Cour d'appel, 24 mai 2012. 11/03982

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 24 MAI 2012 fc ( Rédacteur : Madame Katia SZKLARZ Vice Présidente placée PRUD'HOMMES N° de rôle : 11/03982 Monsieur [M] [T] c/ SAS TEM IDF Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 avril 2011 (R.G. n°F 09/289) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 16 juin 2011, APPELANT : Monsieur [M] [T] né le [Date naissance 2] 1961 à [Localité 5] de nationalité Française Profession : demandeur d'emploi, demeurant [Adresse 1] représenté par Monsieur Bernard AYGLON délégué syndical ouvrier muni d'un pouvoir régulier INTIMÉE : SAS TEM IDF, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 12] représentée par Maître Valentine GUIRIATO loco Maître Philippe HONTAS, avocats au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 21 mars 2012 en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Jean-Paul ROUX, Président de chambre, Monsieur Claude BERTHOMME, Conseiller, Madame Katia SZKLARZ, Vice Présidente placée, qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Florence CHANVRIT adjoint administratif faisant fonction de greffier ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS: Suivant contrat à durée indéterminée à compter du 16 septembre 2003, Monsieur [M] [T] a été engagé par la société PLET SERVICES (SARL), en qualité de chauffeur-livreur. Le contrat de travail de Monsieur [T] a été transféré à effet du 2 juin 2008 à la société TEM IDF (SAS). Au terme de l'avenant signé le 2 juin 2008, il était stipulé que Monsieur [M] [T] exercerait les fonctions de chef de quai, agent de Maîtrise, pour un horaire mensuel de 160,33 heures et une rémunération de 1920 € brut par mois. Très vite, les relations se sont tendues entre Monsieur [M] [T] et son employeur, Monsieur [T] réclamant le paiement d'heures supplémentaires et son employeur indiquant qu'il n'était pas en mesure d'assumer les nouvelles responsabilités qui lui avaient été confiées. Par courrier recommandé accusé de réception en date du 7 novembre 2008, Monsieur [M] [T] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 20 novembre 2008. Victime d'un accident du travail le 20 novembre, Monsieur [M] [T] n'a pas pu se présenter à cet entretien. Il a été reconvoqué à un entretien préalable fixé au 23 décembre 2008 par courrier recommandé en date du 11 décembre 2008. Par courrier en date du 6 janvier 2009, Monsieur [M] [T] s'est vu notifié son déclassement à titre de sanction disciplinaire. Il a refusé ce déclassement. Il a alors été convoqué par courrier en date du 2 février 2009 à un entretien préalable en vue de son licenciement, entretien fixé au 16 février 2009. Par courrier en date du 19 février 2009, il a été licencié du fait de son refus renouvelé de revenir à un poste de chauffeur livreur. Il lui a été demandé d'effectuer son préavis à un poste de chauffeur livreur, ce qu'il a refusé compte tenu de son état de santé et de sa qualité de chef de quai mentionné à son contrat de travail. Monsieur [M] [T] a saisi, le 4 février 2009, le Conseil des Prud'hommes de Bordeaux aux fins de contester la sanction disciplinaire dont il a été l'objet puis de voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir le paiement de rappels de salaires et de dommages et intérêts. L'affaire a été plaidée le 11 mai 2010, mise en délibéré au 8 juillet 2010. Le délibéré a été prorogé à de multiples reprises pour être finalement fixé au 26 avril 2011. Par jugement du 26 avril 2011, le Conseil, considérant que le licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse, a débouté Monsieur [M] [T] de toutes ses demandes à ce titre. Il a condamné la société TEM IDF au paiement de la somme de 1.938,92 euros au titre des heures supplémentaires et de 193,89 euros au titre des congés payés sur les heures supplémentaires et a débouté Monsieur [M] [T] de sa demande au titre du travail dissimulé. La société TEM IDF a également été condamnée à payer à Monsieur [M] [T] la somme de 800,00 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Monsieur [M] [T] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, l'appelant, Monsieur [M] [T], sollicite de la Cour qu'elle réforme le jugement frappé d'appel sauf en ce qu'il a fait droit à sa demande au titre des heures supplémentaires. Il demande à la Cour de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société TEM IDF à lui payer les sommes suivantes: - 45.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif - 4.000 euros à titre d'indemnité de préavis - 400 euros au titre des congés payés sur préavis - 12.000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé - 5.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non remise d'une attestation ASSEDIC conforme - 1.800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il soutient que depuis qu'il a demandé à son employeur de le rémunérer, lui et l'ensemble des chauffeurs, de toutes les heures de travail effectuées, il a été soumis à des pressions de la part du chef d'agence. Il conteste l'ensemble des griefs formulés à son encontre. Il demande que l'avertissement en date du 20 octobre 2008 soit annulé. Dans ses dernières écritures soutenues oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, la société TEM IDF conclut à la confirmation du jugement sauf en ce qu'il a fait droit à la demande de Monsieur [M] [T] au titre des heures supplémentaires. Elle demande à la Cour de dire et jugé bien fondé l'avertissement du 20 octobre 2008. Elle affirme que Monsieur [M] [T] a été payé de toutes ses heures travaillés. Elle souhaite que Monsieur [M] [T] soit débouté de toutes ses demandes et qu'il soit condamné à lui payer la somme de 4.832,22 euros au titre du préavis non exécuté et la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle soutient qu'elle démontre que Monsieur [M] [T] s'est refusé à appliquer les consignes de travail et qu'il a été l'auteur d'une mauvaise exécution de son contrat de travail. MOTIFS : Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé: L'article L. 8223-1 du code du travail dispose que 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.' Selon l'article L 8221-5 du code du travail 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de ... se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli...' Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de fournir préalablement des éléments étayant sa demande d'heures supplémentaires, par la production de tous éléments, même unilatéraux, suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre à ses prétentions en apportant le cas échéant la preuve contraire. Le chef d'entreprise a quant à lui l'obligation de mettre en place les moyens les plus adaptés pour contrôler les horaires effectivement réalisés et d'en justifier en cas de litige. La qualité de cadre et l'existence d'une liberté dans l'organisation du travail ne suffisent pas à exclure le droit au paiement d'heures supplémentaires, sauf à constater l'existence d'un salaire forfaitaire compensant les dépassements d'horaires résultant des impératifs de la fonction assurée. En l'espèce, Monsieur [M] [T] a dressé des tableaux de son temps de travail et produit un courrier de l'employeur en date du 2 juillet 2008. Il résulte de ce courrier que l'employeur reconnaît que 'pas mal d'heures supplémentaires' ont été nécessaires pour faire face aux changements de volume d'activités. Il précise également qu'il a décidé de payer à tout le personnel, pour la paye du mois de juin, des heures supplémentaires sur la base de 187 heures et de leur octroyer une prime de qualité de 250 € bruts. L'employeur s'engage alors à régulariser les écarts subsistant, dans le courant du mois de juillet après avoir terminé l'inventaire précis des heures effectuées. Monsieur [M] [T] produit également les correspondances qu'il a adressées à son employeur pour lui demander de procéder à la régularisation à laquelle il s'était engagé, tant pour lui-même que pour les chauffeurs qui font état de leur impatience auprès de lui, ce qui crée des tensions qu'il peut difficilement apaiser tant que les heures ne seront pas intégralement payées. Ainsi, Monsieur [M] [T] étaye suffisamment sa demande de paiement d'heures supplémentaires. Pour y répondre, l'employeur affirme que toutes les heures ont été payées ou récupérées. Cependant, il ne produit aucun des éléments qui lui auraient servi de base pour procéder à la régularisation à laquelle il s'était engagé auprès de l'ensemble de ces salariés le 2 juillet 2008. De plus, il ne fournit aucun relevés horaires contresignés de Monsieur [M] [T], ou autres documents, pour justifier des horaires effectivement réalisés par son salarié. En conséquence, confirmant le jugement de ce chef, il y a lieu de faire droit à la demande de Monsieur [M] [T] au titre des heures supplémentaires. L'employeur, de son propre aveu en date du 2 juillet 2008, avait connaissance du fait que la désorganisation de son entreprise avait entraîné pour ses salariés et plus particulièrement pour Monsieur [M] [T], un nombre d'heures supplémentaires conséquent. Alors qu'il s'y était engagé, il ne justifie pas avoir procédé à la régularisation de ces heures. Or, le paiement d'une prime ne peut en aucun cas suppléer à l'absence de mention de l'intégralité des heures supplémentaires sur les bulletins de salaires et à leur paiement. De l'ensemble de ces éléments, il se déduit que c'est intentionnellement que l'employeur à omis de mentionner sur les bulletins de paie de Monsieur [M] [T] les heures supplémentaires effectivement réalisées dont il avait une parfaite connaissance. En conséquence, la Cour constate que Monsieur [M] [T] démontre pleinement que la société TEM IDF a de manière volontaire omis de mentionner des heures supplémentaires accomplies sur ses bulletins de salaire. Les conditions d'une indemnisation au titre du travail dissimulé sont donc réunies. Le salaire mensuel contractuel de Monsieur [M] [T] était de 1.920 euros brut. Infirmant le jugement du Conseil des Prud'hommes de Bordeaux en date du 26 avril 2011, il y a lieu de condamner la société TEM IDF à payer à Monsieur [M] [T] la somme de 11.520 euros à titre d'indemnité forfaitaire de rupture du contrat de travail après avoir eu recours à du travail dissimulé. Sur l'annulation de l'avertissement en date du 20 octobre 2008 Par courrier en date du 3 octobre 2008, Monsieur [M] [T] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 15 octobre 2008, l'employeur envisageant de lui infliger une sanction. L'avertissement écrit en date du 20 octobre 2008 est libellé en ces termes: 'Le 15 octobre dernier, nous vous avons reçu en entretien préalable. En compagnie d'un conseiller de votre choix, Monsieur [H]. Au cours de cette entrevue, nous vous avons fait part du fort mécontentement de notre client SMEG suite aux initiatives anormales que vous avez prises à propos de livraisons sur [Localité 6] et [Localité 7] que vous avez transférées sur [Localité 9] et [Localité 8]. Nous sommes contraints de vous infliger un avertissement écrit pour ce manquement aux consignes, qui est inadmissible, même s'il partait d'un souci d'économie pour la société. Nous avons bien noté votre engagement à ne pas renouveler ce comportement. Par ailleurs, à cette occasion, nous vous avons reproché également de n'avoir pas respecté les règles en nous adressant votre premier certificat médical d'arrêt de maladie dans un délai d'une semaine, au lieu de 72 heures. De même, vous nous avez remis seulement le 15 octobre après-midi, vos disques de conduite se rapportant au mois de juin, ce qui n'est pas non plus acceptable. Enfin, nous vous avons rappelé que la préparation quotidienne des tournées ne nécessite pas plus de 2 h (rendez-vous compris) et que le reste du temps, vous devez assurer sur le quai, en compagnie du manutentionnaire, le déchargement des camions, le pointage et le rangement en travées (matin), puis le chargement de nos camions de livraison l'après-midi, avec l'aide éventuelle des chauffeurs quand leurs horaires le leur permet. Nous avons bien noté votre volonté d'assumer ainsi pleinement vos missions prioritaires, dans un climat de coopération paisible avec les clients et le personnel et nous referons un point d'ici la fin novembre. .................................' Si l'employeur démontre la réalité d'un souci de livraison avec la société SMEG, la Cour constate que, par courrier recommandé en date du 26 septembre 2008, Monsieur [M] [T] a fait l'objet d'une mise en garde en ces termes: '........................ En premier lieu, nous constatons que vous êtes absent depuis lundi dernier, soit depuis 5 jours maintenant et que vous ne nous avez transmis aucun certificat médical ou arrêt de travail justifiant cette absence; nous vous rappelons que ces documents doivent être adressés à l'employeur dans les 72 heures suivant l'arrêt de travail. Eh second lieu et comme cela vous a été expliqué le vendredi 19 septembre par votre chef d'agence, nous constatons de votre part un manque d'implication et de rigueur dans l'exécution de votre mission qui ne nous convient absolument pas. En particulier, votre participation aux opérations de déchargement, de rangement et de chargement des camions est très insuffisante, alors que vous devriez donner l'exemple et entraîner le manutentionnaire. Cela oblige donc le chef d'agence à se substituer à vous, ce qui n'est pas normal. En troisième lieu, nous avons du pallier à plusieurs reprises les mauvaises relations de travail que vous entretenez tant avec nos chauffeurs qu'avec nos clients, ce qui n'est pas acceptable. C'est ainsi que vous vous êtes trouvé dans l'incapacité d'assumer une tournée sur les Landes, le 31 juillet alors que vous affirmiez que sa réalisation était possible et pour justifier votre échec, vous avez prétexté un manque de carburant qui n'a pas été avéré. C'est ainsi également, que contrairement à nos obligations, vous avez décidé, sans en référer à votre chef d'agence, de faire livrer à [Localité 8] des marchandises destinées à un client SMEG d'[Localité 7] et vous avez répété l'opération pour des livraisons à effectuer à [Localité 6] que vous avez fait livrer à [Localité 9], ce qui justifie actuellement une situation très tendue avec notre client SMEG. En conséquence, nous vous demandons de vous reprendre rapidement et de respecter scrupuleusement vos missions dans le cadre de notre organisation et dans un climat qui doit être harmonieux et paisible. Dans le cas où nous ne constaterions pas de redressement rapide de la situation, nous serons contraints de vous remettre à un poste de chauffeur-livreur, à partir du mois de novembre prochain, vous retirant ainsi, de facto, votre responsabilité de chef de quai.' La Cour considère que ce courrier, qui a pour objet 'évaluation de votre prise de fonction et mise en garde' doit être qualifié d'avertissement compte tenu de ces termes mêmes et du courrier adressé par Monsieur [D], responsable de la société TEM IDF, à la société SMEG le 2 octobre 2008: 'J'ai personnellement découvert ce dysfonctionnement le 25 septembre lors de ma dernière visite sur place et j'ai immédiatement sanctionné le chef de quai, par un avertissement écrit, en plein accord avec notre chef d'agence, [Z] [R] qui, bien sûr, n'avait pas été consulté par l'intéressé préalablement à ces initiatives.' Ainsi, l'avertissement en date du 20 octobre 2008 ne fait que reprendre les griefs ayant justifié l'avertissement du 26 septembre 2008. Un salarié ne pouvant pas être sanctionné à deux reprises pour de mêmes faits, il y a lieu de prononcer l'annulation de l'avertissement en date du 20 octobre 2008. Sur le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement Selon l'article  L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre du 19 février 2009 qui détermine la cause du licenciement et fixe les limites du litige est ainsi rédigée: 'Lors de t'entretien préalable que nous avons eu le lundi 16 février 2009. En présence de Mr [B] [A], votre conseiller, nous avons pris bonne note de votre refus renouvelé de revenir à un poste de chauffeur-livreur, ce qui nous contraint donc de vous licencier. Nous vous rappelons que la décision de votre déclassement a été motivée par les manquements importants et répétés dont vous avez fait preuve au poste de chef de quai, concernant de nombreux refus d'application de consignes de travail, avec de graves répercussions commerciales et la mise en danger de nos chauffeurs par l'organisation de tournées irréalisables, Comme nous vous l'avons expliqué, ce comportement a été à l'origine de problèmes relationnels permanents avec vos collègues comme avec nos clients. Le détail des derniers incidents vous a été précisé dans notre courrier du 6 janvier, vous proposant un reclassement, et ils démontrent votre incapacité à assumer la responsabilité de chef de quai que nous vous avions initialement proposée. Nous vous rappelons que nous vous avons sensibilisé à plusieurs reprises sur ce point d'abord oralement puis par mises en garde, depuis le 26 septembre 2008. .........................................' Le motif du licenciement de Monsieur [M] [T] étant son refus d'accepter son déclassement, la Cour doit examiner les griefs qui ont fondé la sanction disciplinaire en date du 6 janvier 2009: '......................................... Depuis le 1er juin 2008, votre contrat de travail initialement conclu avec PLET Services en tant que CHAUFFEUR LIVREUR PL (avec un taux horaire de 9,88 € brut) a été repris par notre société et nous vous avons donné la possibilité d'évoluer vers un poste de chef de quai. Il était prévu un point à la fin du mois d'août pour «valider votre capacité à assumer le poste» mais en raison de vos congés, ce point n'a pu se faire qu'à la mi septembre et vous a été confirmé par courrier le 26 septembre 2008. Dans ce courrier, nous attirions votre attention sur des carences importantes que nous avions constatées ainsi que de nombreux problèmes relationnels, ce qui nous a fait douter de votre capacité à tenir le poste de Chef de Quai et dès ce moment, nous avons évoqué le risque de votre rétrogradation à un poste de chauffeur. Le mercredi 15 octobre, nous vous avons reçu un entretien préalable qui s'est conclu par un avertissement écrit en raison de votre non respect des consignes de travail vis-à-vis des clients comme à l'égard de la discipline et de l'organisation de votre travail. (RAR du 20 octobre 2008) Dès le 7 novembre, nous vous avons convoqué à un nouvel entretien préalable en raison de nouveaux incidents et dysfonctionnements mais vous n'avez pu honorer la date du 20 novembre et l'entretien a été reporté finalement au 23 décembre 2008. Au cours de cet entretien, en présence de Mr [H]. Conseiller, nous vous avons fourni le détail des reproches que nous avions à formuler à votre égard et notamment: Le 27 octobre : non respect des consignes de rendez-vous pour l'hôpital de [Localité 10] Le 28 octobre fax de demande de rendez-vous pour ALINEA sur papier libre et non sur les formulaires prévus à cet effet (anomalie déjà signalée à plusieurs reprises) Le 29 octobre vous avez fermé à clef un camion avec les doubles de clés mais en laissant les clés du chauffeur sur le contact (mais les portes arrières ouvertes) ; départ en tournée impossible le lendemain et risque de vol des marchandises, la nuit. Le 31 octobre : 4 positions oubliées au chargement d'un camion, obligeant à un retour prématuré du chauffeur et à une nouvelle livraison. Le 5 novembre : préparation d'une tournée pour N.E.Y. dont le volume était tel qu'il n'aurait pu contenir dans une semi-remorque... Le 5 novembre envoi d'un fax de demande de renseignements à la NEO SANIDIS en utilisant comme support du fax, le récépissé de livraison (contraire aux procédures) Le 6 novembre : alors que le chef d'agence était en prospection de clients, plainte de notre confrère TRANS BK par fax, signalant que personne ne répondait au téléphone en plein après-midi, au moment où vous étiez de permanence! Le 6 novembre montage d'une nouvelle tournée irréalisable pour [W] [E] avec 18 clients éclatés sur [Localité 8] et [Localité 7] : rentrée du chauffeur à 21 h le soir en ramenant les marchandises destinées à 5 clients qu'il n'avait pas eu le temps de livrer... Le 12 novembre: absence non justifiée Le 16 décembre, vous étiez convoqué à la Médecine du Travail pour une visite de contrôle avant la reprise du travail et vous avez décidé de reporter le rendez-vous sans même en référer à votre responsable et contrairement à la réglementation. Le 19 décembre, incident de livraison SAPSA à l'Univers du Sommeil à [Localité 4] qui a refusé la totalité du chargement en raison de votre mauvaise volonté évidente pour effectuer le déchargement au cours duquel vous n'avez pas utilisé le transpalette prévu et affirmez vous être fait à nouveau « mal à l'épaule ». Vous décidez alors d'arrêter la tournée de livraison et ramenez le camion au dépôt à 11 heures. Le 23 décembre, nous recevons la visite de Mr [I], commercial de SAPSA BEDDING, furieux de cet incident très préjudiciable commercialement puis ce jour, nous recevons une mise en demeure du Directeur de la Logistique de SAPSA, Mr [U] car cette commande a été partiellement annulée par le client Mr [J]. Quand vous êtes présent, il ne se passe pratiquement pas de journée sans incident ou anomalie ... sachant que vous avez manqué pendant 15 jours au mois de septembre puis à nouveau 15 jours en novembre et encore 15 jours en décembre pour des absences maladies ou accident du travail (chute de votre hauteur en reculant dans l'entrepôt). Il est donc impossible de vous maintenir au poste de chef de quai et tous ces manquements seraient passibles d'un licenciement. Néanmoins dans un souci strictement humanitaire et en raison du contexte, nous avons décidé de vous donner une dernière chance dans l'entreprise en vous remettant à un poste de chauffeur-livreur. Votre coefficient sera ramené de 165 à 150 à dater du 1er février 2009 et votre taux horaire redescendra de 11,82 € bruts à 10,44 € bruts. En complément, vous bénéficierez d'une prime compensatoire de 200€ bruts qui diminuera de 10% par mois, pour s'éteindre fin 2009. Pour la bonne forme, nous vous prions de nous retourner une copie des présentes, revêtue de votre « bon pour accord» et de votre signature, d'ici la fin du mois de janvier 2009. En cas de refus de votre part, la sanction de déclassement sera transformée en sanction de licenciement. ...................................................' Pour justifier de la réalité et du sérieux de ces griefs, la société TEM IDF produit devant la Cour, une attestation de Monsieur [R], chef d'agence, qui atteste avoir remis à Monsieur [M] [T] un classeur avec toutes les fiches de procédures de fonctionnement du réseau, classeur qu'il a gardé avec lui un mois et qui était à sa disposition en permanence dans le bureau ainsi que divers documents. Il y a lieu de procéder à l'étude de chacun des griefs énoncés à la lettre de sanction: Le 27 octobre : non respect des consignes de rendez-vous pour l'hôpital de [Localité 10] : Si l'employeur justifie du fait que la consigne était de prendre rendez vous pour cette livraison, il n'est pas justifié qu'aucun rendez vous n'a été pris le 27 octobre, aucune plainte de client n'est produite. Ce grief ne peut donc pas être retenu pour fonder la sanction disciplinaire. Le 28 octobre fax de demande de rendez-vous pour ALINEA sur papier libre et non sur les formulaires prévus à cet effet (anomalie déjà signalée à plusieurs reprises): Il est produit le fax manuscrit adressé à ALINEA qui justifie de la réalité de cet envoi. Cependant, en l'absence de plainte du client et alors que Monsieur [M] [T] indique avoir rencontré des problèmes avec le fax, ce grief est insuffisamment sérieux pour justifier un déclassement. Le 29 octobre vous avez fermé à clef un camion avec les doubles de clés mais en laissant les clés du chauffeur sur le contact (mais les portes arrières ouvertes) ; départ en tournée impossible le lendemain et risque de vol des marchandises, la nuit: La Cour constate qu'il n'est soumis aucun élément à son appréciation pour s'assurer de la réalité des faits et pour les imputer à Monsieur [M] [T] qui les conteste dans leur ensemble. Le 31 octobre : 4 positions oubliées au chargement d'un camion, obligeant à un retour prématuré du chauffeur et à une nouvelle livraison : Seul un bordereau établi par l'employeur est produit, celui-ci est insuffisant pour établir des faits que Monsieur [M] [T] conteste vivement. Le 5 novembre : préparation d'une tournée pour N.E.Y. dont le volume était tel qu'il n'aurait pu contenir dans une semi-remorque... : La Cour constate que la réalité de ce grief est contestée par Monsieur [M] [T] et que l'employeur ne produit aucun élément objectif susceptible de le démontrer. Le 5 novembre envoi d'un fax de demande de renseignements à la NEO SANIDIS en utilisant comme support du fax, le récépissé de livraison (contraire aux procédures) : La réalité de ce grief est établie par la production du fax, cependant, il n'est pas fait état devant la Cour de la fiche décrivant la procédure que Monsieur [M] [T] aurait du appliquer en lieu et place de son envoi. Il n'est donc pas possible à la Cour de s'assurer des conséquences de l'envoi de Monsieur [M] [T]. Le sérieux de ce grief n'est donc pas caractérisé. Le 6 novembre : alors que le chef d'agence était en prospection de clients, plainte de notre confrère TRANS BK par fax, signalant que personne ne répondait au téléphone en plein après-midi, au moment où vous étiez de permanence! : Compte tenu de l'importance et de la diversité des tâches de Monsieur [M] [T] rappelé au courrier d'avertissement en date du 26 septembre 2008, il ne peut pas lui être sérieusement reproché d'avoir été dans l'impossibilité de répondre à un appel téléphonique, d'autant que l'employeur n'expose pas à la Cour la configuration des lieux, ni le nombre de postes téléphoniques qui auraient pu permettre à Monsieur [M] [T] de ne rater aucun appel tout en veillant au chargement des camions ou autres tâches dont il avait la charge. Le 6 novembre montage d'une nouvelle tournée irréalisable pour [W] [E] avec 18 clients éclatés sur [Localité 8] et [Localité 7] : rentrée du chauffeur à 21 h le soir en ramenant les marchandises destinées à 5 clients qu'il n'avait pas eu le temps de livrer... Pour justifier de la réalité de ce grief, il est produit l'attestation de Monsieur [E] qui indique qu'il n'a pas pu terminer sa tournée, ainsi que le plan de tournée et le disque du salarié. La réalité du grief est donc établie. Cependant, Monsieur [M] [T] affirme dans son courrier de contestation en réponse au courrier du 6 janvier 2009, que la tournée de Monsieur [E] a été révisée et clôturée par Monsieur [R], chef d'agence. Aucun des éléments produits devant la Cour ne porte la signature de Monsieur [M] [T]. Ce grief ne peut donc pas lui être imputé avec certitude. Le 12 novembre: absence non justifiée : Monsieur [M] [T] ne conteste pas cette absence mais précise avoir informé le chef d'agence de cette absence dés la veille au soir. Ce grief est insuffisant pour fonder une sanction de déclassement. Le 16 décembre, vous étiez convoqué à la Médecine du Travail pour une visite de contrôle avant la reprise du travail et vous avez décidé de reporter le rendez-vous sans même en référer à votre responsable et contrairement à la réglementation : Alors que Monsieur [M] [T] soutient qu'il a été convoqué en dehors de ses horaires de travail, l'employeur ne produit pas d'élément susceptible d'établir le contraire. Ce grief n'est donc pas établi. Le 19 décembre, incident de livraison SAPSA à l'Univers du Sommeil à [Localité 4] qui a refusé la totalité du chargement en raison de votre mauvaise volonté évidente pour effectuer le déchargement au cours duquel vous n'avez pas utilisé le transpalette prévu et affirmez vous être fait à nouveau « mal à l'épaule ». Vous décidez alors d'arrêter la tournée de livraison et ramenez le camion au dépôt à 11 heures. Le 23 décembre, nous recevons la visite de Mr [I], commercial de SAPSA BEDDING, furieux de cet incident très préjudiciable commercialement puis ce jour, nous recevons une mise en demeure du Directeur de la Logistique de SAPSA, Mr [U] car cette commande a été partiellement annulée par le client Mr [J] : Pour ce grief, l'employeur produit l'attestation de Monsieur [R] qui indique que Monsieur [M] [T] a abîmé volontairement les colis de cette livraison pour ne pas avoir à les décharger ainsi qu'un mail adressé au client qui reprend cette thèse d'une dégradation volontaire. Monsieur [M] [T] a contesté une telle accusation et fait état des mauvaises conditions de stockage des colis et du fait que le chargement avait été assuré par Monsieur [R] et le manutentionnaire. S'il est démontré que la livraison a été refusée du fait de l'état des colis et que les clients se sont vivement plaints, la seule attestation de Monsieur [R] dont il est établi qu'il entretenait avec Monsieur [M] [T] des relations conflictuelles depuis plusieurs mois est insuffisante pour imputer cette difficulté de livraison à Monsieur [M] [T]. De plus, la Cour constate que, par courrier en date du 5 octobre 2008, Monsieur [M] [T] a contesté les termes du courrier d'avertissement dont il venait de faire l'objet. Il a alors exposé à son employeur les difficultés relationnelles qu'il rencontrait avec son chef d'agence, Monsieur [R], celui-ci ayant tenu publiquement à son encontre des propos outrageants. Il a précisé que les difficultés relationnelles avec les chauffeurs ne sont pas de son fait mais de celui du chef d'agence. Il a rappelé qu'il n'était pas payé de l'intégralité de ses heures de travail, qu'il n'avait pas pu bénéficier de la formation informatique qui lui avait été promise et qui était indispensable à l'exécution de ses missions de chef de quai. Il s'est dit prêt à assumer avec loyauté l'ensemble de ses tâches à la condition que les moyens lui en soient donnés, indiquant que la polyvalence ne pouvait pas se confondre avec le cumul de postes. Alors que Monsieur [M] [T] faisait état des pressions auxquelles il était à son sens anormalement soumis, son employeur ne justifie pas de s'être assuré que les conditions de travail de Monsieur [M] [T] ne mettaient pas en péril sa santé, il n'a notamment pas veillé à s'assurer des méthodes de management mises en oeuvre par le chef d'agence, Monsieur [R]. De plus, l'employeur ne justifie pas avoir apporté à Monsieur [M] [T] la formation qu'il disait lui être indispensable pour assurer ses responsabilités de chef de quai. Dans ces conditions, les insuffisances professionnelles reprochées à Monsieur [M] [T] ne peuvent en aucun cas justifier son déclassement, d'autant que nombre d'entre elles ne sont pas établies avec certitude. Il en résulte que le refus de Monsieur [M] [T] d'accepter d'être déclasser à titre de sanction disciplinaire était justifié et ne peut pas être une cause réelle et sérieuse de licenciement. En conséquence, au vu de ces éléments fournis par les parties, en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, la Cour décide que le licenciement de Monsieur [M] [T] par la société TEM IDF est sans cause réelle et sérieuse. Il y a donc lieu d'infirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes en date du 26 avril 2011 de ce chef. Du fait de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, Monsieur [M] [T] a droit à une indemnité qui, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de son ancienneté, de son âge, de la période de chômage qui s'est prolongée et des conditions de la rupture, la Cour estime que cette indemnité peut être justement fixée à la somme de 20.000 euros que la société TEM IDF doit être condamnée à lui payer. La sanction disciplinaire ayant été jugée non fondée, Monsieur [M] [T] était légitime à refuser d'effectuer son préavis en tant que chauffeur-livreur alors que son contrat de travail stipulait qu'il exerçait les fonctions de chef de quai. L'employeur est donc tenu de lui payer la somme de 3.840 euros à titre d'indemnité de préavis et la somme de 384 euros au titre des congés payés afférents. Monsieur [M] [T] produit l'attestation ASSEDIC qui lui a été remis par son employeur. Celle-ci ne présente pas de signature et pas de cachet. Cette attestation non conforme n'a pu que ralentir et rendre plus compliquées les démarches de Monsieur [M] [T] pour bénéficier des allocations chômage. Il y a lieu d'allouer à Monsieur [M] [T] en réparation de ce préjudice la somme de 1.920 euros. Il y a lieu d'infirmer le jugement de ces chefs et de condamner la société TEM IDF à payer ces sommes à Monsieur [M] [T]. Conformément à l'article L.1235-4 du code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce, il y a lieu d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage qui ont dû être exposés pour le compte de Monsieur [M] [T] à concurrence de 6 mois Sur les autres chefs de demande: La société TEM IDF qui succombe pour le tout doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur [M] [T] les frais exposés par lui et non compris dans les dépens. La Cour fixe à 1.500 euros la somme que la société TEM IDF doit être condamnée à lui payer à ce titre. PAR CES MOTIFS: LA COUR INFIRME le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux du 26 avril 2011 sauf en ce qu'il a condamné la société TEM IDF au paiement de la somme de 1.938,92 euros au titre des heures supplémentaires, de 193,89 euros au titre des congés payés sur les heures supplémentaires, de 800,00 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens Et, statuant à nouveau, DIT que la société TEM IDF a intentionnellement omis de mentionner sur les bulletins de paie de Monsieur [M] [T] les heures supplémentaires effectuées par son salarié PRONONCE l'annulation de l'avertissement en date du 20 octobre 2008 DIT que le déclassement prononcé à titre de sanction disciplinaire à l'encontre de Monsieur [M] [T] le 6 janvier 2009 n'est pas fondé DIT le licenciement de Monsieur [M] [T] en date du 19 février 2009 sans cause réelle et sérieuse DIT que Monsieur [M] [T] a subi un préjudice du fait de la non remise d'une attestation ASSEDIC conforme CONDAMNE la société TEM IDF à payer à Monsieur [M] [T] les sommes suivantes: - 11.520 euros à titre d'indemnité forfaitaire de rupture du contrat de travail après avoir eu recours à du travail dissimulé - 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 3.840 euros à titre d'indemnité de préavis - 384 euros au titre des congés payés afférents - 1.920 euros à titre de dommages et intérêts pour non remise d'une attestation ASSEDIC conforme ces sommes étant assorties des intérêts légaux à compter de la signification de l'arrêt ORDONNE le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage qui ont dû être exposés pour le compte de Monsieur [M] [T] à concurrence de 6 mois; DIT QUE conformément aux dispositions de l'article R 1235-2 du code du travail, le greffe transmettra copie de la présente décision à la Direction Générale de Pôle Emploi TSA [Adresse 3] CONFIRME le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux du 26 avril 2011 en ce qu'il a condamné la société TEM IDF au paiement de la somme de 1.938,92 euros au titre des heures supplémentaires, de 193,89 euros au titre des congés payés sur les heures supplémentaires, de 800,00 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens CONDAMNE la société TEM IDF à payer à Monsieur [M] [T] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société TEM IDF aux dépens d'appel, Signé par Monsieur Jean-Paul ROUX, Président, et par Chantal TAMISIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. C. TAMISIER Jean-Paul ROUX