Cour d'appel, 08 novembre 2023. 21/01523

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 08 Novembre 2023 (n° , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 21/01523 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDETG Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 Novembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 20/00534 APPELANT Monsieur [C] [T] [Adresse 1] [Localité 8] né le 02 Juillet 1970 à [Localité 9] (ALGERIE) représenté par la SELARL LACROIX AVOCATS en la personne de Maître Johanna BISOR BENICHOU, Avocat au barreau de Paris, Toque A 504 INTIMEE SARL LGA RESTAURATION [Adresse 4] [Localité 6] N° SIRET : 750 886 624 représentée par Maître Delphine MENGEOT, Avocat au Barreau de Paris, Vestiaire : D 1878, PARTIES INTERVENANTES : SELARL 2M ET ASSOCIES prise en la personne de Maître [D] [J] ès qualités d'administrateur judiciaire de la SOCIETE LGA RESTAURATION [Adresse 2] [Localité 7] représentée par Maître Delphine MENGEOT, Avocat au Barreau de Paris, Vestiaire : D 1878 SAS BDR & ASSOCIES prise en la personne de Maître [G] [S] ès qualités de mandataire judiciaire de la SOCIÉTÉ LGA RESTAURATION [Adresse 3] [Localité 5] représentée par Maître Delphine MENGEOT, Avocat au Barreau de Paris, Vestiaire : D 1878, UNEDIC DELEGATION AGS CGEA ILE DE FRANCE OUEST N'ayant pas constitué avocat COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Septembre 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Didier MALINOSKY, Magistrat honoraire juridictionnel, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Stéphane MEYER, Président Monsieur Fabrice MORILLO, Conseiller Monsieur Didier MALINOSKY, Magistrat honoraire juridictionnel Greffier : Madame Joanna FABBY et Monsieur Jadot TAMBUE, lors des débats ARRET : - reputé contradictoire, - par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisé dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Stéphane MEYER, président et par Monsieur Jadot TAMBUE, Greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES Monsieur [T] a été engagé par la société LGA Restauration par contrat à durée indéterminée à temps partiel (139,60 h mensuelles ) à compter du 1er octobre 2014 en qualité de serveur, niveau 1, échelon 2, de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, puis à temps complet (169 heures mensuelles) à compter du 1er janvier 2016. Par lettre du 5 février 2019, M. [T] était convoqué pour le 15 février à un entretien préalable à son licenciement qui lui a été notifié le 4 mars pour motif économique. Le 21 janvier 2020, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris sur des demandes afférentes à son licenciement ainsi qu'à l'exécution de son contrat de travail. Par jugement du 26 novembre 2020, le conseil des prud'hommes de Paris a débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes, débouté la société LGA Restauration de sa demande au titre des frais de procédure et condamné M. [T] aux dépens. Par déclaration du 29 janvier 2021, M. [T] a interjeté appel à l'encontre du jugement notifié le 14 janvier 2021. Par jugement du 7 avril 2022, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire, avec une période d'observation expirant le 7 octobre 2022, à l'encontre de la société LGA Restauration, et désigner Me [I] [P] de la Selarl 2 M et Associés en qualité d'administrateur, avec une mission d'assistance, et Me [G] [S] de la SAS BDR & Associés en qualité de mandataire judiciaire. Par jugements successifs des 30 septembre 2022 et 31 mai 2023, la période d'observation a été prolongée jusqu'au 7 octobre 2023. PRÉTENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 13 juillet 2022 à la cour, à la société et aux organes de la procédure et par exploit d'huissier du 11 juillet 2022 à l'UNEDIC délégation AGS CGEA IDF Ouest, M. [T] demande l'infirmation du jugement, la fixation de son salaire brut moyen mensuel à la somme de 2 636,20 euros et la fixation au passif de la société LGA Restauration des sommes suivantes : - 4 477,64 euros à titre de salaires de la période du 10 décembre 2018 au 31 janvier 2019 ; - 447,76 euros à titre de congés payés afférents ; - 3 954,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ; - 5 272,40 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 527,24 euros à titre de congés payés afférents ; - 3 218,91 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; - 30 479,92 euros à titre d'heures supplémentaires du 01février 2017 au 31 décembre 2018 ; - 3 047,99 euros à titre de congés payés afférents ; - 13 181,00 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ; - 15 817,20 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - 3 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Les intérêts au taux légal ; - Les dépens. Il demande également de déclarer les créances opposables à l'AGS CGEA IDF Ouest et qu'il soit ordonné la remise des bulletins de salaire pour la période du 01 février 2017 au 31 décembre 2018 conformes, sous astreinte de 250 euros par jour de retard. Aux termes de leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 juin 2022, à la cour et à M. [T], la société LGA Restauration, la Selarl 2 M et Associés et la Sas BDR & Associés demandent la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté la société LGA Restauration de sa demande au titre des frais de procédure, de condamner M. [T] à verser à cette dernière société les sommes de 3 000 euros au titre des frais de procédure en première instance et de 3 000 euros au titre de la procédure d'appel, de débouter M. [T] de l'ensemble de ses demandes, et enfin de le condamner aux dépens. Bien que réguliérement assignée le 11 juillet 2022, l'UNEDIC délégation AGS CGEA IDF Ouest n'est pas constituée. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 6 juin 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions. EXPOSE DES MOTIFS Sur le rappel de salaire et des congés payés afférents M. [T] soutient qu'en raison de travaux de rénovation, dont le terme était prévu au 31 janvier 2019, il a été mis en congés payés forcés à compter du 10 décembre 2018. Il fait valoir l'existence d'un délai légal de prévenance deux mois alors qu'il n'en a été informé que trois jours avant. Il soutient qu'il n'a perçu aucun salaire pour cette période du 10 décembre 2018 au 31 janvier 2019 et demande que les sommes sollicitées soient mises au passif de la société. Il soutient que le 4 février 2019, en réponse à son courriel de la veille, le gérant lui a indiqué un retard d'un mois dans les travaux et que le lendemain il a reçu sa lettre de convocation à l'entretien préalable. En réponse, les intimés soutiennent que M. [T] a été payé de ses salaires et des congés payés pour la période considérée et font valoir que c'est à M. [T] de justifier qu'il n'a pas été rémunéré. Cependant, ils produisent les bulletins de salaire pour la période de décembre 2018 à mars 2019 outre un tableau 'Excel' intitulé 'compte 421034 ([T] [C])'. Sur ce, Selon l'article L. 3243-3 du code du travail : l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat. Cette acceptation ne peut valoir non plus compte arrêté et réglé au sens de l'article 1269 du code de procédure civile. Ainsi, il appartient à l'employeur de justifier de son obligation de paiement du salaire par tout moyen y compris par les relevés comptables de sa société, à défaut les sommes sollicitées sont dues. En l'espèce, la cour relève que le tableau 'Excel' produit par la société et les organes de la procédures ne comporte aucune mention de sa validation par l'expert comptable de la société. Ainsi, le régime de la preuve du respect de son obligation de paiement des salaires n'étant pas rempli par les intimés et les sommes, sollicitées au titre de la rémunération par M. [T], sont dues. En infirmation du jugement entrepris, la cour fixe au passif du redressement judiciaire de la société LGA Restauration la somme de 4 477,64 euros bruts outre 447,76 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents M. [T] soutient qu'il effectuait régulièrement des heures supplémentaires au-delà de celles mentionnées sur ses bulletins de paie (soit 17h33 par mois) en particulier pour la période du 1er février 2017 au 31 décembre 2018. Il fait valoir les dispositions de l'avenant n°19 du 29 septembre 2014, relatif au décompte des horaires des salariés, et des plannings hebdomadaires de travail pour un service de 15h00 à 2h00 du matin et des attestations d'anciens salariés ou de clients outre un tableau récapitulatif des sommes dues. Les intimés soutiennent, d'une part, que M. [T] bénéficiait contractuellement d'heures supplémentaires qui lui étaient rémunérées et, d'autres part, qu'il n'a jamais émis de réclamation avant son licenciement sur celles qu'il estime non payées. Ils font valoir que M. [T] n'était pas un bon professionnel ; qu'il avait une humeur versatile et un comportement irrespectueux et 'raciste'. Ils versent aux débats plusieurs attestations d'anciens salariés ou de clients outre un tableau 'Excel' relatif à l'emploi du temps de M. [T] pour la période du 1er octobre 2016 au 28 février 2019. Sur ce, Conformément à l'article L. 3121-28 du code du travail : 'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent'. L'article L. 3171-4 du même code dispose que 'En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'. Il est constant que le salarié n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant suffisamment de précision quant aux horaires effectivement réalisés afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement. M. [T] verse aux débats : - L'avenant n°19 du 29 septembre 2014 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants qui précise en son article 5 que les horaires des salariés du secteur en cause, doivent être décomptés selon les modalités suivantes : - quotidiennement, par enregistrement, selon tout moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectuées ; - chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document, à défaut de tout autre document déjà existant dans l'entreprise, émargé par le salarié et par l'employeur, est tenu à la disposition de l'inspection du travail ; - un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié. Ce document précisera le nombre d'heures effectuées au cours du mois ainsi que le cumul des heures effectuées depuis le début de la période de référence. Il précisera en outre les droits à repos compensateur éventuellement acquis par le salarié au titre des dispositions de l'article 6"; - Son contrat de travail initial du 1er octobre 2014 et son avenant du 1er janvier 2016 qui ne mentionnent aucun horaire précis de travail, indiquant seulement que 'les horaires sont déterminés par l'employeur'. - un tableau récapitulant jour par jour (et semaine par semaine) de son amplitude de travail ; - un tableau récapitulant par semaine le nombre d'heures qu'il estime avoir travaillé pour les mois de février 2017 à décembre 2018 et les sommes qu'il estime être dû. La cour relève que ces documents sont suffisamment précis pour étayer la demande du salarié. En réponse, les intimés ne produisent qu'un tableau 'Excel' sur une semaine de travail 'type', qui ne porte ni la signature du salarié ni celle de l'employeur, et des attestations d'anciens salariés trop générales pour déterminer les heures effectives de travail de M. [T]. Ils ne produisent aucun des documents qu'impose la convention collective pour contrôler les heures de travail effectuées ou un état déclaratif signé par un responsable et le salarié. Cependant, si les relevés hebdomadaires des horaires de M. [T] justifient d'une amplitude de onze heures de sa journée de travail pendant toute la période considérée, M. [T] ne décompte, dans son tableau récapitulatif, ni les heures avant la 40ème heure déjà rémunérées, ni les temps de pause quotidiens, ni les jours de congés payés pris. Ainsi, sans qu'il soit nécessaire d'entrer autrement dans les calculs précis de M. [T], la cour, infirmant le jugement déféré, dit que M. [T] a effectué des heures supplémentaires au-delà de la 40ème heure et fixe au passif du redressement judiciaire de la société LGA Restauration la somme de 8 967,60 euros outre 896,76 euros au titre des congés payés afférents. Sur le licenciement économique M. [T] soutient que son licenciement ne repose pas sur un motif économique puisqu'il n'est pas rapporté la preuve d'une perte d'autorisation des terrasses, la société ayant, par ailleurs, effectué fin 2018/début 2019 des travaux coûteux d'amélioration du restaurant et embauché un chef de cuisine en février 2019. Il fait valoir que si le chiffre d'affaire était, pour les exercices 2018 et 2019 en contraction, le résultat d'exploitation et le résultat brut avaient plus que doublé pendant la même période. Il soutient que les critères d'ordre des licenciements ne lui ont jamais été communiqués. En réponse, la société et les organes de la procédure soutiennent qu'après une longue procédure de contestation de la suppression de l'autorisation municipale de terrasses, la cour d'appel administrative de Paris, par arrêt du 29 octobre 2019, a rejeté cette demande. Ils font valoir que ce refus de renouvellement a créé une perte de chiffre d'affaires importante et des difficultés économiques qui ont obliger la société à licencier M. [T] début mars 2019. Sur ce, En application de l'article L. 1233-3 du code du travail, 'constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants'. La lettre de licenciement, du 4 mars 2019, qui fixe les limites du litige, motivait la cause économique dans les termes suivants : ' Monsieur, Nous sommes au regret de vous informer par la présente que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour motifs économiques pour les raisons suivantes : Comme vous le savez, ensuite de la récente fermeture administrative dont nous avons fait l'objet, nous ne sommes plus autorisés à exploiter nos terrasses, alors que la préfecture de Police n'est plus réceptive à notre argumentation tendant à considérer que l'affaire nous opposant à la Mairie de [Localité 10] est toujours pendante devant la Cour d'appel de Paris. Alors que, tant en été qu'en hiver, l'essentiel de notre chiffre d'affaires est réalisé par le biais de nos terrasses, notre chiffre d'affaires est en forte baisse. Compte tenu de cette situation, nous sommes amenés à devoir supprimer le poste de serveur que vous occupez actuellement. (...)'. Or, il est constant que, d'une part, si la ville de Paris a abrogé, le 21 juin 2016, l'arrêté municipal d'autorisation de terrasse ouverte, le 20 juillet 2016 le tribunal administratif de Paris a suspendu cette décision d'abrogation et que, d'autre part, si par un nouvel arrêté du 23 décembre 2016, la ville de Paris a décidé de ne pas renouveler l'autorisation de terrasse ouverte avec effet au 1er janvier 2017, arrêté validé par jugement du tribunal administratif de Paris du 31 mai 2018, la société avec accord implicite de la préfecture de police de Paris a été autorisée à exploiter ses terrasses dans l'attente de la décision de la cour d'appel administrative du 29 octobre 2019. Ainsi, au 4 mars 2019, date du licenciement de M. [T], la société LGA Restauration exploitait encore ses terrasses ouvertes. Par ailleurs, si le chiffre d'affaires de l'exercice 2018/2019, arrêté au 30 septembre 2019, est en baisse par rapport à celui de 2017/2018, celle-ci est due surtout à la fermeture du restaurant pour travaux de rénovation pendant les mois de décembre 2018 à février 2019 soit une perte du chiffre d'affaires de 150 000 euros outre une augmentation des immobilisations corporelles de 70 000 euros et des créances (comptes associés et autres créances) de 51 000 euros soit 271 000 euros correspondant aux sommes engagées pour les travaux de rénovation. Par ailleurs, aucune liasse fiscale n'est produite pour la période du 1er octobre 2019 au 30 septembre 2020, période impactée par une éventuelle fermeture des terrasses suite à l'arrêt de la cour d'appel administrative du 29 octobre 2019. Seuls ces éléments sont nécessaires à l'évaluation du chiffre d'affaires post fermeture et à l'appréciation de difficultés économiques. Ainsi, à défaut de justification du motif économique du licenciement de M. [T], sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs du salarié, la cour infirme le jugement entrepris et déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières de la requalification du licenciement Le licenciement de M. [T] ayant été déclaré sans cause réelle et sérieuse, ce dernier est en droit de solliciter les indemnités légales ou conventionnelles nées de la rupture du contrat de travail et des reliquats de congés payés non pris. Si un solde de tout compte a été remis à M. [T], il n'est pas justifié par la société que les sommes portées sur celui-ci ont été versées, étant mentionné que M. [T] n'a pas signé ce solde de tout compte. Sur le rappel de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés M. [T] soutient que son reliquat de congés non pris à la date de la rupture ne lui a pas été payé intégralement. Il chiffre à 33 le nombre de jours dus en se référant à son bulletin de paie de novembre 2018 soit les 18 jours restant de l'année 2017/2018 et 15 jours en cours d'acquisition en 2018/2019. Il indique que la société l'a positionné unilatéralement en congé pour la période du 10 décembre 2018 au 31 janvier 2019 sans respecter le délai de prévenance. Il demande que la somme de 3 954,30 euros soit inscrite au passif du redressement judiciaire. En réponse, les intimés sollicitent la confirmation du jugement entrepris. Sur ce, Aux termes de l'article L. 3141-28 du code du travail, 'lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27. L'indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l'employeur. Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu'il ait pris son congé annuel payé. L'indemnité est versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés'. Aux termes de l'article L. 3141-16 du même code, à défaut de stipulation dans la convention ou l'accord conclus en application de l'article L. 3141-15, l'employeur : 1° Définit après avis, le cas échéant, du comité social et économique : a) La période de prise des congés ; b) L'ordre des départs, en tenant compte des critères suivants : - la situation de famille des bénéficiaires, notamment les possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, ainsi que la présence au sein du foyer d'un enfant ou d'un adulte handicapé ou d'une personne âgée en perte d'autonomie ; - la durée de leurs services chez l'employeur ; - leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs ; 2° Ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date de départ prévue. Aux termes de l'article L. 3141-17 du même code, la durée des congés pouvant être prise en une seule fois ne peut excéder vingt-quatre jours ouvrables. Il peut être dérogé individuellement à cette limite pour les salariés qui justifient de contraintes géographiques particulières ou de la présence au sein du foyer d'un enfant ou d'un adulte handicapé ou d'une personne âgée en perte d'autonomie En l'espèce, la cour relève que M. [T] a été régulièrement en congés payés chaque année (2016 et 2017) du 24 au 31 décembre qu'il s'agisse de congé à sa demande ou d'une fermeture annuelle de l'établissement. Par ailleurs, la société ne justifie ni d'avoir informé son salarié d'une fermeture entre le 10 décembre 2018 et le 31 janvier 2019 soit pendant 44 jours consécutifs, soit 20 jours au-delà de la limite légale, ni de l'informer de circonstances exceptionnelles. En outre, la cour relève que la période de congé du 6 au 15 octobre 2018, lui a été décompté deux fois : 6 jours ouvrés en novembre 2018 et 9 jours calendaires en janvier 2019. Enfin la cour relève que le bulletin de salaire de février 2019 mentionne un reliquat de congés de 5,5 jours, étant rappelé que les jours de congés se décomptent par jour arrondi à l'entier supérieur et sur 6 jours ouvrables, soit un reliquat de 34,5 jours ouvrables arrondis à 35 jours. Ainsi, étant rappelé le salaire horaire et la durée journalière de travail du salarié comprenant les heures supplémentaires retenues, la cour fixe au passif de la société, dans la limite des demandes de M. [T], la somme de 3 954,30 euros bruts. Sur l'indemnité de licenciement M. [T] sollicite la fixation au passif du redressement judiciaire d'une indemnité légale de licenciement égale à 3 218,91 euros, somme qui avait été retenue par la société. Les intimés concluent à la confirmation du jugement entrepris et au rejet de la demande. Au regard du salaire horaire et la durée journalière de travail du salarié comprenant les heures supplémentaires retenues, étant rappelé que la somme sollicitée est celle mentionnée sur le solde de ton compte remis par la société, la cour infirme le jugement déféré et fixe au passif du redressement judiciaire la somme de 3 218,91 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. Sur le rappel au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents M. [T] soutient, d'une part, que l'absence de motif économique au licenciement prive de cause le CSP et, d'autre part, que l'indemnité compensatrice de préavis lui est, dans ces circonstances, due. Il sollicite la somme de 5 272,40 euros outre 527,24 euros au titre des congés payés afférents. Les intimés concluent à la confirmation du jugement entrepris et au rejet de la demande. En l'espèce, il est constant que l'absence de motif économique et la requalification du licenciement prive le CSP de cause et que l'employeur est tenu à son obligation de versement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents. Par ailleurs la cour relève, d'une part, qu'au regard du statut et de l'ancienneté du salarié, son préavis est de deux mois et, d'autre part, que le salaire mensuel contractuel du salarié pour un horaire de 40 heures hebdomadaire est de 2 678,52 euros, sans prise en compte des heures supplémentaires retenues. Ainsi, dans les limites des demandes de M. [T], la cour infirme le jugement entrepris et fixe au passif du redressement judiciaire la somme de 5 272,40 euros outre 527,24 euros au titre des congés payés afférents. Sur les dommages intérêts pour licenciement abusif M. [T] sollicite une indemnité pour licenciement abusif, fixée au passif du redressement judiciaire, pour une somme de 13 181 euros correspondant à cinq mois de salaire brut. Les intimés concluent à la confirmation du jugement entrepris et au rejet de la demande. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [T], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il convient de lui allouer, en confirmation du jugement entrepris, la somme de 12 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 du code du travail. Sur l'indemnité pour travail dissimulé M. [T] soutient que la société a intentionnellement omis de déclarer la totalité des heures supplémentaires dès lors qu'elle n'a pas appliqué les dispositions de l'avenant n°19 de la convention collective. Il sollicite qu'une somme de 15 817,20 euros soit fixée au passif de la société. Les intimés concluent à la confirmation du jugement entrepris et au rejet de la demande. Sur ce, Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail, applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Les articles 5 et 6 de l'avenant n°19 à la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, relatif à l'aménagement du temps de travail fixe les conditions et moyens de contrôle des employeurs sur les durées de travail. Il est constant que le caractère intentionnel du travail dissimulé pour dissimulation d'heures supplémentaires ne peut se déduire de la seule absence de production, par l'employeur, des éléments de nature à faire la preuve des heures effectuées ou du seul défaut de mention de l'intégralité des heures de travail sur le bulletin de paie. En l'espèce, la société a déclaré des heures supplémentaires dans la limite de cinq heures hebdomadaires mais n'a pas mis en place les moyens de contrôler la réalité des heures effectuées par M. [T]. Ainsi le caractère intentionnel de non-déclaration du surplus des heures supplémentaires n'est pas justifié et la demande de M. [T] est rejetée. Sur la garantie de l'UNEDIC association AGS CGEA Idf Ouest En application de l'article L 3253-17 du code du travail, la garantie de l'AGS CGEA est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à l'un des trois plafonds définis à l'article D 3253-5 du code du travail. Cette garantie est subsidiaire au paiement des créances par les organes de la procédure étant rappelé que l'avance par l'AGS CGEA s'effectuera sur justification de l'absence de fonds disponibles. Les créances prises en charge par la garantie de l'AGS CGEA sont énumérées à l'article L 3257-8 du code du travail étant rappelé que cette garantie ne couvre pas, notamment : - La délivrance de documents et l'astreinte qui peut y être afférente ; - Les sommes relevant de l'article 700 du code de procédure civile et les frais de procédure ; Sur les autres demandes I1 y a lieu d'ordonner à la société et aux organes de la procédure de remettre à M. [T] un bulletin de salaire conforme au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte, étant rappelé que le présent arrêt est exécutoire de droit. La société et les organes de la procédures qui succombent à l'instance seront condamnés aux dépens et à payer à M. [T] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, toutes causes confondues, sommes qui seront fixées en frais privilégiés du redressement judiciaire de la société. Les dépens d'instance et la somme de 2 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, seront fixés en frais privilégiés du redressement de la société LGA Restauration dont Me [I] [P] est l'administrateur et Me [G] [S] le mandataire judiciaire. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, Infirme en toutes ses dispositions le jugement du 26 novembre 2020 ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Déclare le licenciement de M. [C] [T] sans cause réelle et sérieuse ; Fixe au passif du redressement judiciaire de la société LGA Restauration, dont Me [I] [P] est l'administrateur et Me [G] [S] le mandataire judiciaire, les sommes suivantes : - 4 477,64 euros à titre de salaires de la période du 10 décembre 2018 au 31 janvier 2019 ; - 447,76 euros à titre de congés payés afférents ; - 3 954,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ; - 5 272,40 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 527,24 euros à titre de congés payés afférents ; - 3 218,91 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; - 8 967,60 euros à titre d'heures supplémentaires du 1er février 2017 au 31 décembre 2018 ; - 896,76 euros à titre de congés payés afférents ; - 12 000,00 euros à titre de d'indemnité pour rupture abusive du contrat de travail. Rejette le surplus des demandes ; Dit que la garantie de l'UNEDIC association AGS CGEA IF Ouest s'effectuera dans la limite des textes légaux et sur justification d'une insuffisance de fonds disponibles et que le dit arrêt lui est opposable ; Ordonne la remise d'un bulletin de salaire conforme dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt ; Dit que les dépens et la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile seront fixés en frais privilégiés du redressement judiciaire de la société LGA Restauration. LE GREFFIER LE PRESIDENT