Cour d'appel, 03 septembre 2019. 16/08311

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2° chambre ARRET DU 03 SEPTEMBRE 2019 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/08311 - N° Portalis DBVK-V-B7A-M5KP Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 NOVEMBRE 2016 TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER N° RG 2015002271 APPELANT : Monsieur [T] [X] né le [Date naissance 3] 1975 à [Localité 11] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 5] Représenté par Me Vincent RIEU de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Assisté de Me ENSENAT, avocat au barreau de Béziers, avocat plaidant INTIMES : Maître [V] [H] pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la société SUN WATER FRANCE, [Adresse 7] [Localité 9] Représenté par Me AMBLOT, loco Frédéric DABIENS de l'AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et plaidant Monsieur [A] [O] de nationalité Française [Adresse 6] [Localité 5] Représenté par Me Isabelle BARAT BAIER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et plaidant (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2018/011412 du 26/09/2018 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER) Monsieur [J] [S] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 4] Assigné à personne le 21 mars 2017 ORDONNANCE DE CLOTURE DU 16 Mai 2019 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 JUIN 2019, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller Mme Marianne ROCHETTE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Madame Sylvia TORRES L'affaire a été communiquée au Ministère Public, qui a fait connaître son avis. ARRET : - Réputé contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ; - signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Sylvia TORRES, Greffier. FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES : La SARL Sun Water France, initialement dénommée Sofrade Hérault, a démarré son activité de commercialisation, pose d'équipements de traitement de l'eau, climatisation et équipements solaires destinés aux particuliers et aux professionnels, le 7 septembre 2004 ; [T] [X] en a été le principal associé, puisqu'il a détenu 40 % du capital social du 1er décembre 2006 au 2 février 2009 et 50 % du capital social à compter de cette date jusqu'au 2 avril 2012, date à laquelle la société Sun Water France est devenue la filiale à 80 % de la SARL Groupe CD ; [J] [S], qui était alors associé à 35% dans le capital, a été nommé gérant de la société le 1er décembre 2006 et à compter du 11 février 2009, il a assuré la cogérance de la société avec [A] [O], par ailleurs associé à 20 % ; M. [O] est resté seul gérant de la société à compter du 10 mai 2010. Par jugement du 9 novembre 2009, le tribunal de commerce de Montpellier a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société Sun Water France et par jugement du 27 mai 2011, il a arrêté le plan de sauvegarde de l'entreprise prévoyant l'apurement complet du passif sur 10 ans. Le même tribunal, par jugement du 18 juin 2012, a prononcé la résolution du plan de sauvegarde en raison de l'inexécution par la société Sun Water France de ses obligations, a ouvert à son égard une procédure de liquidation judiciaire et a désigné M. [H] en qualité de liquidateur. Par ordonnance du 1er août 2012, le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société Sun Water France a désigné M. [F], expert-comptable, avec pour mission d'examiner les causes et difficultés de la société, les responsabilités éventuelles des gérants et associés de droit et de fait et la responsabilité éventuelle des tiers, et ce dans l'intérêt collectif des créanciers; l'expert commis a établi, le 31 octobre 2013, un rapport de ses opérations. Par exploits des 2 et 5 février 2015, M. [H], pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Sun Water France, a fait assigner M. [X], M. [S] et M. [O] devant le tribunal de commerce de Montpellier en vue d'obtenir leur condamnation à lui payer la somme de 3 308 743,93 euros correspondant à la totalité de l'insuffisance d'actif de la société. Le tribunal, par jugement réputé contradictoire en date du 8 novembre 2016, a notamment : - rejeté la demande de nullité du rapport de l'expert en date du 31 octobre 2013, - dit que MM. [X], [S] et [O] ont indivisément commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société Sun Water France, - condamné solidairement MM. [X], [S] et [O] à combler l'insuffisance d'actif de la société Sun Water France et à payer à M. [H] ès qualités la somme de 948 525 euros, - débouté MM. [X], [S] et [O] de toutes leurs demandes, fins et prétentions, - ordonné l'exécution provisoire du jugement, - condamné chacun des défendeurs au paiement de 3000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Pour statuer comme il l'a fait, le tribunal a notamment retenu que : - l'expertise confiée à M. [F] a été ordonnée dans le cadre des dispositions des articles L. 621-9, L. 621-12 et L. 624-3 du code de commerce et l'expert, qui a répondu à la mission stipulée dans l'ordonnance du juge-commissaire, mentionne à plusieurs reprises que les opérations ont été faites de façon contradictoire, de nombreux rendez-vous et échanges ayant eu lieu avec MM. [O] et [X] qui sont relatés dans le rapport, - au vu des pièces communiquées, la gestion de fait de M. [X] résulte en particulier des éléments suivants : ' un avenant au contrat de travail de M. [O] en date du 11 mai 2010, a été signé pour le compte de la société Sun Water France par M. [X], qui prévoit que « en qualité de gérant minoritaire (20 %) et en complément de son poste de directeur régional, M. [A] [O] exercera la fonction de DRH sous le contrôle de l'actionnaire majoritaire, M. [T] [X] » et que « pour toute décision importante vous devez en référer à M. [T] [X] », ' ainsi, M. [X] exerçait une influence notable sur la gestion de la société et ce, en toute indépendance, ' M. [X] a représenté en tant que directeur commercial la société Sun Water France lors des contrôles du 1er mars 2010 et du 14 mars 2011 de la direction départementale de la protection des populations et s'est comporté, au vu des procès-verbaux, comme le représentant légal de la société, ' un contrat de partenariat conclu entre la société Sun Water France et la société Groupe CD, représentée par M. [X], prévoit que cette dernière société assure la direction commerciale de la société Sun Water France (animation du réseau commercial du personnel de Sun Water France, recrutement, formation du personnel, gestion de commandes etc...), ' dès lors, M. [X] a acquis, en accomplissant les actes de direction mentionnés ci-dessus, la qualité de gérant de fait, - il ressort du rapport d'expertise que les deux gérants de droit, MM. [S] et [O], et M. [X] en qualité de gérant de fait de la société Sun Water France ont : ' continué à arrêter les comptes annuels de la société de façon erronée malgré les mises en garde répétées du cabinet comptable relativement aux comptes clos les 31 août 2008, 31 août 2009, 31 août 2010 et 31 août 2011 : absence de comptabilisation de produits constatés d'avance, absence de provisions pour le coût du service après-vente, mauvaise appréciation du rattachement des produits et des charges à un exercice comptable donné, comptes fournisseurs non justifiés, absence de désignation d'un commissaire aux comptes en dépit du courrier du cabinet comptable du 7 décembre 2009, agissements les faisant tomber sous le coup de l'article L. 653-5 6° du code de commerce pour « avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables », privant ainsi le mandataire judiciaire d'une vision financière précise de l'état du patrimoine de l'entreprise, ' poursuivi une activité déficitaire en appliquant des techniques de vente discutables en ce qu'elles ont généré des procès avec des particuliers qui ont dû être payés, des conclusions négatives suite aux contrôles par les autorités, et des productions de créance énormes de la part des particuliers au titre de contrats d'entretien non exécutés, et omis de veiller à la bonne gestion de l'entreprise en mettant en place un véritable contrôle de gestion afin d'apprécier la rentabilité, les faisant ainsi tomber sous le coup de l'article L. 653-4 5° du code de commerce pour « avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale », - ces deux principales fautes reprochées aux gérants ont contribué à l'accumulation du passif de la société, faute de réaction et de réelle gestion de leur part, caractérisant une insuffisance d'actif qui s'élève à 3 261 044,22 euros, - dans les documents remis par Me [H], datés du 18 janvier 2016, il ressort que le passif admis à titre définitif est de 1 293 010,96 euros, que les créances sociales sont importantes et l'avance Unedic de 948 525 euros, - les fautes de gestion sont indivisibles en application des dispositions de l'article L. 652-2 du code de commerce, aucun des dirigeants n'ayant pris l'initiative de mettre un terme aux pratiques fautives de fonctionnement et de gestion existant dans la société depuis 2006, en sorte qu'il y a lieu de les condamner solidairement à combler l'insuffisance d'actif à hauteur de 948 525 euros correspondant à l'avance Unedic. M. [X] a régulièrement relevé appel, le 28 novembre 2016, de ce jugement en vue de sa réformation. Il demande à la cour, en l'état des conclusions, qu'il a déposées le 2 juin 2017 via le RPVA, au visa des articles L. 641-14, L. 651-2 et R. 662-1 du code de commerce, des articles 9 et 246 du code de procédure civile et des articles 695 et suivants du même code, de : (...) A titre principal : - constater que Me [V] [H] n'apporte pas la preuve des faits qu'il invoque au soutien de sa démonstration de la gestion de fait, - constater que les faits invoqués par Me [H] sont, en tout état de cause, insuffisants à caractériser la gestion de fait, - constater que c'est à Me [H] qu'incombe la charge de prouver qu'il a bien signé l'avenant au contrat de travail de M. [O], - en conséquence, dire et juger que la gestion de fait n'est pas établie en l'espèce, - rejeté l'ensemble des demandes présentées par Me [H] à son encontre, - condamner Me [H] ès qualités au paiement de la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, A titre subsidiaire : - constater que les fautes de gestion qui lui sont reprochées ne sont pas caractérisées en l'espèce, - constater que le lien de causalité entre ces prétendues fautes de gestion et l'insuffisance d'actif alléguée n'est pas, non plus, caractérisé en l'espèce, - constater que le passif n'est établi ni dans son principe, ni dans son montant, - en conséquence, dire et juger que les conditions de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ne sont pas réunies en l'espèce, - rejeter l'ensemble des demandes présentées par Me [H] à son encontre, - condamner Me [H] ès qualités au paiement de la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, À titre infiniment subsidiaire : - constater que l'insuffisance d'actif n'est prouvée qu'à hauteur de 588 292,16 euros, - apprécier la gravité des fautes qui lui sont reprochées en comparaison de celles des dirigeants de droit de Sun Water, - apprécier la proportion dans laquelle ces fautes auraient éventuellement contribuées à l'insuffisance d'actif, - renvoyer chacune des parties à supporter ses propres frais exposés au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [O], dont les conclusions ont été déposées le 8 mars 2017 par le RPVA, sollicite également de voir réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 8 novembre 2016 par le tribunal de commerce de Montpellier et, statuant à nouveau, de : In limine litis : Vu les articles 238 et 242 du code de procédure civile, - dire et juger que le rapport en date du 31 octobre 2013 établi par M. [F] est nul, - en conséquence, l'écarter purement et simplement des débats, Sur le fond : Vu les dispositions des articles L. 651-2 et suivants du code de commerce, - débouter Me [H] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, - condamner Me [H] au versement d'une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. [H], pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Sun Water France, demande, pour sa part, à la cour, au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce, de : A titre principal, - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le quantum des condamnations à lui verser, ès qualités de liquidateur de la société Sun Water France, au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la société, - en conséquence, dire et juger que MM. [S], [X] et [O] ont indivisément commis des fautes de gestion ayant directement contribué à l'insuffisance d'actif de la société Sun Water France, - condamner solidairement MM. [S], [X] et [O] à combler la totalité de l'insuffisance d'actif de la société Sun Water France et à lui payer, en sa qualité de liquidateur de ladite société, la somme de 3 261 044,22 euros à parfaire en tant que de besoin, - débouter MM. [S], [X] et [O] de toutes leurs demandes, fins et prétentions, A titre subsidiaire, - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, En toute hypothèse, '- débouter MM. [S], [X] et [O] de toutes leurs demandes, fins et prétentions, - condamner chacun des requis au paiement de la somme de 7000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. [S], assigné par exploit du 21 mars 2017 délivré à personne, n'a pas comparu. Le ministère public, auquel le dossier a été communiqué, a indiqué s'en rapporter. Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 16 mai 2019. MOTIFS de la DECISION : 1-la nullité du rapport d'expertise invoquée par M. [O] : Il résulte de l'article L. 621-9 du code de commerce que, lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévu à l'article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts ; il est de principe que la mission confiée au technicien désigné par le juge-commissaire n'est pas une mesure d'instruction au sens des articles 155 et suivants du code de procédure civile et que les éléments de preuve de la faute de gestion du dirigeant peuvent être puisés dans le rapport de ce technicien, dès lors que ce document a été régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties. Dans le cas présent, M. [F], expert-comptable, a été désigné par le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société Sun Water France aux fins de prendre connaissance de l'ensemble des pièces comptables, connaître les causes des difficultés et plus précisément des responsabilités des gérants et associés de droit ou de fait et connaître les responsabilités éventuelles des tiers et ce, dans l'intérêt collectif des créanciers (sic) ; contrairement à ce qui est soutenu, le fait que M. [F], technicien désigné par le juge-commissaire, a porté des appréciations d'ordre juridique en qualifiant de fautes de gestion certains agissements des dirigeants de la société Sun Water France, n'est pas de nature à entraîner la nullité du rapport établi par celui-ci le 31 octobre 2013. Il ne peut davantage être soutenu que les opérations de M. [F] ont été menées de manière non contradictoire, alors qu'il résulte des énonciations du rapport d'expertise que par courrier du 25 février 2013, le technicien a interrogé M. [O] sur divers points, que celui-ci y a répondu par courrier du 30 mars 2013, que le 5 mai 2013, M. [O] a transmis à M. [C] divers éléments repris en annexe 5 du rapport, qu'un entretien a été organisé, le 15 mai 2013, en présence de M. [H] ès qualités auquel M. [O] a participé, qu'un rendez-vous a également été fixé, le 7 juin 2013, avec M. [S] auquel celui-ci ne s'est pas présenté et qu'une entrevue a eu lieu, le 12 septembre 2013, dans les bureaux du liquidateur judiciaire en présence de M. [X] et de son conseil, lequel a fait parvenir à l'expert, le 8 octobre 2013, les commentaires de son client ; ainsi, M. [O] a été mis en mesure, dans le cadre des opérations d'expertise, de s'expliquer sur les points de la mission confiée à M. [F] par le juge-commissaire qui était de prendre connaissance des pièces comptables, de rechercher la ou les causes des difficultés de la société Sun Water France et de donner son avis sur les responsabilités encourues par les dirigeants de droit et de fait ; dans le cadre de la procédure pendante devant le tribunal de commerce, puis devant la cour d'appel, l'intéressé a également été mis en mesure de discuter les analyses et conclusions de M. [F], dont le rapport lui a été communiqué ; c'est donc à juste titre que le premier juge a écarté sa demande de voir prononcer la nullité dudit rapport. 2-l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif : L'article L. 641-4, alinéa 2, du code de commerce dispose qu'il n'est pas procédé à la vérification des créances chirographaires s'il apparaît que le produit de la réalisation de l'actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, à moins que, s'agissant d'une personne morale, il n'y ait lieu de mettre à la charge des dirigeants sociaux de droit ou de fait tout ou partie du passif conformément à l'article L. 651-2 ; il est cependant de principe que la dispense de vérification des créances chirographaires ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif dès lors que celle-ci est établie. En l'occurrence, M. [H] ès qualités produit aux débats l'état des créances déposé le 5 juillet 2013 au greffe du tribunal de commerce, comportant les décisions prononcées par le juge-commissaire, publié au Bodacc le 23 juillet 2013, dont il résulte un passif déclaré de 3 535 660,64 euros, un passif admis à titre définitif de 1 110 191,74 euros, un montant de créances rejetées à hauteur de 304 349,99 euros et un montant de créances faisant l'objet de contestations ou d'instances en cours pour 2 120 218,31 euros ; il communique également une synthèse du passif existant au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire en date du 28 janvier 2015 et une autre, plus récente, datée du 18 janvier 2016, ainsi que le justificatif de la publication au Bodacc d'un état des créances déposé le 20 février 2015 au greffe ; il importe peu que le passif chirographaire n'ait pas été vérifié mais, par référence à la liste des créances la plus récente établie le 18 janvier 2016 par M. [H], il convient de considérer que l'insuffisance d'actif est certaine à hauteur de la somme de 1 293 110,96 euros, soit le montant du passif déclaré (3 782 943,80 euros) diminué du montant des créances rejetées (341 274 59 euros) et du montant des créances contestées ou faisant l'objet d'instances en cours (2 148 558,25 euros), déduction faite du montant, non contesté, des actifs réalisés pour 180 624,99 euros ; c'est donc une insuffisance d'actif d'un montant de 1 112 485,97 euros, qu'il y a lieu de retenir. 3- la qualité de gérant de fait de M. [X] : Le dirigeant de fait est celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction en toute liberté et indépendance ; en l'occurrence, divers éléments sont de nature à établir la qualité de dirigeant de fait de M. [X], à savoir : - un avenant au contrat de travail de M. [O], signé le 11 mai 2010 par M. [S] pour le compte de la société Sun Water France mentionne qu'en complément de son poste de directeur régional, celui-ci exercera la fonction de DRH sous le contrôle de l'actionnaire majoritaire, M. [X], et que pour toute décision importante, il devra en référer à M. [X] ; il importe peu que l'intéressé ne soit pas le signataire de cet avenant, qui lui confère un véritable pouvoir hiérarchique sur M. [O] en matière de gestion des ressources humaines, ni qu'il ait été communiqué tardivement, le 2 mars 2016, par ce dernier, peu avant l'audience devant le tribunal de commerce ; - peu avant la signature de cet avenant, un contrat de partenariat a été signé, le 1er mars 2010, entre la société Sun Water France représentée par M. [O] et la société Groupe CD, dont M. [X] était alors le gérant et l'associé majoritaire, par lequel cette société s'est vue confier l'animation du réseau commercial de la société Sun Water France, ainsi que le recrutement, la formation du personnel et la gestion des commandes ; - la combinaison de ces deux éléments permet de déduire que M. [X], par interposition de la société Groupe CD, assurait de fait le recrutement et la formation du personnel nécessaire au développement de l'activité commerciale de la société Sun Water France ; - la société Sun Water France a développé des relations commerciales avec diverses sociétés avec lesquelles M. [X] était lié, directement ou indirectement, comme la société Média System, dont il était associé avec un ami (M. [P] [I]), pour des prestations informatiques, la société Scor'in localisée à [Localité 9] au sein de laquelle il était associé (avec M. [P] [I]), et qui avait conclu avec la société Sun Water France, le 1er octobre 2010, une convention de partenariat par laquelle cette société se voyait confier en exclusivité les prestations administratives et techniques liées à la vente d'un adoucisseur d'eau, la société Eau Air Sol ayant son siège à [Localité 10], filiale à 25 % de la société Groupe CD, assurant la pose des produits d'énergie renouvelable ou la société Euro Concept, anciennement dénommée Sun Water Diffusion, basée à [Localité 8], dont il était l'associé à parts égales avec M. [S], l'expert ayant relevé que cette société disposait d'un compte fournisseur mouvementé au cours de l'année 2010/2011 pour 446 623,40 euros, mais un solde débiteur de 977,06 euros le 31 août 2011, et qu'elle avait régulièrement établi des factures sur la société Sun Water France afin de prendre en charge des frais de carte bleue, divers prélèvements (France Télécom, SFR, ASF, EDF, DIAC...) ou facturé des commissions sur ventes ; - ces relations commerciales entretenues avec des sociétés dans lesquelles il avait des intérêts, sont de nature à établir que M. [X] n'était pas un simple associé de la société Sun Water France fut-il majoritaire, mais était doté d'un véritable pouvoir de décision pour la conclusion des contrats liés à l'activité de cette société ; - enfin, M. [X], ce qu'il ne conteste pas, a représenté la société Sun Water France, en mars 2010 et en mars 2011, à l'occasion des contrôles effectués par les agents de la direction départementale de la protection des populations du Gard en vue de la vérification du respect de la réglementation applicable en matière d'information et de protection des consommateurs, ainsi que de l'application de la réglementation relative au crédit à la consommation et au démarchage à domicile. Ainsi, même s'il n'avait pas le pouvoir de faire fonctionner les comptes bancaires de la société Sun Water France, M. [X] n'en exerçait pas moins un réel pouvoir de direction ; M. [F] retient d'ailleurs, en page 37 de son rapport, que l'intéressé avait les prérogatives d'un véritable gérant en ce qu'il fixait les objectifs de vente de la société Sun Water France, encadrait les commerciaux de la société, représentait celle-ci à l'occasion des contrôles de l'administration, intervenait pour le recrutement de M. [E] comme directeur administratif et imposait à la société Sun Water France le fait de travailler avec certaines sociétés ; certes, les attestations d'anciens salariés, produites aux débats, relatent que ceux-ci avaient pour responsable M. [O] ou ne rendaient des comptes qu'à celui-ci, lequel n'était donc pas un simple gérant de paille comme il l'écrit dans un courrier adressé le 5 février 2015 au tribunal de commerce ; pour autant, les éléments d'appréciation ci-dessus analysés démontrent que M. [X] s'est également comporté comme le dirigeant de fait de la société. 4- les fautes de gestion imputables aux gérants et le lien causal avec l'insuffisance d'actif : Aux termes de l'article L. 651-2, alinéa 1, du code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ». Dans le cas présent, M. [H] ès qualités reproche aux dirigeants de droit et de fait de la société Sun Water France la tenue d'une comptabilité irrégulière, la poursuite d'une exploitation déficitaire et une gestion imprudente hors la mise en 'uvre d'un suivi de la rentabilité de l'entreprise ; il a été indiqué plus haut que M. [X], associé majoritaire au sein de la société, directement puis par l'intermédiaire de la société Groupe CD, s'était comporté comme le dirigeant de fait de celle-ci ; M. [S] a été gérant de droit de la société Sun Water France du 1er décembre 2006 au 10 mai 2010, tandis que M. [O], nommé aux fonctions de cogérant de la société aux termes d'une assemblée générale extraordinaire du 11 février 2009, a été le seul gérant de la société à compter du 10 mai 2010, date à laquelle M. [S] a cessé d'exercer ses fonctions. S'agissant de la tenue de la comptabilité au titre des exercices clos entre le 31 août 2008 et le 31 août 2011, l'expert, M. [F], a relevé que malgré les remarques répétées du cabinet expertise comptable 2AB : - alors que la société Sun Water France concluait avec sa clientèle des contrats de maintenance sur 10 ans des adoucisseurs vendus avec une garantie pièces, main-d''uvre et déplacement, dont le montant lui était réglé par le biais de contrats de crédit souscrits par les clients avant la clôture de l'exercice correspondant à la prestation restant à assurer sur les exercices suivants, il n'a été tenu aucun compte de régularisations pour produits constatés d'avance correspondant aux prestations et fournitures restant à assurer sur l'exercice suivant, inscrit au passif ; - aucune provision pour risques ou charges n'a été constatée en comptabilité, alors qu'un litige est survenu courant 2009 avec le fournisseur belge des adoucisseurs entraînant des litiges et un accroissement du coût du service après-vente ; - les opérations de clôture liées à la séparation des exercices n'ont pas été correctement réalisées, puisqu'il existe des comptes de charges et produits sur des exercices antérieurs aux dates de clôture des 31 août 2007 et 31 août 2011 ; - les factures de fournisseurs, correspondant pour l'essentiel à des entrepreneurs chargés de réaliser divers travaux (vente, installation et entretien du matériel) ne contiennent pas toutes les mentions obligatoires et ont pourtant été validées et payées sans que la gérance ne vérifie l'inscription de ces fournisseurs au registre du commerce, l'existence réelle des prestations facturées et l'existence même des conventions écrites autorisées par l'assemblée générale des associés pour celles intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés ; - un commissaire aux comptes n'a pas été désigné à l'issue de la clôture des comptes au 31 août 2009, bien que la société Sun Water France ait dépassé deux des trois seuils prévus pour la désignation d'un commissaire aux comptes (un chiffre d'affaires hors-taxes supérieur à 3,1 M€ et un effectif moyen de 50 salariés et plus) malgré l'avertissement donné par M. [G] du cabinet expertise comptable 2AB (un commissaire aux comptes n'a été désigné que tardivement en avril 2012) et il est fort probable qu'un commissaire aux comptes aurait refusé de certifier les comptes de la société dès l'exercice clos le 31 août 2009, ce qui l'aurait amené à révéler au procureur de la république l'existence de bilans infidèles et déclencher la procédure d'alerte. M. [F] a relevé d'autres anomalies, le conduisant à conclure que les comptes annuels de la société Sun Water France au titre des exercices 2008 à 2011 ne sont ni sincères, ni réguliers (compensation dans les comptes annuels de comptes débiteurs et créditeurs de nature différente, rendant illisible la réalité économique de la société aux dates de clôture ; absence de justification des comptes de stocks de marchandises ; niveau anormalement élevé des comptes de frais kilométriques en 2008 et 2011 ; présence au 31 août 2011 de comptes très significatifs de factures à établir pour 156 K€ et d'avoirs pour 733 K€ ; présence de comptes de tiers débiteurs en lien avec les gérants ou les associés ; prise en charge par la société des intérêts financiers des crédits octroyés aux particuliers ; lecture illisible des comptes de produits, les ventes étant comptabilisées tantôt dans les comptes 706 tantôt dans les comptes 707). L'ouverture de la procédure de sauvegarde de la société Sun Water France, le 9 novembre 2009, est consécutive aux difficultés rencontrées par celle-ci avec les matériels livrés par son fournisseur belge, dont les malfaçons à l'origine de nombreuses pannes ont entraîné un accroissement du coût du service après-vente, et, alors que la société bénéficiait d'un plan de sauvegarde arrêté le 27 mai 2011, un reportage, diffusé le 30 mars 2012 sur la chaîne de télévision W9, dénonçant la méthode de vente utilisée par la société Sun Water France, a généré une baisse de 300 000 euros de chiffre d'affaires, comme l'indique M. [H] dans un rapport établi le 29 juin 2012 pour expliquer les difficultés de l'entreprise, après que le tribunal de commerce de Montpellier eut, par jugement du 18 juin 2012, prononcé la résolution du plan et ouvert une procédure de liquidation judiciaire. Au cours des exercices clos les 31 août 2009, 31 août 2010 et 31 août 2011, le chiffre d'affaires net de la société Sun Water France a progressé de manière significative (4,04 M€ 5,79 M€ 8,46 M€), mais son résultat d'exploitation, négatif en 2009 (-100 K€), faible en 2010 (+21 K€), n'a pas connu en 2011 une augmentation en adéquation avec l'évolution de son chiffre d'affaires (+296 K€), le résultat net passant de -44 K€ en 2009 à 132 K€ en 2010 et à seulement 60 K€ en 2011 ; dans son rapport d'expertise, M. [F] a mis en évidence une gestion hasardeuse de la part des dirigeants de la société Sun Water France, qui se sont avérés incapables de maîtriser les coûts générés par les méthodes de commercialisation mises en 'uvre et qui n'ont pas doté l'entreprise de la trésorerie suffisante pour permettre à celle-ci de faire face aux difficultés rencontrées ; il a exposé comme suit les causes des difficultés de l'entreprise : La société Sun Water France commercialisait des adoucisseurs au moyen d'une pratique particulière : elle annonçait procéder à un tirage au sort des bulletins de participation remplis par des chalands dans des centres commerciaux. Les clients gagnaient tous un adoucisseur à 1 euro. Ils étaient ensuite contactés après avoir rempli un bulletin de participation et un commercial se rendait chez eux. Il convenait alors de souscrire un contrat d'entretien sur 10 ans pour 3 K€ environ et généralement, le client s'en acquittait au moyen d'un prêt à la consommation auprès d'un organisme conseillé par Sun Water France. De nombreux salariés prestataires se sont accumulés au cours de tout le processus de vente : ' personnes chargées de l'organisation des stands dans les centres commerciaux, ' animatrices de stands dans la France entière, ' vendeurs chargés de se déplacer chez les particuliers, ' poseurs, ' personnes chargées d'organiser les rendez-vous clients pour la vente, puis pour la pose, puis pour le service après-vente, ' administratifs chargés de gérer les emprunts destinés à financer les matériels, ' administratifs chargés de rédiger les factures clients, ' encadrants divers en matière comptable, financière, technique... L'ensemble des coûts générés par cette organisation n'a jamais été maîtrisé par la direction de l'entreprise, tournée essentiellement vers le développement commercial et la satisfaction des clients, en ignorant à la fois l'analyse de la rentabilité réelle de toutes ces opérations et les règles inhérentes à la vie d'une société en matière juridique et comptable. L'augmentation exponentielle du chiffre d'affaires permettait de faire face aux coûts de fonctionnement croissants mais cela générait une « fuite en avant » au point que la société a compté plus de 15 000 clients et plus de 90 salariés. La trésorerie était d'un niveau relativement faible eu égard au chiffre d'affaires réalisé et aux encaissements intervenant quasi immédiatement après la vente. On peut s'en étonner compte tenu du délai de règlement des fournisseurs. Cette situation provient généralement de la réalisation de pertes qui n'auraient pas été constatées en comptabilité dans notre cas. Ainsi la trésorerie nette a été la suivante d'après les bilans : En K€ 31/08/2007 31/08/2008 31/08/2009 31/08/2010 31/08/2011 Disponibilités 108 85 0 120 215 Dettes financières 94 177 398 198 159 Trésorerie nette 14 -92 -398 -78 92 Cette trésorerie plutôt tendu n'a pas permis de faire face aux problèmes apparus au niveau des matériels livrés par le fournisseur belge (la fabrication aurait été réalisée en Chine). Les malfaçons auraient entraîné de nombreuses pannes chez les clients et le coût des interventions de service après-vente aurait explosé. M. [O] aurait trouvé un nouveau fournisseur mais compte tenu de la recrudescence du coût du SAV, « la société a sollicité la mesure de sauvegarde ». Le 30 mars 2012, un reportage retransmis sur la chaîne de télévision W9 aurait dénoncé explicitement la méthode de vente utilisée par la société Sun Water France et une chute brutale du chiffre d'affaires aurait contraint M. [O] a sollicité la liquidation judiciaire de la société, faute de trésorerie. (') Abstraction faite des conclusions dubitatives de l'expert quant à la poursuite d'une exploitation déficitaire, que caractériserait le niveau relativement faible de la trésorerie, il n'en demeure pas moins que les dirigeants de la société Sun Water France ont élaboré et poursuivi des techniques de vente aux particuliers permettant de dégager immédiatement un chiffre d'affaires conséquent, mais sans réellement maîtriser l'évolution des coûts de la commercialisation des adoucisseurs vendus et de leur maintenance pendant 10 ans, à défaut d'avoir mis en place un contrôle de gestion permettant d'apprécier la rentabilité de l'entreprise, et n'ont pas veillé à doter la société d'une trésorerie suffisante pour permettre de faire face aux difficultés financières prévisibles liées à la fourniture d'appareils défectueux et à la contestation de ses méthodes de vente, que traduit en particulier les enquêtes réalisées, sur plaintes de consommateurs, par la direction départementale de la protection des populations du Gard notamment en mars 2010 et le reportage diffusé en mars 2012 sur une chaîne de télévision nationale à une heure de grande écoute. Il résulte du courrier, que M. [O] a adressé le 30 mars 2013 à l'expert, que le client potentiel, s'il avait la possibilité de commander un adoucisseur facturé 3000 euros, pouvait également opter pour la commande d'un pack « traitement de l'eau » 10 ans comprenant les consommables nécessaires à l'entretien de l'appareil pendant cette durée de 10 ans pour un coût de 2599 euros, l'adoucisseur lui étant alors vendu au prix de 1 euro, que la maintenance lui était offerte pendant cette durée, qui consistait à changer les filtres et à mettre un désinfectant dans le bac à sel, et que le coût des visites annuelles de maintenance était subventionné par les marges sur les ventes additionnelles réalisées par les techniciens dédiés à cette activité (vente d'osmoseurs, de purificateurs, de lampes UV, de sel...) ; la société Sun Water France percevait ainsi immédiatement le coût du « pack 10 ans » et de l'adoucisseur financé au moyen d'un crédit à la consommation souscrit par le client auprès de la société Financo, son partenaire financier, mais cette technique de vente conduisait nécessairement les dirigeants, pour couvrir les frais de fonctionnement de l'organisation mise en place, y compris ceux afférents à la maintenance des adoucisseurs pendant 10 ans, à développer le chiffre d'affaires, lequel a pratiquement doublé de 2009 à 2011, sans que l'entreprise ait été dotée d'un véritable contrôle de gestion et d'une trésorerie suffisante pour pallier les risques éventuels. La société Sun Water France a d'ailleurs été amenée à modifier sa méthode commerciale à la demande de la DDPP, qui lui reprochait de laisser croire aux consommateurs qu'ils avaient gagné l'installation d'un adoucisseur d'eau pour 1 euro, alors qu'en réalité, ils devaient acquérir un adoucisseur et un pack de consommables, ce qui constituait, d'après l'administration, une pratique commerciale trompeuse prohibée par l'article L. 121-1 I 2° du code de la consommation ; il est à cet égard produit aux débats un courrier de M. [O] du 18 avril 2011, adressée au responsable du contrôle, informant celui-ci des diverses modifications apportées (offre préalable de crédit daté du jour de la signature par le consommateur ; mise en place d'un nouveau coupon de sélection comportant la signature du client au bas des conditions générales de vente ; établissement d'une attestation de passage destinée aux futurs clients indiquant qu'il ne s'agit ni d'un tirage au sort, ni d'une loterie). Eu égard aux techniques particulières de vente développées au sein de la société Sun Water France, dont les caractéristiques ont été rappelées ci-avant, les dirigeants de celle-ci ont développé une politique de gestion imprudente en ne mettant pas en place un véritable contrôle de gestion leur permettant d'apprécier la rentabilité de l'entreprise et en ne dotant pas celle-ci d'une trésorerie suffisante pour faire face aux difficultés prévisibles que l'entretien des adoucisseurs vendus sur 10 ans, le règlement des litiges avec les clients ou la critique médiatisée de sa méthode commerciale étaient susceptibles de générer ; cette gestion hasardeuse et qui s'est poursuivie dans le temps, caractérise une faute de la part des dirigeants, qui a été aggravée par le fait que la comptabilité de la société n'a pas été tenue, malgré les avertissements répétés du cabinet d'expertise comptable 2AB, de manière régulière et sincère, et n'a donc pas permis aux dirigeants d'apprécier à leur juste mesure la réalité économique de l'entreprise et sa rentabilité ; elles sont exclusives de simples négligences de leur part. M. [X], gérant de fait, et M. [O], gérant de droit, présents au cours des trois exercices comptables considérés, de 2009 à 2011, doivent se voir imputer, de façon indivisible, les fautes retenues tant en ce qui concerne la conduite d'une gestion imprudente que la tenue d'une comptabilité irrégulière et insincère ; M. [S], qui a cessé d'être co-gérant de la société Sun Water France à la date du 10 mai 2010, doit également se voir imputer les mêmes fautes de gestion, mais en tenant compte de la durée moindre de ses fonctions ; ces fautes de gestion, qui ont conduit à fragiliser l'entreprise, qui n'a pas été en mesure de surmonter les difficultés économiques rencontrées d'abord en 2009 puis en 2012, ont directement contribué, du moins pour partie, à l'insuffisance d'actif observée dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire, retenue à hauteur de la somme de 1 112 485,97 euros, sachant qu'une partie du passif privilégié est constitué, pour 808 854 euros, des avances consenties par le CGEA de Toulouse ; en l'état des éléments, dont elle dispose, la cour est ainsi en mesure de fixer à la somme de 600 000 euros la part de l'insuffisance d'actif imputable à MM. [X] et [O] à laquelle ils seront tenus solidairement avec M. [S], également solidairement, mais dans la limite, en ce qui concerne celui-ci, de la seule somme de 400 000 euros ; le jugement entrepris doit dès lors être réformé, mais seulement quant au montant de l'insuffisance d'actif mis à la charge des dirigeants de la société Sun Water France. 5- les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile : Eu égard à la solution donnée au règlement du litige en cause d'appel, MM. [X] et [O] doivent être condamnés avec la même solidarité aux dépens, ainsi qu'à payer à M. [H], pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Sun Water France, la somme de 2000 euros au titre des frais que celui-ci a dus exposer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, Statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire, Réforme le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 8 novembre 2016 mais seulement quant au montant de l'insuffisance d'actif mis à la charge des dirigeants de la société Sun Water France, Statuant à nouveau de ce chef, Condamne solidairement [T] [X] et [A] [O] à payer à M. [H], pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Sun Water France, la somme de 600 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif que la liquidation judiciaire de la société a fait apparaître, sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce, solidairement avec [J] [S] dans la limite, en ce qui le concerne, de la seule somme de 400 000 euros, Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions, Condamne, avec la même solidarité, MM. [X] et [O] aux dépens d'appel, ainsi qu'à payer à M. [H] ès qualités la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les dépens d'appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même code, Le greffier, Le président, J.LP.