Cour d'appel, 16 mai 2024. 22/01141

AFFAIRE : N° RG N° RG 22/01141 - N° Portalis DBWB-V-B7G-FXQA  Code Aff. :C.J ARRÊT N° ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT-DENIS en date du 08 Juillet 2022, rg n° F 21/00261 COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS DE LA RÉUNION CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 16 MAI 2024 APPELANTE : S.A.S. NESS BY D-OCEAN [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Jean pierre GAUTHIER, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION INTIMÉE : Madame [X] [H] [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Gautier THIERRY de la SELARL THIERRY AVOCAT, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION Clôture : 3 juillet 2023 DÉBATS : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 mars 2024 en audience publique, devant Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre chargée d'instruire l'affaire, assistée de Monique LEBRUN, greffière, les parties ne s'y étant pas opposées. Ce magistrat a indiqué à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 16 mai 2024 ; Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Corinne JACQUEMIN Conseiller : Agathe ALIAMUS Conseiller : Aurélie POLICE Qui en ont délibéré ARRÊT : mis à disposition des parties le 16 MAI 2024 * * * LA COUR : EXPOSE DU LITIGE Madame [X] [C] [H] a été embauchée le 30 août 2019, en qualité de Première de réception par la société SAS NESS BY D-OCEAN suivant contrat de travail à durée indéterminée, pour une durée mensuelle de travail de 169 heures. La relation de travail est régie par la convention collective nationale des " Hôtels, Cafés et Restaurants " du 30 avril 1997 et par ses avenants. Madame [H] a été mise à pied à titre conservatoire le 26 novembre 2020, puis convoquée à un entretien préalable qui s'est tenu le 8 décembre 2020, avant d'être licenciée le 22 décembre 2020 pour faute grave. Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Denis de la Réunion le 17 juillet 2021 aux fins de voir requalifier son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de voir condamner la société NESS BY D-OCEAN à lui verser diverses indemnités et rappels de salaires. Par jugement en date du 8 juillet 2022, le conseil de prud'hommes a : - dit n'y avoir lieu à faire injonction à la société NESS BY D-OCEAN de remettre les fiches de présence à Mme [H] ; - jugé que le licenciement de Mme [H] est sans cause réelle et sérieuse ; - jugé que Mme [H] a fait l'objet de travail dissimulé ; - condamné la société NESS BY D-OCEAN en la personne de son représentant légal payer à Mme [H] les sommes suivantes : - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 2 015,66 €, - indemnité de licenciement : 713,88 €, - indemnité compensatrice de préavis : 2 015,66 €, - indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 201,56 €, - rappel de salaires du 26 novembre 2020 au 22 décembre 2020 : 1 573,60 €, - congés payés sur rappel de salaires : 157,36 €, - repos compensateurs : 526,03 €, - indemnité forfaitaire de travail dissimulé : 12 093,66 €, - dommages et intérêts pour préjudice moral d'image : 2 500,00 € ; - ordonné à la société NESS BY D-OCEAN la remise des documents rectifiés (bulletins de paie d'octobre 2019 à décembre 2019, de novembre 2020 et de décembre 2020, solde de tout compte rectifié) à la salariée, sous astreinte de 50 € par jour de retard, partir du huitième jour suivant la notification de la présente décision ; - débouté Mme [H] du surplus de ses demandes ; - condamné la société NESS BY D-OCEAN en la personne de son représentant légal à payer à Mme [H] la somme de 2 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société NESS BY D-OCÉAN, en la personne de son représentant légal aux entiers dépens ; - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision. Par déclaration du 2 août 2022, la société NESS BY D-OCEAN a régulièrement interjeté appel du jugement précité. Par conclusions communiquées par voie électronique le 22 mars 2023, la société NESS BY D-OCEAN requiert de la cour de déclarer recevable et bien fondé l'appel et d'infirmer le jugement entrepris pour défaut de motivation et défaut d'impartialité de la juridiction. En conséquence, elle sollicite de la cour de : à titre liminaire : - si la cour n'étant pas saisie par l'intimée d'une demande d'infirmation, mais de confirmation du jugement de première instance sur ces points, déclarer irrecevables les demandes de Mme [H] visant à obtenir la condamnation de la société NESS BY D-OCEAN à lui verser : - 5.039,15 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 5.000 euros au titre de dommages et intérêts au titre du préjudice d'image subi ; - déclarer irrecevable la demande additionnelle formulée par Mme [H] en cours de première instance et visant à obtenir le paiement par la société NESS BY D-OCEAN d'une indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; - écarter des débats la pièce adverse n°15 pour manquement aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ; - écarter des débats la pièce adverse n°33 pour son manque d'impartialité et son caractère de complaisance ; - déclarer recevables les attestations en justice produites aux débats par la société NESS BY D-OCEAN. au fond : - juger légitime le licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre Mme [H] ; - la débouter de toutes ses demandes ; - la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour n'annulait pas le jugement entrepris, l'intimée sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a : - jugé que le licenciement de Mme [H] est sans cause réelle et sérieuse ; - jugé qu'elle a fait l'objet de travail dissimulé ; - condamné à verser à Mme [H] les sommes suivantes : - 2 015,66 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 713,88 euros à titre d'indemnité de licenciement ; - 2 015,66 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 201,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; - 1 573,60 euros à titre de rappel de salaires du 26 novembre 2020 au 22 décembre 2020 ; - 157,36 euros au titre de congés payés sur rappel de salaires ; - 526,03 euros au titre de repos compensateurs, - 12 093,96 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, - 500 euros de dommages et intérts pour préjudice moral d'image ; - ordonné la remise des documents rectifiés (bulletins de paie d'octobre 2019 à décembre 2019, de novembre 2020 et de décembre 2020, solde de tout compte rectifié) à la salariée, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à partir du huitième jour suivant la notification de la présente décision ; - condamné à verser à Mme [H] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société NESS BY D-OCEAN en la personne de son représentant légal aux entiers dépens. La société NESS BY D-OCEAN sollicite de la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a : - dit n'y avoir lieu à faire injonction de remettre les fiches de présence à Mme [H] ; - débouté Mme [H] du surplus de ses demandes. Statuant à nouveau, la société NESS BY D-OCEAN sollicite de la cour de : à titre liminaire : - déclarer irrecevables les demandes de Mme [H] visant à obtenir la condamnation à lui verser : - 5 039,15 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 5 000 euros au titre de dommages et intérêts au titre du préjudice d'image subi ; - déclarer irrecevable la demande additionnelle formulée par Mme [H] en cours de première instance et visant à obtenir le paiement d'une indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; - écarter des débats la pièce adverse n°15 pour manquement aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ; - écarter des débats la pièce adverse n°33 pour son manque d'impartialité et son caractère de complaisance ; - déclarer recevables les attestations en justice produites aux débats par la société NESS BY D-OCEAN. au fond : - juger légitime le licenciement pour faute grave prononcé à l'encontre de Mme [H] - la débouter de toutes ses demandes ; - condamner l'appelante au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. Par conclusions communiquées par voie électronique le 12 janvier 2023, Mme [H] sollicite de la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a : - jugé que son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - jugé que le travail dissimulé est établi ; - condamné la société NESS BY D-OCEAN en la personne de son représentant légal à lui payer les sommes suivantes : - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 2 015,66 €, - indemnité de licenciement : 713,88 €, - indemnité compensatrice de préavis : 2 015,66 €, - indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 201,56 €, - rappel de salaires du 26 novembre 2020 au 22 décembre 2020 : 1 573,60 €, - congés payés sur rappel de salaires : 157,36 €, - repos compensateurs : 526,03 €, - 12 093,66 € au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, - 2 500,00 € de dommages et intérêts pour préjudice moral d'image ; - ordonné à l'employeur la remise des documents rectifiés (bulletins de paie d'octobre 2019 à décembre 2019, de novembre 2020 et de décembre 2020, solde de tout compte rectifié), sous astreinte de 50€ par jour de retard, à partir du huitième jour suivant la notification de la décision ; - condamné la société NESS BY D-OCEAN en la personne de son représentant légal à payer à Mme [H] [X] [C] la somme de 2 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - l'a condamnée aux entiers dépens ; - ordonné l'exécution provisoire de la décision. Elle demande par ailleurs d'infirmer le jugement en ce qu'il a : - dit n'y avoir lieu à faire injonction à la société SAS NESS- BY-D-OCEAN de remettre les fiches de présence à Mme [H] ; - débouté Mme [H] [X] [C] du surplus de ses demandes. Elle demande aussi de statuer à nouveau et de : - condamner la société NESS BY-D-OCEAN lui verser les suivantes : -5 039,15 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, -5 000 euros au titre de dommages et intérêts au titre du préjudice d'image subi ; - constater qu'elle a été dépourvue de portabilité de mutuelle à la rupture de son contrat et en conséquence ; - condamner la société NESS BY-D-OCEAN à lui la somme de 1 000 euros au titre du préjudice subi en raison du défaut de portabilité de mutuelle ; - condamner la société NESS BY-D-OCEAN aux dépens ; - condamner la société NESS BY D-OCEAN à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouter la société NESS BY D-OCEAN de toutes ses demandes. Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra. SUR QUOI Sur la nullité du jugement pour défaut de motivation Se prévalant des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, l'employeur conclut à la nullité du jugement pour absence de motivationn au motif que ses moyens et ses pièces n'ont pas été examinés, laissant supposer une partialité de la juridiction. Toutefois la motivation du conseil de prud'hommes, même si elle est succincte, expose l'ensemble des moyens des parties et précise se fonder sur les documents produits. L'examen du jugement démontre que les motifs de la décision sont développés en pages 4, 5 et 6. La cour rappelle le juge apprécie souverainement les éléments de faits présentés. En l'espèce, la lecture du jugement met en évidence que le conseil a retenu une motivation, en des termes propres, ce d'autant qu'il n'a pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties. Dès lors que le jugement critiqué ne relève pas de la partialité alléguée et est motivé au sens précité, il y a lieu, au regard de ces éléments, de rejeter l'exception de nullité du jugement du conseil de prud'hommes déféré. Sur la recevabilité des demandes au titre de l'appel incident formé par Mme [H] L'appelante fait valoir que l'appel incident formé par l'intimée quant au quantum de deux condamnations, 5 039,15 € et 5 000 €, est irrecevable. À ce titre, il indique que Mme [H] a saisi la cour d'appel d'une demande d'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes relatives aux indemnités dont elle sollicite le paiement et non quant au montant des condamnations prononcées à l'encontre de l'employeur. Il y a lieu de rappeler que la cour d'appel est compétente pour statuer sur des fins de non-recevoir relevant de l'appel, celles touchant à la procédure d'appel étant de la compétence du conseiller de la mise en état et qu'en l'espèce, s'agissant de la recevabilité des demandes présentées dans le cadre de l'appel incident la la fin de non-recevoir relève de la compétence de la cour. En l'espèce, il résulte du dispositif des conclusions de Mme [H], communiquées par voie électronique le 12 janvier 2023, que la cour n'est pas saisie d'une demande d'infirmation du jugement quant au quantum des condamnations prononcées au titre des dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice moral mais bien d'une demande de confirmation, telle que mentionnée expressément sur les montants arbitrés par le premier juge, respectivement à 2 015,66 € et 2500 €. Par voie de conséquence, ses prétentions émises, après la mention "statuer à nouveau", relatives à une révision de leur montant à 5 039,15 € et 5 000 € sont irrecevables. En effet, l'absence de mention d'une prétention tendant à l'infirmation ou à la réformation du jugement attaqué ne saurait être palliée par la mention « statuant à nouveau ». Il convient de faire droit à la fin de non-recevoir soulevée par la société NESS BY-D-OCEAN à ce titre. Sur la recevabilité de la demande d'indemnité pour travail dissimulé La société NESS BY-D-OCEAN fait valoir que la demande additionnelle de Mme [H] de voir condamner la société NESS BY-D-OCEAN à lui payer la somme de 12 093,96€ au titre de l'acte de travail dissimulé est irrecevable dès lors qu'elle ne se rattache par aucun lien avec les demandes originelles. Le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 a supprimé la règle de l'unicité de l' instance pour les instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016, en abrogeant les articles R. 1452-6 et R. 1452-7 du code du travail, de sorte que le droit commun est applicable s'agissant de la recevabilité des demandes additionnelles. L'instance prud'homale a été introduite devant le conseil de prud'hommes le 20 juillet 2021. Par application de l'article 70 du code de procédure civile, il est possible de présenter des demandes additionnelles si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. En l'espèce, la demande additionnelle présentée en première instance au titre du travail dissimulé tendant, alors que la requête initiale la salarié portait sur des heures supplémentaires et des repos compensatoire ainsi que sur le fait qu'elle indiquait avoir travaillé de manière irrégulière, malgré son chômage partiel pendant la pandémie du COVID 19, peut être rattachée à la demande initiale et doit être déclarée recevable. Sur l'exécution du contrat de travail - Concernant le repos compensateur Le conseil de prud'hommes a alloué à Mme [H] une de 526,03 euros, correspondant à l'équivalent de 6 jours de repos compensateurs à titre d'heures supplémentaires réalisées, pour avoir travaillé 42h40 la semaine du 26 juin 2020 au 5 juillet 2020 et 50h20 la semaine du 27 juillet 2020 au 31 juin 2020, alors qu'elle devait 35 heures. La société NESS BY-D-OCEAN conteste les feuilles de temps produites aux débats par la salariée au motif qu'elles ne sont pas signées par Madame [V], supérieure hiérarchique, ce qui est interdit par le règlement de la société. Elle ajoute que Mme [V] témoigne de ce que Mme [H] et Monsieur [A] entretenait une relation intime et avaient l'habitude de faire apparaitre des heures supplémentaires sur les relevés d'heures de l'intimée, sans raison valable et apparente, afin de permettre « à celle-ci [Mme [H] ]de valider des journées de récupération ». Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d' heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, sans inverser la charge de la preuve, telle que définie ci-dessus, il convient de dire qu'à défaut d'éléments suffisamment précis et notamment du moindre décompte des heures dont elle revendique la réalisation et permettant à l'employeur d'apporter ses propres éléments notamment fiches de présence , il n'y a pas lieu de considérer que Mme [H] a effectué des heures supplémentaires. Ainsi, la demande d'indemnisation présentée au titre du repos compensateur doit être rejetée puisqu'il résulte des développements ci-avant qu'en l'absence de reconnaissance d'heures supplémentaires, la salariée ne démontre pas avoir dépassé le contingent annuel. Le jugement déféré est en conséquence infirmé de ce chef. - Concernant le défaut d'affiliation à un mutuelle et de portabilité S'agissant de l'affiliation du salarié au contrat de prévoyance santé souscrit par l'employeur, ce dernier est responsable des conséquences qui s'attachent à une information incomplète ayant induit l'assuré en erreur sur la nature, l'étendue ou le point de départ de ses droits. Concernant le bénéfice de la portabilité, l'article L. 911-8 du code de la sécurité sociale dispose : « Les salariés garantis collectivement, dans les conditions prévues à l'article L. 911-1, contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage, selon les conditions suivantes : 1° Le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage, dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur. Cette durée est appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur, sans pouvoir excéder douze mois ; 2° Le bénéfice du maintien des garanties est subordonné à la condition que les droits à remboursements complémentaires aient été ouverts chez le dernier employeur ; 3° Les garanties maintenues au bénéfice de l'ancien salarié sont celles en vigueur dans l'entreprise ; 4° Le maintien des garanties ne peut conduire l'ancien salarié à percevoir des indemnités d'un montant supérieur à celui des allocations chômage qu'il aurait perçues au titre de la même période ; 5° L'ancien salarié justifie auprès de son organisme assureur, à l'ouverture et au cours de la période de maintien des garanties, des conditions prévues au présent article ; 6° L'employeur signale le maintien de ces garanties dans le certificat de travail et informe l'organisme assureur de la cessation du contrat de travail mentionnée au premier alinéa. Le présent article est applicable dans les mêmes conditions aux ayants droit du salarié qui bénéficient effectivement des garanties mentionnées au premier alinéa à la date de la cessation du contrat de travail. » L'ancien salarié doit avoir bénéficié de la couverture complémentaire lorsqu'il était présent dans l'entreprise, ne pas en avoir été privé par le jeu d'une franchise de l'application d'un délai de carence ou d'une condition d'ancienneté. Lorsque le contrat de prévoyance subordonne notamment le bénéfice de la couverture complémentaire à une condition d'ancienneté, se trouvent exclus de la portabilité les salariés qui, au moment de la rupture de leur contrat de travail, ne justifient pas de l'ancienneté requise. La rupture du contrat de travail doit ouvrir droit à une indemnisation par l'assurance chômage. En outre, se trouvent exclus du maintien des garanties de prévoyance les salariés dont le contrat est rompu mais qui ont travaillé pendant une durée insuffisante pour se constituer des droits aux allocations chômage. L'employeur a l'obligation de signaler le maintien des garanties de prévoyance dans le certificat de travail. L'employeur doit également informer l'organisme de prévoyance de la cessation du contrat de travail. Le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du manquement de l'employeur à son obligation d'information. En l'espèce, bien qu'elle reconnaisse en cause d'appel qu'elle bénéficiait bien d'une mutuelle, ce que l'employeur confirme en produisant aux débats en pièce 12 la preuve de cette affiliation, l'appelante demande néanmoins des dommages et intérêts toujours "pour le défaut d'affiliation à la mutuelle," à hauteur de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts. Si elle fait valoir qu'elle n'a été rattachée à la nouvelle mutuelle, Santé Créole Entreprise de Generali que le 21 mai 2021, alors même que se demande de portabilité avait été réceptionnée par Monsieur [S] le 12 mars 2021, que l'employeur confondait mutuelle et prévoyance et l'a renvoyait à tort vers le "CRP" sur la question de la mutuelle, d'une part ses bulletins de salaire à compter du mois d'octobre 2019 font bien mention de la complémentaire santé dont se prévaut la société NESS BY-D-OCEAN et, d'autre part elle a bien bénéficié d'une portabilité de ses droits auprès du groupe CRC (pièce n°32 ' demande de maintien ' frais de santé ' Groupe CRC) puis, en raison du changement de mutuelle, auprès du groupe ALLIANZ (pièce n°33 de l'employeur ' demande de maintien de garantie prévoyance et pièce n°14 ' confirmation par ALLIANZ de la mise en portabilité des droits santé et prévoyance de Mme [H]). Enfin, la lettre de licenciement mentionne expressément la portabilité de la mutuelle et de la prévoyance. Il convient de confirmer le jugement entrepris qui a débouté Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur le licenciement - Concernant les attestations produites en tant que moyen de preuve L'article 202 du code de procédure civile énonce : « L'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés. Elle mentionne les nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles. Elle indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales. L'attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature." Les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité et des attestations ne peuvent être écartées au seul motif qu'elles ne répondent pas en la forme aux prescriptions légales. En l'espèce, le conseil de prud'hommes a rejeté l'attestation de Mme [V], produite par l'employeur (sa pièce 4) au motif que la case "lien de subordination" n'avait pas été cochée. La société NESS BY-D-OCEAN présente une demande tendant à voir écarté des débats les pièces de Mme [H] n°15, pour manquement aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, et n°33 pour son manque d'impartialité et son caractère de complaisance. En premier lieu, l'attestation de Mme [V] ne peut être écartée des débats au seul motif que le lien de subordination ne figurait pas initialement sur la page de garde alors que ce lien se déduit suffisamment du contenu du témoignage. L'auteur de ce témoignage est suffisamment identifiable. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a écarté des débats la pièce n° 4 de la société NESS BY-D-OCEAN. En second lieu, il n'y a pas lieu d'écarter la pièce 33 de l'intimée dès lors qu'à ce stade, c'est de manière inopérante que la société NESS BY-D-OCEAN fait valoir le caractère partial, ce moyen relevant de l'appréciation de sa force probante et non de l'examen de la recevabilité. Enfin, lorsque le témoignage est irrégulier en la forme au regard de l' article 202 du code de procédure civile comme étant rédigé de manière non manuscrite et formulé sous forme d'une lettre, comme en l'espèce la pièce 15 de Mme [H], la seule circonstance que l' attestation soit dactylographiée n'est pas de nature à l'écarter des débats, de surcroît lorsqu'est produite, contrairement à ce qu'affirme l'employeur, la pièce d'identité de la personne qui témoigne ; ainsi aucun élément ne permet de douter de la crédibilité de son témoignage. La société NESS BY-D-OCEAN est en conséquence déboutée de sa demande d'éviction du débat des pièces en cause. - Concernant le licenciement En l'espèce il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société énonce les motifs suivants : « (') A compter d'octobre 2019, vous avez démarré une relation intime avec le directeur de l'établissement, Monsieur [T] [E]. Ce qui aurait dû demeurer du seul ressort de votre vie privée a rapidement eu des répercussions importantes sur le plan professionnel puisque vous avez tiré profit de cette relation pour obtenir un traitement de faveur pour vous et vos proches. Vous avez également participé activement aux abus commis par Monsieur [E] dans l'exercice de ses fonctions. C'est ainsi qu'alors que Monsieur [E] exigeait du personnel de la réception qu'ils ne prennent pas de jours de repos les week-ends, vous avez pu en prendre. De même et alors que Monsieur [E] avait notifié au personnel l'interdiction de bénéficier, à titre personnel ou pour leurs proches, de gratuités dans l'hôtel, des membres de votre entourage proche et vous-même avez pu en bénéficier de façon répétée. Consciente du caractère abusif de la situation, vous n'avez pas hésité à modifier les données enregistrées dans le logiciel de réservation Vega afin d'effacer les traces de certaines des gratuités en cause. Ici encore, je vous rappelle qu'au nombre de vos missions figure la facturation des séjours. Encore, pour dissimuler des jours d'absence injustifiée, vous avez, avec l'aide de Monsieur [E], fait valoir des repos compensateurs fictifs. Cette politique de favoritisme à votre égard a également affecté votre contrat de travail puisque vous avez exercé, avec la bénédiction de Monsieur [E], des fonctions (notamment la gestion des impayés) dans des domaines excédant notablement le cadre de votre poste, et ce au détriment de vos collègues de travail et de votre supérieur hiérarchique (à qui ces fonctions incombaient), éc'urés par l'injustice de la situation et avec lesquels vos relations ont rapidement pris une tournure conflictuelle. D'autre part, cette situation a abouti à la remise en question du lien de subordination vous liant à la société, puisqu'aucun salarié, même placé hiérarchiquement au-dessus de vous, ne pouvait plus émettre de critiques sur la qualité de votre travail sans encourir les foudres de Monsieur [E], que vous vous empressiez d'avertir et qui agissait en véritable protecteur. Votre influence sur ce dernier est telle que certains de vos collègues ont fini par vous surnommer « la Directrice ». Les explications que vous m'avez fournies lors de l'entretien préalable ne m'ont pas permis de modifier mon appréciation de la situation, bien au contraire. En effet, lors de cet entretien, vous m'avez indiqué benoîtement que pendant la période de confinement, et alors que vous vous trouviez au chômage partiel, vous avez travaillé pendant deux mois sur votre lieu de travail, dans le cadre de ce que vous avez qualifié de «mission exceptionnelle portant sur les procédures de la réception», à la demande de Monsieur [E]. Vous avez indiqué l'avoir fait alors que vous aviez pleinement conscience que c'était illicite, ce qui a poussé votre conseiller, Monsieur [M], à intervenir en soulignant qu'il s'agissait là d'un délit grave. En tant que pénalement responsable, je n'ai pu qu'approuver son analyse. Je considère que votre comportement tel que rappelé ci-dessus rend impossible la poursuite du contrat de travail, même pendant la durée d'un préavis. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, à première présentation de la présente. (') ». - S'agissant de la prescription : L'article L.1332-4 du code du travail dispose que : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. ». Toutefois, si l'employeur ne peut fonder le licenciement sur des faits prescrits en application de cette disposition, il en va autrement si ces faits procèdent d'un comportement fautif de même nature que celui dont relèvent les faits non prescrits donnant lieu à l'engagement des poursuites disciplinaires. De plus, lorsque les faits sanctionnés sont commis plus de deux mois après l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites. Enfin, l'employeur peut invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif est constaté, dès lors que les fautes procèdent d'un même comportement, il doit l'établir. En l'espèce, il résulte de la lettre de le licenciement ci-dessus rappelée qu'il est fait grief à Mme [H] d'une part, d'avoir tiré profit de sa relation intime avec son supérieur hiérarchique Monsieur [A] ( N+2) afin : - d'obtenir des traitements de faveur pour elle et ses proches, notamment en ce qui concerne le bénéfice de tarifs préférentiels, "d'offerts et de gratuités' répétées ' au sein de l'hôtel", - de se voir octroyer des jours de repos au détriment de ses collègues, - de dissimuler à son employeur ses absences injustifiées, qu'elle avait transformées en jours de repos fictifs avec l'aide de Monsieur [A], - d'outrepasser ses fonctions, sans accord de son employeur et au détriment de sa supérieure hiérarchique directe. D'autre part, d'avoir pris l'initiative, malgré son placement en activité partielle au cours du confinement, de venir travailler pendant deux mois à l'hôtel dans le cadre d'une mission qu'elle a qualifié comme étant « exceptionnelle portant sur les procédures de la réception ». Comme le soutient la salariée aucune date n'est précisée dans la lettre de licenciement. Néanmoins, l'employeur peut compléter sa lettre de licenciement. En l'espèce, force est de constater que des dates visées par les témoins, telles que l'annulation d'une facture de 34 euros destinée au frère de Mme [H] (pièce 19 du dossier l'employeur) et celles mentionnées dans les plannings, sont antérieures de plus de deux mois au 23 novembre 2020, date de la convocation à l'entretien préalable. Cela étant, si la société NESS BY-D-OCEAN fait valoir que Monsieur [L] [S] est resté dans l'ignorance la plus totale des agissements de Mme [H], jusqu'à ce qu'alerté fin octobre 2020 par le "CAC sur des anomalies graves du Directeur dans l'organisation et la gestion de l'établissement",force est de constater que l'appelante ne justifie par aucun élément la date de connaissance des griefs invoqués alors que la lettre de licenciement telle que rapportée ci-dessus est taisante sur ces dates. Il résulte du dossier et des dates retenues comme visées dans les attestations que les différents griefs tirés du "favoritisme" et de l'initiative de la salariée, malgré son placement en activité partielle au cours du confinement, de venir travailler pendant deux mois à l'hôtel, ne sont pas prescrits mais qu'en revanche le reproche concernant le fait d'avoir outrepassé ses fonctions, sans accord de son employeur mentionné comme s'étant déroulé en 29 juillet 2020 ou d'avoir annulé une consommation pour un proche sont prescrits. - S'agissant des griefs retenus comme non prescrits La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat. Il appartient à l'employeur seul, lorsqu'il allègue la faute grave, d'en apporter la preuve et lorsqu'un doute subsiste, il profite au salarié. Afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. L'employeur fait notamment valoir, outre la gravité de ces manquements quant à la déloyauté de la salariée, la violation du règlement intérieur de la société. En premier lieu, Madame [B] [Y] relate les faits suivants (attestation pièce n°5 du dossier l'employeur) : « Les 18 mois passés sous la direction de Mr [T] [E] (ont) fait apparaître un favoritisme flagrant autant à titre relationnel entre le staff et Mme [X] [H], autant à titre personnel à l'égard d'amis profitant de gratuités. J'ai pu constater récemment la venue de Mme [D] du 21 au 23 novembre 2020 en chambre 106 que j'ai du préparer à la dernière minute à la demande de Mr [U].. A mon retour de repos le mardi 24 novembre 2020, la réservation avait disparu du logiciel Vega. J'ai également constaté que la chambre 226 qui a été exclue de la location pour des raisons de travaux sans que le service maintenance ou moi-même ait été averti, avait été en réalité mis à disposition du staff [S]e [V] pendant la semaine du 23 novembre. C'est Mme [X] [H] qui a personnellement déclaré la chambre en travaux ». Toutefois, si l'occupation de la chambre 106 n'est pas contestée par Mme [D] dans son attestation, d'une part, Mme [B] [Y] n'impute le fait qu'à Monsieur [A] Alors en tout état de cause que Mme [D] affirme sans être contredite avoir acquitté une facture de 270 euros. Quant à l'occupation d'une chambre déclarée en travaux, aucun élément n'établit que la présence de Mme [V] était due à Mme [H]. La faute n'est pas établie. En deuxième lieu, il est reproché à la salariée d'avoir tiré profit de sa relation intime avec son supérieur hiérarchique afin de se voir octroyer des jours de repos au détriment de ses collègues, en temps non prescrit car jusqu'en octobre 2020. Toutefois, l'article 3 du contrat de travail de Mme [H] dispose que « les horaires et jours de repos sont déterminées par l'employeur » (pièce n°2 dossier de la salariée) Or, l'employeur n'établit pas que Mme [H] "avait la main sur les plannings", dès lors au surplus que ce n'est pas elle qui les éditait mais Mme [V] et Monsieur [A] et qu'aucune preuve n'est apportée par l'employeur sur le fait que «les plannings étaient élaborés par Mme [H] , sous couvert de Monsieur [A]». Le grief n'est donc pas retenu. En troisième lieu, sur des congés, il est reproché à Mme [H] d'avoir tiré profit de sa relation intime avec son supérieur hiérarchique afin de dissimuler à son employeur ses absences injustifiées, qu'elle avait transformées en jours de repos fictifs L'employeur verse aux débats les attestations de la cheffe de réception et de l'assistante de direction de la société qui attestent pour l'un « qu'au niveau des heures de ses récupérations (ex 21, 22, 23 octobre 2020) [X] [H] était malade mais n'a jamais remis d'arrêt maladie à ce sujet, en revanche [T] [E] l'a mise en journée de récupération sur les 3 jours, les heures supplémentaires faites sans raison valable et apparente, ce qui permettait à celle-ci de valider des journées de récupération. (') » (pièce n°4) et pour l'autre «J'ai constaté que Mr [E] [T] dans l'exercice de ses fonctions faisait preuve de favoritisme envers [X] [H] qui se permettait de bénéficier très souvent de repos le dimanche alors qu'il exigeait une présence de tous les collaborateurs en réception les week-ends ('). Il a également favorisé le salaire de sa copine en la mettant en journée de récupération sur 3 jours alors qu'elle était malade sans justificatif médical.» (pièce n°7). Les seuls faits datés sont donc ceux des 21, 22, 23 octobre 2020. L'article 8 du règlement intérieur mentionne que : "(...) 8.3 ' Toute absence autre que l'absence pour maladie ou accident doit être justifiée dans les quarante-huit heures maximum, sauf cas de force majeure. Toute absence non justifiée dans ces conditions peut faire l'objet d'une sanction. Il en est de même pour toute sortie anticipée sans motif légitime ou sans autorisation (v. ci-avant article 4), sauf pour les personnes appelées à s'absenter de façon régulière en raison de leur fonction ou d'un mandat syndical. (') ( pièce n°3 de l'employeur : règlement intérieur de la société). En l'espèce, à supposé établi que Monsieur [A] ait modifié un tableau préparatoire élaboré par Madame [O] en remplaçant l'indication selon laquelle Mme [H] était absente "pour maladie" les 21, 22 et 23 octobre 2020 (indiqué par un « M ») par le fait qu'elle aurait été en repos compensateur à ces dates (indiqué par la mention « RC »), et que ce document a été envoyé au cabinet d'expert-comptable « FIDECOREX » à des fins d'élaboration de la paye du mois d'octobre 2020, aucun élément du dossier ne vient contredire le fait que Mme [H] a bénéficié de trois jours de récupération le 21, 22 et 23 octobre 2020. Elle précise en effet qu'elle n'était pas malade et n'avait donc pas à justifier de ce fait auprès de son employeur et qu'elle a seulement pris ses jours de récupération, ce dont il ressort de la pièce de l'employeur n°23 : feuille de présence du 19 au 25 octobre 2020. pièce n°29 ' Tableau de la paye d'octobre 2020). En soutenant qu'il revient à Mme [H] de démontrer la véracité de ses affirmations, l'employeur inverse la charge de la preuve de la faute de la salariée . Enfin, en quatrième lieu, il est reproché à Mme [H] d'avoir, notamment en novembre 2020, sans aucune information ou accord préalable de son employeur, pris l'initiative, malgré son placement en activité partielle au cours du confinement, de venir travailler pendant deux mois à l'hôtel dans le cadre d'une mission qu'elle a qualifié comme étant «exceptionnelle portant sur les procédures de la réception» (pièce 4 du dossier de l'employeur, attestation Mme [P] [V], cheffe de réception et pièces 20 ,21 et 22 du même dossier : plannings). L'intimée reconnait ces faits et soutient de manière très lapidaire, sans en justifier, alors qu'à ce titre elle a la charge de la preuve, qu'elle a agi sur "demande de son directeur" , à savoir Monsieur [V] Cette faute est en conséquence établie par la société NESS BY-D-OCEAN qui est au demeurant fondée à faire valoir que le fait d'être subordonnée à un individu dans le cadre d'une relation de travail ne la prive ni de son sens critique, ni de son libre arbitre. Elle aurait donc très bien pu s'opposer à cette demande qu'elle savait irrégulière. Dès lors qu'il n'est pas contesté que Monsieur [A] et Mme [H] entretenaient une relation intime et qu'il s'agit donc à ce titre d'un fait constant, l'employeur est fondé à faire valoir une collusion entre les deux salariés quant à l'utilisation irrégulière de l'hôtel pendant la période de pandémie. Il est également exact comme l'a souligné la société NESS BY-D-OCEAN que cette initiative était de nature à faire peser un risque d'engagement de la responsabilité pénale de l'employeur. Toutefois, l'employeur qui invoque la faute grave doit prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis. En l'espèce, aucun moyen n'est formulé par l'employeur à ce titre de sorte que la faute grave ne peut être reconnue. Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L. 1232-1 du code du travail. À ce titre, il résulte de ce qui précède que la faute de Mme [H] justifiait une mesure de licenciement du fait du caractère réel et sérieux du motif retenu et le jugement qui a retenu l'absence de cause réelle et sérieuse est infirmé de ce chef. Sur le travail dissimulé Le versement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par l'employeur est subordonné à la démonstration par le salarié d'un comportement intentionnel de l'employeur. En l'espèce, le sens de l'arrêt conduit à retenir l'existence d'une faute de la salariée qui est venue travailler pendant deux mois à l'hôtel sans autorisation de l'employeur pendant la période de pandémie, de sorte que la demande présentée au titre du travail dissimulé est mal fondée. Le jugement entrepris est en conséquence infirmé en ce qu'il a condamné la société NESS BY-D-OCEAN à payer à Mme [H] la somme de 12 093,96 euros. Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail S'agissant du salaire de référence, la moyenne des douze derniers mois s'établit à la somme de 2 015,66 euros brut. S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis, en application des articles L 1234-1 du code du travail la salariée a droit, au vu de son ancienneté de un an cinq mois et quatorze jours à une indemnité compensatrice de un mois, soit, la somme de 2 015,66 euros brut, outre 10 % au titre des congés payés. S'agissant de l'indemnité de licenciement, le montrant de 733,19 euros brut a été justement calculé par l'intimée. S'agissant du rappel de salaire pendant la mise à pied, à défaut de le licenciement pour faute grave, la demande de Mme [H] est justifiée. Sur ce point le jugement est infirmé sur le quantum retenu, à hauteur de la somme de 1 573, 60 euros alors que la salariée justifie d'une retenue par l'employeur de la somme de 1 881,28 euros brut qui lui est donc due, outre 10 % au titre des congés payés. Le jugement déféré qui a statué en ce sens est confirmé de ces chefs. S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour "préjudice d'image", la cause réelle et sérieuse du licenciement conduit, par infirmation du jugement, à débouter l'intimée de cette demande, laquelle en tout état de cause ne justifiait d'aucun préjudice. Sur les autres demandes Il convient d'ordonner la remise d'un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à France Travail, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire. En application de l'article 696 du code de procédure civile, chacune des parties succombant pour partie conservera la charge de ses dépens d'appel. Le jugement sera confirmé sur les dépens de première instance, ainsi que sur l'indemnité de procédure qui en découle. Compte tenu des éléments soumis aux débats, il est équitable de laisser à chacune des parties ses frais irrépétibles engagés pour la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire : Rejette l'exception de nullité du jugement du conseil de prud'hommes déféré ; Déclare irrecevable les prétentions de Mme [X] [C] [H], émises après la mention statuer à nouveau, relatives à une révision de leur montant à 5 039,15 € et 5000 euros ; Déclare recevable la demande d'indemnité pour travail dissimulé ; Dit n'y avoir lieu à écarter des débats les pièces n°15 et 33 de Mme [X] PierretteTevanée ; Infirme le jugement déféré, excepté sur la charge des dépens et en ce qu'il a condamné la société NESS BY-D-OCEAN, prise en la personne de ses représentants légaux, à payer à Mme [X] [C] [H] les sommes de : - 713,88 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 2 015,66 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 201,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 2000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant des seuls chefs infirmés : Dit que le licenciement de Mme [X] [C] [H] est fondée sur une cause réelle et sérieuse ; Déboute Mme [X] [C] [H] des demandes suivantes : - indemnité pour repos compensateur ; - indemnité pour travail dissimulé ; - dommages et intérêts pour "préjudice d'image" ; - dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société NESS BY-D-OCEAN, prise en la personne de ses représentants légaux, à payer à Mme [X] [C] [H] la somme de 1 881,28 euros brut à titre de rappel de salaire ; Condamne la société NESS BY-D-OCEAN, prise en la personne de ses représentants légaux, à payer à Mme [X] [C] [H] la somme de 188,13 euros brut au titre des congés payés sur rappel de salaire ; Ordonne à la société NESS BY-D-OCEAN de remettre à Mme [X] [C] [H] l'attestation France Travail, le certificat de travail et le bulletin de salaire conformes au présent arrêt ; Déboute Mme [X] [C] [H] de sa demande d'astreinte ; Déboute les parties de leurs demandes présentées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Madame Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre, et par Madame Monique LEBRUN, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,