuellement prévue du fait du retard d'autres entreprises, par la production d'un constat d'huissier du 1er octobre 2008. Madame F... peut en outre difficilement faire valoir un préjudice, dès lors qu'elle a bénéficié de travaux supplémentaires, ainsi qu'il résulte de ses propres écrits, dont le paiement n'est pas mis à sa charge faute de respect des dispositions contractuelles. La demande de dommages et intérêts de Madame F... sera donc rejetée » ; Alors, d'une part, que Mme F..., qui opposait à la demande tendant à sa condamnation à paiement formulée par la société M & O BÂTIMENT les nombreuses malfaçons, non-façons et non-conformités affectant les travaux, invoquait au soutien de ce moyen le procès-verbal de réception établi le 19 décembre 2008, dûment produit aux débats ; que, même non signé de la société M & O BÂTIMENT, ce document qui, au demeurant, n'émane pas du seul mandataire de Mme F... mais a été établi conjointement et signé par lui, par l'architecte, M. X..., et par l'expert en statique, M. R..., constitue un élément de preuve que les juges étaient tenus d'examiner ; que la Cour d'appel, si elle a retenu « que la date retenue par le tribunal de grande instance de Sarreguemines pour la réception des travaux, soit le 19 décembre 2008, n'est plus en litige », reconnaissant ainsi la réalité de la réception, n'en a pas moins rejeté l'exception d'inexécution opposée par Mme F... sans faire la moindre mention ni a fortiori la moindre analyse du procès-verbal de réception du 19 décembre 2008 ; et que, faute d'avoir procédé au moindre examen de cette pièce, la Cour a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; Et alors, d'autre part, que pour rejeter l'exception d'inexécution opposée par Mme F... et tenant aux nombreuses malfaçons, non-façons et non-conformités affectant les travaux, la Cour d'appel s'est, d'office, fondée sur une double présomption du fait de l'homme tirée de ce que Mme F... n'aurait, prétendument, émis aucune protestation à l'encontre des malfaçons, non façons et non-conformités au moment de payer les acomptes demandés par l'entrepreneur, et n'a pas demandé l'institution d'une mesure d'expertise judiciaire, pour en déduire l'absence des malfaçons, non façons et non-conformités dont Mme F... fait reposer son refus de payer le solde demandé ; que faute d'avoir mis les parties en mesure de débattre au préalable de ce moyen qu'elle relevait d'office, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile et le principe de la contradiction. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, qui a dit à juste titre que la réception des travaux avait eu lieu le 19 décembre 2008, d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté Mme F... de sa demande en dommages et intérêts, mais de l'avoir infirmé en ce qu'il avait rejeté la demande en paiement de la société M & O BÂTIMENT au titre de prétendus travaux supplémentaires ; d'avoir jugé non fondée la demande de Mme F... tendant au remboursement de la somme de 8 851,38 euros représentant un trop perçu par la société M & O BÂTIMENT ; d'avoir, statuant à nouveau et dans cette limite, condamné Mme F..., en sus de la condamnation déjà prononcée par le Tribunal de grande instance de Sarreguemines, à payer à la S.A.R.L. M & O BÂTIMENT la somme de 10 975,16 euros T.T.C. au titre des travaux supplémentaires avec intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 2009, Aux motifs propres que « Sur l'existence de travaux supplémentaires Les termes ci-dessus rappelés du contrat liant les parties n'excluaient pas en soi la possibilité de travaux complémentaires ou supplémentaires, puisque précisément il y était mentionné que les positions B 1 à B 17 étaient exclues du forfait et qu'il était inséré à l'article 7 du contrat au paragraphe "règlement des travaux" que "des travaux supplémentaires éventuels ne seront facturés qu'à part en fin et justification ; pour cela il est nécessaire de présenter les bons de livraison ou de travaux pendant la semaine de l'exécution devant l'architecte ou au maître d'oeuvre sur le chantier et de les laisser signer. Les travaux dont les prix unitaires ne sont pas prévus dans le devis seront réglés suivant les prix moyens pratiqués et vérifiés par l'architecte aux mêmes conditions que ceux prévus dans le devis. Les factures définitives seront effectuées suivant ces conditions". Cette clause, effectivement mal rédigée et qui paraît être une traduction d'un contrat rédigé en langue allemande, signifie effectivement que l'accord écrit du maître de l'ouvrage et la délivrance de bons de livraison ou de travail devaient être obtenus par l'entreprise, ce qui a permis à T... F... de prétendre qu'à défaut d'accord formel écrit en ce sens, elle n'était redevable d'aucune somme au titre des travaux supplémentaires dont la société M et O Bâtiment lui a réclamé le paiement, le tribunal ayant admis cette position du maître de l'ouvrage tout en relevant sa mauvaise foi, constatation tirée de ce que les courriers échangés entre les parties laissaient apparaître la réalisation effective de travaux supplémentaires. Cependant, cette procédure contractuelle, telle que prévue à l'article 7 du contrat relativement à la présentation des justifications des travaux supplémentaires, faute de prévisions contractuelles sanctionnant le non-respect des modalités ainsi organisées, ne peut entraîner la déchéance du droit à paiement de l'entrepreneur qui ne s'est pas conformé à ces règles de présentation des justifications des travaux supplémentaires, règles dont les parties sont en réalité convenues dans un but probatoire ; en l'absence de respect de ces règles contractuelles de vérification de travaux supplémentaires l'entrepreneur conserve la faculté d'administrer la preuve des travaux effectués par lui par tous moyens, devant être considéré que les dispositions susmentionnées de ce contrat, qui envisageaient la possibilité de travaux supplémentaires hors forfait, doivent dès lors s'analyser comme constituant un commencement de preuve par écrit dispensant l'entrepreneur de produire un écrit signé du maître de l'ouvrage pour passer commande des travaux supplémentaires. Il faut ajouter qu'aucune disposition légale comparable à celle énoncée à l'article 1793 du Code civil, applicable à la construction à forfait d'un bâtiment, n'oblige l'entrepreneur, chargé de la réalisation des seuls travaux de gros oeuvre et ayant ainsi réalisé une partie des travaux à prix forfaitaire, à solliciter l'autorisation écrite du propriétaire pour réaliser des travaux supplémentaires et ce d'autant plus que le contrat, tout en stipulant le forfait, contenait des clauses qui ont modifié le caractère et les effets et que par ailleurs les obligations de l'entreprise et la masse des travaux à exécuter à l'origine étaient mal définies. Le litige a commencé avec l'indication portée à la connaissance de T... F... et B... F... par M. et O Bâtiment selon courrier du 18 juillet 2008 de ce que son offre de prix avait été établie suivant le quantitatif du 26 juin 2008 et des plans connus à cette date et que tous plans à venir après cette date ainsi que les croquis de détail non connus à la date d'établissement de l'offre devaient faire l'objet d'une étude complémentaire, la mise en oeuvre ne pouvant intervenir qu'après acceptation des parties, les détails étant repoussés d'autant. Il est évoqué dans ce document la réalisation de travaux complémentaires demandés par le maître de l'ouvrage depuis le démarrage du chantier, soit la fourniture et la pose de fibratherm en périphérie du radier, non prévus au marché, et le changement des plans de canalisations, soit au total une somme de 1 441 euros hors taxes et une perte de temps de deux jours ouvrables. Ce courrier a été complété, en réponse à un rappel à l'ordre du maître de l'ouvrage en date du 29 septembre 2008, par une missive de l'entreprise du même jour lui rappelant que, à la suite des différents travaux demandés et des discussions sur le site ainsi que des croquis remis en complément du marché, le maître de l'ouvrage était au fait des légers dépassements de délais occasionnés sans réserve et ce d'autant plus que le plan de calepinage des pignons qui avait été transmis par le maître de l'ouvrage était inexact. L'entreprise ajoutait que, si le maître de l'ouvrage souhaitait que le chaînage soit coulé avant la livraison des fermettes, il était nécessaire qu'il lui soit adressé un plan rectifié avec la mention bon pour accord, les frais supplémentaires ne pouvant demeurer à sa charge. Il était précisé encore que les plans de canalisations remis en semaine 39 ne correspondaient pas au descriptif du marché, ainsi que le linéaire des tuyaux, que les raccordements du drainage des tuyaux restaient à définir, que les travaux de finition du drainage, du muret de soutènement et le remblaiement seraient réalisés dès que les travaux d'isolation et d'étanchéité auraient été effectués par le maître de l'ouvrage, toutes considération à la suite desquelles l'entreprise a demandé le paiement intégral de la troisième situation de travaux de l'ordre de 30 000 euros en faisant valoir que les travaux exécutés étaient largement avancés au-delà des situations demandées, la cour relevant que cette troisième situation a été effectivement payée. Cette lettre rappelait les conséquences du changement des plans de canalisations déjà évoquées dans son courrier du 18 juillet 2008. Le 31 décembre 2008, l'entreprise a adressé au maître de l'ouvrage un document intitulé "avenant numéro 1, facture travaux supplémentaires réalisés" et comprenant la mention "offre pour travaux complémentaires suivant base du prix du marché et prix nouveau pour travaux non définis au marché", décrivant les travaux supplémentaires effectués au rez-de-chaussée de la construction et à l'extérieur et comportant notamment l'indication de la fourniture et la pose de fibratherm en périphérie et ce pour un montant total de 10 975,16 euros T.T.C., montant repris dans la facture finale définitive du même jour au titre du marché initial et de cet avenant numéro 1, soit la somme globale de 19 527,47 euros, déduction étant déjà faite des postes exclus et des situations payées. En réponse aux demandes contenues dans cet avenant, dont le premier courrier en date du 3 décembre 2008 émanant de B... F... pour le compte de T... F... mentionne qu'il a été reçu par fax la veille, le rédacteur de cette missive s'est plaint des retards de l'entreprise dans les termes suivants "vous êtes complètement en retard avec vos travaux contractuels ainsi qu'avec la plupart des travaux supplémentaires connus et sans doute à régler supplémentaires selon les prescriptions du contrat". Dans un second courrier du 8 décembre 2008, B... F..., relevant que le représentant de l'entreprise lui avait répondu que les travaux ne seraient plus poursuivis parce qu'il n'acceptait pas l'avenant du 2 décembre 2008, a contesté cette version comme suit : "Vous savez bien que c'est absolument pas la vérité, que vous devez sans doute la finition complète des travaux contractuels ainsi que l'exécution et finition immédiate des tels travaux supplémentaires commandés, sans doute acceptés et partiellement commencés par vous-même. Il est 'constant' que ces travaux sont à exécuter selon le cahier des charges du 26 juin 2008 et le contrat du 4 juillet 2008. Tous les travaux contractuels, les tels travaux supplémentaires finis et après réception hors reprise, vos travaux sont à facture est et à régler selon les règles du contrat". Dans un troisième courrier du 15 décembre 2008, faisant référence à une lettre émanant de son avocat, B... F... pour le compte de T... F..., a fait état de ce qu'il avait été répondu que les travaux ne seraient pas poursuivis : "Vous m'avez répondu à mon appel de ce matin que vous ne reprendriez ni vos travaux contractuels ni les travaux supplémentaires sur le chantier de Mme F......". Ces courriers doivent être regardés comme constituant la démonstration incombant à l'entrepris de ce que les travaux supplémentaires mis en compte par la société M et O Bâtiment ont été effectivement demandés par le maître de l'ouvrage et effectivement réalisés par cette société de bâtiment qui, en raison du refus manifesté par le maître e l'ouvrage de reconnaître la réalité de ces travaux supplémentaires et d'en payer le prix tout en exigeant néanmoins leur réalisation, était fondée à suspendre l'achèvement desdits travaux supplémentaires, ce dont il se déduit de surcroît que le maître de l'ouvrage ne peut valablement soutenir que l'entreprise a abandonné le chantier, alors surtout que dans son courrier du 15 décembre 2008 B... F... a fait connaître à son cocontractant que en raison du refus de l'entreprise de reprendre les travaux " cette situation ne me laisse aucune possibilité que vous enfermer dehors du chantier : vous n'avez plus le droit d'entrer sur le terrain ni d'enlever quelque chose du chantier". L'examen de la liste des travaux figurant dans l'avenant numéro un et la facture afférente aux travaux supplémentaires au regard des constatations contenues dans les procès-verbaux de constat produits par la société M et O Bâtiment autorise la Cour à juger que ces travaux ont bien été exécutés par ce locateur d'ouvrage et que les sommes figurant dans sa dernière facture au titre des travaux supplémentaires lui sont effectivement dues et doivent être payées par l'appelante et porter intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 2009 date de la mise en demeure envoyée à T... F... par lettre recommandée avec accusé de réception ; il y a lieu sur ce chef du litige d'infirmer la décision querellée. Il ressort en outre de l'ensemble de ces documents que les retards incriminés par T... F..., représentée par B... F..., sont en réalité la conséquence des modifications et travaux supplémentaires demandés par le maître de l'ouvrage et l'imprécision des documents qu'il a fournis à l'entreprise chargée par lui de l'exécution des travaux de gros oeuvre de son habitation, de sorte que T... F... ne peut non plus être admise à mettre en compte en application des dispositions contractuelles une indemnité de retard qui viendrait en déduction de la créance de la partie adverse » ; Et aux motifs, réputés adoptés des premiers juges, que « Sur les dommages et intérêts pour retard et trouble de jouissance : Madame F... met en compte une somme de 10 000 euros sans fournir le détail de son calcul. Ainsi qu'il a déjà été rappelé, elle se plaint que les travaux aient dû être terminés par une autre entreprise, ce qui aurait entraîné des surcoûts, sans produire aucun justificatif de ces surcoûts. La société M & O démontre qu'il lui a été impossible d'achever les travaux à la date contractuellement prévue du fait du retard d'autres entreprises, par la production d'un constat d'huissier du 1er octobre 2008. Madame F... peut en outre difficilement faire valoir un préjudice, dès lors qu'elle a bénéficié de travaux supplémentaires, ainsi qu'il résulte de ses propres écrits, dont le paiement n'est pas mis à sa charge faute de respect des dispositions contractuelles. La demande de dommages et intérêts de Madame F... sera donc rejetée » ; Alors que lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si des changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire ; qu'en déclarant cette règle inapplicable au marché portant sur la seule réalisation des travaux de gros oeuvre d'un bâtiment la Cour d'appel a violé l'article 1793 du Code civil, par refus d'application ; Et alors que la Cour d'appel s'est d'office fondée sur des stipulations du contrat non invoquées par les parties, qu'elle a interprétées, et a d'office requalifié le contrat sans mettre les parties en mesure d'en débattre au préalable ; qu'elle a ainsi, derechef, violé l'article 16 du Code de procédure civile et le principe de la contradiction. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Mme F... à payer à la société M & O BÂTIMENT la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts ainsi qu'à restituer les barrières de chantier à la S.A.R.L. M & O BÂTIMENT dans un délai de dix jours à compter de la signification du jugement, sous astreinte de 15 euros par jour de retard à compter de l'expiration de ce délai et dans la limite de 90 jours jusqu'à ce qu'il soit statué à nouveau, Aux motifs propres que « Sur la demande de restitution du matériel de chantier Cette demande est fondée, puisque dans (sa) lettre du 15 décembre 2008 B... F... pour le compte de T... F... a interdit à la société M et O Bâtiment d'accéder au chantier, d'entrer sur le terrain et d'enlever quelque chose du chantier, y inclus la clôture provisoire de chantier et/ou du compteur électrique provisoire B... F... ayant ajouté "il est constant que depuis ce jour une prime de location raisonnable vous sera payée pour la durée du placement restant". Néanmoins, hormis ces clôtures, il n'est pas là rapporté la preuve de la rétention indue par le maître de l'ouvrage d'autres équipements appartenant à la société de construction. Il convient par suite de confirmer le jugement déféré en ses dispositions ayant alloué à la société M et O Bâtiment une indemnité de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts » ; Et aux motifs, réputés adoptés des premiers juges, que « Sur les demandes relatives à du matériel non restitué Madame F... affirme qu'elle n'a conservé aucun matériel appartenant à la demanderesse. Elle interdisait pourtant à cette société, par un écrit du 15 décembre 2008, de venir récupérer son matériel, en précisant : "une prime de location raisonnable vous sera payée pour la durée du placement restant". La preuve de la nature des objets restant à récupérer n'est toutefois pas rapportée, à l'exception des barrières de chantier qui apparaissent bien sur le constat d'huissier et sont expressément mentionnées dans le courrier précité. Il sera donc fait droit à la demande de restitution concernant ce matériel. La société M & O a nécessairement subi un préjudice du fait de la privation de ce matériel pendant plus de cinq ans. Une somme de 300 euros par an soit 1 500 euros, lui sera allouée à ce titre » ; Alors, d'une part, qu' en condamnant Mme F... à restituer les barrières de chantier sans rechercher, comme cela le lui était demandé, si leur enlèvement par un tiers à l'insu de Mme F..., ne constitue pas, pour celle-ci, un cas de force majeure la mettant dans l'impossibilité de les restituer et interdisant, par voie de conséquence, de la condamner à restitution, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1148, 1382 et 1383 du Code civil ; Alors, a fortiori, que qu' en condamnant Mme F... à restituer les barrières de chantier sans rechercher, comme cela le lui était demandé, si leur enlèvement par un tiers à l'insu de Mme F..., ne constitue pas, pour celle-ci,, un cas de force majeure la mettant dans l'impossibilité de les restituer et interdisant, par voie de conséquence, d'assortir d'une astreinte sa condamnation à restitution, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 131-4, al. 3, du Code des procédures civiles d'exécution ; Alors, d'autre part, qu' en condamnant Mme F... à verser à la société M et O BÂTIMENT une indemnité destinée à compenser le préjudice subi par la société du fait de la privation des barrières depuis décembre 2008 et pendant plus de cinq ans sans rechercher, comme Mme F... le lui demandait, si l'enlèvement des barrières de chantier par un tiers à son insu, qui l'avait mise dans l'impossibilité de les restituer, n'avait pas constitué pour elle un cas de force majeure interdisant de la condamner à indemniser la société M & 0 BÂTIMENT du préjudice de jouissance en résultant, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles 1148, 1382 et 1383 du Code civil ; Et alors, en tout état de cause, que la Cour d'appel, qui a laissé sans réponse les conclusions par lesquelles Mme F... faisait valoir l'impossibilité absolue dans laquelle elle se trouvait de restituer les barrières de chantier, celles-ci ayant été enlevées à son insu par un tiers, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.