Cour d'appel, 12 septembre 2023. 21/00805

12 SEPTEMBRE 2023 Arrêt n° ChR/NB/NS Dossier N° RG 21/00805 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FSMR S.A.S. LABCATAL / [R] [K], S.E.L.A.R.L. DE BOIS [T] en qualité de liquidateur judiciaire de la SA INFORMEX, Association UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont ferrand, décision attaquée en date du 18 mars 2021, enregistrée sous le n° f19/00339 Arrêt rendu ce DOUZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de : M. Christophe RUIN, Président Mme Sophie NOIR, Conseiller Mme Clémence CIROTTE, Conseiller En présence de Mme Séverine BOUDRY greffier lors des débats et de Mme Nadia BELAROUI greffier lors du prononcé ENTRE : S.A.S. LABCATAL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 9] [Adresse 9] [Localité 7] Représentée par Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me François-xavier PENIN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant APPELANTE ET : Mme [R] [K] [Adresse 8] [Localité 3] Représentée par Me Isabelle VERDEAUX-KERNEIS de l'AARPI JURIS LITEM AARPI, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND S.E.L.A.R.L. DE BOIS [T] en qualité de liquidateur judiciaire de la SA INFORMEX [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Dorian TRESPEUX de la SELAS ALLIES AVOCATS, avocat au barreau de MONTLUCON, avocat constitué, substitué par Me Isabelle ROY-MAHIEU de la SCP SCP PIERREPONT & ROY-MAHIEU, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant Association UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST représentée par sa Directrice Nationale, Madame [B] [X], domiciliée en cette qualité [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me Emilie PANEFIEU, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND INTIMEES M. RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu, M. RUIN, Président en son rapport, à l'audience publique du 30 mai 2023, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Madame [R] [K], née le 12 août 1977, a été embauchée par la SA INFORMEX à compter du 27 août 2001, selon contrat de travail à durée indéterminée, à temps complet, en qualité de visiteuse médicale. La convention collective applicable à la relation contractuelle est celle de l'Industrie Pharmaceutique. Au dernier état de la relation contractuelle, Madame [R] [K] occupait un poste de visiteur médical (groupe 5 niveau B / salaire mensuel brut de 2.125 euros + prime d'ancienneté de 254,78 euros = 2.379,78 euros). Par courrier daté du 17 mai 2016, signé par Madame [LR] [UZ] en qualité de DRH de la société INFORMEX, Madame [R] [K] a été informée par la société INFORMEX de son placement en activité partielle à compter du même jour (suspension du contrat de travail). Ce placement en activité partielle a pris fin le 16 novembre 2016. Par courrier daté du 5 septembre 2016, la société LABCATAL (représentée par Madame [I] [NN]) a notifié à la société INFORMEX la rupture définitive du contrat de prestations de promotion médicale et de tous leurs liens contractuels. La société INFORMEX a cessé toute activité à compter de la notification de cette décision de résiliation unilatérale. Les 19 et 28 octobre 2016, les représentants du personnel de la société INFORMEX ont été réunis pour consultation sur le projet de licenciement collectif pour motif économique des 39 salariés (intégralité du personnel) de l'entreprise. Par courrier daté du 31 octobre 2016, signé par Monsieur [VJ] [FF] en qualité de président, la société INFORMEX a indiqué à Madame [R] [K] qu'elle envisageait de la licencier pour motif économique, étant contrainte de cesser définitivement son activité vu la rupture des liens contractuels avec la société LABCATAL, sans avoir trouvé de reclassement pour ses salariés. Par ce même courrier, la salariée était informée d'une proposition de contrat de sécurisation professionnelle (CSP), avec un dossier joint, le délai d'acceptation expirant le 24 novembre 2016. Par courrier daté du 9 novembre 2016, Madame [R] [K] a indiqué à la société INFORMEX qu'elle refusait d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle. Par courrier recommandé daté du 25 novembre 2016, signé par Monsieur [VJ] [FF] en qualité de président, la SA INFORMEX a notifié à Madame [K] son licenciement pour motif économique, une période de préavis de 3 mois à compter de la date de présentation de la lettre de licenciement, avec dispense d'exécution et versement d'une indemnité compensatrice de préavis. Selon les documents de fin de contrat de travail établis par l'employeur, Madame [R] [K] a été employée par la société INFORMEX du 27 août 2001 au 27 février 2017 en qualité de 'visiteur médical'. Le 18 mai 2017, Madame [R] [K] a saisi le conseil des prud'hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir juger son licenciement nul et condamner les sociétés INFORMEX et LABCATAL, en qualité de co-employeurs, à lui verser une somme de 50.000 euros au titre de l'indemnité prévue par l'article L. 1235-10 du code du travail, et une somme de 10.000 euros au titre de l'indemnité prévue par l'article L. 1235-12 du code du travail. La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a été fixée au 28 juin 2017 et comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement. Le 10 août 2017, la SA INFORMEX a déclaré la cessation de ses paiements au greffe du tribunal de commerce de Nanterre et a demandé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. Le 30 août 2017, la société INFORMEX était placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de NANTERRE. La SELARL DE BOIS-[T], en la personne de Maître [N] [T], a été nommée liquidateur judiciaire. La procédure de liquidation judiciaire n'a pas été étendue à la société LABCATAL. Le 31 mai 2018, le conseil de prud'hommes a radié l'affaire. L'affaire a été réinscrite sur demande de Madame [R] [K] le 18 juin 2019. Par jugement rendu contradictoirement le 18 mars 2021 (audience du 12 novembre 2020), le conseil des prud'hommes de CLERMONT-FERRAND a : - dit et jugé que la demande de Madame [R] [K] est recevable et bien fondée ; - dit et jugé que Madame [R] [K] était la salariée de la société INFORMEX mais que la SA INFORMEX et la SA LABCATAL avaient la qualité de co-employeurs de Madame [R] [K] ; - constaté que la société INFORMEX a fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 30 août 2017 ; - constaté que les règles de licenciement collectif notamment la mise en 'uvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi n'ont pas été respectées ; - dit et jugé que le licenciement pour motif économique notifié à Madame [R] [K] en date du 25 novembre 2016 est frappé de nullité ; - condamné, en conséquence, la SA LABCATAL, société in bonis, à payer et porter à Madame [R] [K], les sommes de : - 29.316 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, - 2.443,48 euros à titre d'indemnité pour défaut de consultation des représentants du personnel, - 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; - débouté Madame [R] [K] de ses autres demandes ; - ordonné le remboursement par la société LABCATAL à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Madame [K] du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement dans la limite de six mois d'indemnité de chômage ; - mis l'UNEDIC AGS/CGEA D'IDF OUEST hors de cause; - débouté la société LABCATAL de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamné la société LABCATAL aux entiers dépens. La S.A LABCATAL a interjeté appel de ce jugement le 8 avril 2021. L'affaire a été fixée à l'audience du 30 mai 2023 de la chambre sociale de la cour d'appel de Riom. Vu les conclusions notifiées à la cour le 15 septembre 2021 par l'UNEDIC, délégation AGS, CGEA D'ÎLE-DE-FRANCE OUEST, Vu les conclusions notifiées à la cour le 16 septembre 2022 par la SELARL DE BOIS [T], en qualité de liquidateur judiciaire de la société INFORMEX, Vu les conclusions notifiées à la cour le 24 avril 2023 par Madame [R] [K], Vu les conclusions notifiées à la cour le 26 avril 2023 par la SAS LABCATAL, Vu l'ordonnance de clôture rendue le 2 mai 2023. PRÉTENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières écritures, la société LABCATAL conclut à l'infirmation du jugement et demande à la cour de : - déclarer Madame [R] [K] irrecevable ; - dire Madame [K] mal fondée en toutes ses demandes ; - se déclarer incompétente pour statuer sur sa responsabilité extracontractuelle En conséquence, - débouter Madame [K] de l'intégralité de ses demandes ; Statuant à nouveau, - déclarer Madame [K] irrecevable ; - dire Madame [K] mal fondé en toutes ses demandes ; En conséquence de, - déclarer mal fondé l'appel incident formé par Madame [K] et l'en débouter ; - débouter Madame [K] de l'intégralité de ses demandes ; En tout état de cause, ; - condamner Madame [K] à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamner Madame [K] aux entiers dépens. La société LABCATAL demande à la cour de débouter Madame [K] de ses demandes en raison de l'absence d'une situation de co-emploi avec la société INFORMEX, que ce soit au titre de l'immixtion ou d'un lien de subordination avec la salariée de la société INFORMEX. La société LABCATAL invoque l'absence de liens capitalistiques et d'un groupe de sociétés. Elle expose que si les époux [NN]-[FF] détenaient des actions dans les deux sociétés, ils n'étaient pas majoritaires au sein de la société LABCATAL de sorte qu'elle n'était pas contrôlée par eux. Si la notion de groupe a pu être employée, la société assure qu'il ne s'agit que d'un groupe informel et non pas d'un groupe en son sens juridique. Elle rappelle qu'elle n'était pas partie dans la procédure engagée devant le Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise, de sorte que la décision retenant le co-emploi lui est inopposable. Elle conteste toute confusion d'intérêts, d'activités et de direction mais reconnaît une communauté d'intérêts entre les deux sociétés, de sorte que la société INFORMEX n'aurait en aucun cas perdu son autonomie. Aucun lien de subordination ne pourrait être retenu entre la société LABCATAL et Madame [R] [K], la société LABCATAL n'ayant pas de pouvoir de contrôle, de direction ni de sanction sur les salariés de la société INFORMEX. La société LABCATAL relève que la réglementation applicable en matière pharmaceutique et de promotion médicale imposait ses interventions dans le contrôle de la visite médicale effectuée par la société INFORMEX, réglementation connue de Madame [K]. La société LABCATAL demande à la cour de rejeter la demande subsidiaire formée par Madame [K] visant à voir engager sa responsabilité contractuelle. Elle relève l'incompétence de la juridiction prud'homale en la matière. A titre subsidiaire, elle invoque l'absence de faute ou de légèreté blâmable de sa part, rappelant que la rupture du contrat de travail de Madame [K] pouvait être légitime au regard de la situation de la société INFORMEX. Elle expose qu'en raison de la suspicion d'actes de malveillance émise par l'Agence Nationale de Sécurité du Médicament et du Produit de Santé, sa production a dû être suspendue, de sorte qu'elle ne pouvait plus honorer son contrat avec la société INFORMEX, situation qui a conduit à son placement en liquidation judiciaire. Dans ses dernières écritures, Madame [R] [K] demande à la cour de : - la juger recevable et bien fondée en son action ; - juger la présente décision commune et opposable à l'AGS CGEA d'ORLÉANS ; - débouter la SELARL DE BOIS D'[T], et la SA LABCATAL de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; A titre principal, - confirmer le jugement prud'homal du 18 mars 2021 en ce qu'il a jugé que la SA LABCATAL et la SA INFORMEX avaient la qualité de co-employeurs ; - confirmer le jugement prud'homal du 18 mars 2021 en ce qu'il a jugé que les règles du licenciement collectif, notamment la mise en 'uvre d'un Plan de Sauvegarde de l'Emploi, n'ont pas été respectées, et que les procédures de consultation des représentants du personnel n'ont pas été respectées ; - confirmer le jugement prud'homal du 18 mars 2021 en ce qu'il a jugé que le licenciement pour motif économique en date du 25 novembre 2016 est frappé de nullité ; - l'infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau, Au titre de la solidarité des co-employeurs : - condamner la SA LABCATAL à lui payer et porter la somme de 50.000 euros en réparation du licenciement nul, et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ; - fixer sa créance à l'encontre de la société INFORMEX à la somme de 50.000 euros en réparation du licenciement nul, et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ; - condamner la SA LABCATAL à lui payer et porter la somme de 10.000 euros au titre de l'indemnité prévue par l'article L.1235-12 du Code du travail ; - fixer sa créance à l'encontre de la société INFORMEX à la somme de 10.000 euros à titre de l'indemnité prévue à l'article L.1235-12 du Code du travail ; A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où, par extraordinaire, la Cour écarterait d'une situation de co-emploi : Concernant la SELARL DE BOIS D'[T], es qualité de liquidateur de la société INFORMEX : - juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - fixer sa créance à l'encontre de la société INFORMEX à la somme de 50.000 euros ; Concernant la société LABCATAL : - vu l'article 1240 du code civil, condamner la S.A LABCATAL au paiement de la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts ; En toute hypothèse, - indiquer le salaire de référence en application de l'article R.1454-28 du Code du travail ; - ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour du licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnité de chômage par salarié intéressé ; - confirmer la décision de première instance lui ayant alloué 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamner la SA LABCATAL et la SELARL DE BOIS D'[T], en qualité de liquidateur judiciaire de la société INFORMEX à lui payer, chacune, la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d'appel ; - les condamner aux entiers dépens. Madame [R] [K] expose que le conseil de prud'hommes a, à bon droit, reconnu la situation de co-emploi avérée des sociétés LABCATAL et INFORMEX à son égard, situation résultant, d'une part, de l'immixtion permanente de la société LABCATAL dans la gestion économique et sociale de la société INFORMEX et la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière, et d'autre part, de l'existence d'un lien de subordination individuel entre les salariés de la société INFORMEX, dont elle-même, et la société LABCATAL. Madame [K] soutient que la situation de co-emploi est caractérisée, au regard d'abord de l'immixtion permanente de la société LABCATAL dans la société INFORMEX, lui faisant perdre totalement son autonomie. Elle relève l'identité de dirigeants entre les deux sociétés ainsi que les conventions de gestions de relations conclues entre elles, prévoyant une mono-clientèle pour la société INFORMEX, qui avait interdiction de fournir une prestation à une autre société et qui menait donc sa politique dans l'intérêt unique de la société LABCATAL. Elle rappelle en outre qu'une telle situation a été retenue par l'inspection du travail et par le juge administratif. Madame [K] invoque également son lien de subordination avec la société LABCATAL qui gérait l'ensemble des salariés de la société INFORMEX, ses cadres ayant une autorité directe sur ces derniers, puisqu'ils leur fournissaient leurs outils de travail et disposaient même d'un pouvoir disciplinaire à leur encontre. Elle relève également la permutabilité permanente des salariés de deux sociétés. Elle rappelle les sociétés INFORMEX et LABCATAL avaient expressément reconnu faire partie du même groupe, peu important que la situation de groupe en l'espèce ne corresponde à la définition légale. Madame [K] indique à la cour que la situation de co-emploi a été confirmée par la Cour d'appel de Montpellier, dans une affaire similaire engagée par un autre salarié de la société INFORMEX. Madame [R] [K] soutient en conséquence, dès lors que les règles inhérentes au licenciement économique, parmi lesquelles l'obligation de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ainsi que l'information et la consultation des représentants du personnel dans les conditions fixées par les articles L. 1233-28 et suivants du code du travail, n'ont pas été respectées, alors que la société INFORMEX comptait 39 salariés mais que la société LABCATAL en comptait plus de 50, la nullité de son licenciement, avec toutes conséquences de droit. Subsidiairement, à supposer que la société LABCATAL ne puisse être considérée comme co-employeur, Madame [R] [K] fait valoir que le licenciement serait néanmoins dépourvu de cause réelle et sérieuse, compte tenu du manquement à l'obligation de reclassement et de l'absence de motif économique attaché à son licenciement. En outre, à titre subsidiaire, visant l'article 1240 du Code Civil, Madame [R] [K] invoque la responsabilité extracontractuelle et délictuelle de la société LABCATAL dans sa perte d'emploi. Elle soutient que le comportement fautif de la société LABCATAL, unique client de la société INFORMEX et société soeur de cette dernière, a placé la société INFORMEX dans une situation telle qu'elle s'est trouvée contrainte de cesser ses activités, de licencier l'ensemble de son personnel et de se déclarer en cessation de paiement ayant abouti à sa liquidation judiciaire. Madame [R] [K] s'estime fondée à obtenir réparation du préjudice causé par la faute et la légèreté blâmable de la société LABCATAL, même si cette société n'est pas reconnue comme son employeur. Elle relève que l'exception d'incompétence est irrecevable en application des articles 74 et 75 du Code de procédure civile, faute d'avoir été soulevée in limine litis par les sociétés LABCATAL et le liquidateur judiciaire de la société INFORMEX, et d'indiquer devant quelle juridiction l'affaire devrait, selon elles, être portée. Au surplus, la société LABCATAL s'appuie sur un arrêt du 13 juin 2018, où la compétence du conseil de prud'hommes est en effet exclue, car les salariés n'avaient pas soutenu l'existence d'une situation de co emploi. Madame [K] indique se trouver dans un cas totalement différent puisque contrairement aux salariés concernés par l'espèce du 13 juin 2018, elle soutient à titre principal l'existence d'une situation de co-emploi et que le juge prud'homal est compétent à partir du moment où le salarié a invoqué le co-emploi entre les deux sociétés. Madame [K] demande en conséquence la réparation par la société LABCATAL du préjudice lié à sa perte de chance de conserver son emploi. Dans ses dernières écritures, la SELARL DE BOIS [T], en qualité de liquidateur judiciaire de la société INFORMEX, conclut à l'infirmation du jugement et demande à la cour de : - débouter Madame [K] de l'intégralité de ses demandes ; A titre infiniment subsidiaire, - rendre le jugement à intervenir opposable à l'AGS CGEA. La SELARL DE BOIS [T], en qualité de liquidateur judiciaire de la société INFORMEX, demande à la cour de débouter Madame [K] de l'intégralité de ses demandes. Le liquidateur soutient que le licenciement pour motif économique de Madame [K] est fondé sur une cause réelle et sérieuse alors que la société INFORMEX a cessé toute activité sans qu'il puisse être reproché à l'employeur une faute ou légèreté blâmable. La société INFORMEX n'a pas été victime d'une décision brutale de changement de partenaire commercial de la part de son unique client, la société LABCATAL, elle a subi un mécanisme de relance d'un processus de fabrication extrêmement sécurisé et long qui appauvri son client et a empêché la poursuite du contrat de prestation de service. Après avoir attendu six mois que son client exclusif, la société LABCATAL retrouve le droit de mettre ses productions sur le marché, le contrat liant les deux sociétés a été rompu de sorte que la société INFORMEX n'avait plus d'activité, tel que l'a relevé le Ministre du Travail. La société INFORMEX n'a pas repris d'activité après la perte de son unique client mais, en tout état de cause, elle n'aurait survécu même avec la perception d'un préavis ou d'une indemnisation qui aurait été judiciairement calculée non pas sur le montant forfaitaire du contrat de prestations mais sur la perte de marge brute sur coût variable de la société INFORMEX si elle se trouvait in bonis, ce qui n'était pas le cas. La transaction n'est pas la preuve d'une faute de gestion mais la preuve que la décision de cessation d'activité ne peut être discutée aux dirigeants car même en conflictualisant une absence de préavis de rupture sur le contrat de promotion médicale il n'y aurait pas eu d'autre issue. La société INFORMEX n'a pas fait preuve d'une quelconque légèreté blâmable, puisqu'elle a pris toutes les mesures pour que ses salariés conservent leur rémunération pendant cette période, en cherchant notamment de nouveaux clients. La société INFORMEX a respecté son obligation de reclassement, tel qu'en atteste l'inspection du travail, en l'absence possibilité de reclassement interne vu l'absence de groupe, mais en recherchant des solutions de reclassement externe, auprès de la société LABCATAL notamment. La SELARL DE BOIS [T], en qualité de liquidateur judiciaire de la société INFORMEX, soutient qu'il n'y avait pas de situation de co-emploi, reprenant les arguments développés par la société LABCATAL, notamment l'absence de groupe et d'immixtion anormale. S'agissant de l'éventuelle responsabilité civile de la société LABCATAL, le liquidateur relève que le juge prud'homal n'a aucune compétence pour statuer sur un litige relatif à la responsabilité délictuelle d'une société qui serait engagée par une personne qui ne serait pas sa salariée. Dans ses dernières écritures, l'UNEDIC, délégation AGS, CGEA D'ILE-DE-FRANCE OUEST, demande à la cour de : A titre principal, - confirmer le jugement du 18 mars 2021 rendu par le conseil des prud'hommes de CLERMONT-FERRAND ; Se faisant, - débouter Madame [R] [K] de ses demandes plus amples ou contraires ; A titre subsidiaire, si la Cour devait réformer le jugement de première instance, Statuer ce que de droit s'agissant de la demande de reconnaissance d'une situation de co-emploi ; Si une situation de co-emploi était retenue ; - la mettre hors de cause en application de l'article L.3253-20 du Code du travail et pour les condamnations qui pourraient être prononcées à l'encontre de la SA LABCATAL ; Si une situation de co-emploi était exclue ; - débouter Madame [R] [K] de sa demande de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - débouter Madame [R] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En tout état de cause, - la mettre hors de cause s'agissant de la responsabilité délictuelle soulevée et des conséquences indemnitaires ; - dire et juger que sa garantir est exclue s'agissant de la demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - débouter Madame [R] [K] de l'intégralité de ses fins, demandes et conclusions ; A titre infiniment subsidiaire, - déclarer l'arrêt à intervenir opposable à son encontre, en qualité de gestionnaire de l'AGS, dans les limites prévues aux articles L.3253-1 et suivants (article L.3253-8), D.3253-5 du Code du travail et du décret n°2003-684 du 24 juillet 2003 ; - dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, au plafond défini à l'article D.5353-5 du Code du travail ; - dire et juger que les limites de leur garantie sont applicables ; - dire et juger que l'arrêt à intervenir ne saurait prononcer une quelconque condamnation à leur encontre ; - dire et juger que l'AGS devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-1 et suivants du Code du travail (article L.3253-8 du Code du travail) que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-1 et suivants du Code du travail (article L.3253-8 du Code du travail) ; - dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire ; - dire et juger que le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux (articles L.622-28 et suivants du Code de commerce). L'UNEDIC, délégation AGS, CGEA D'ILE-DE-FRANCE OUEST, s'en remet à l'appréciation de la cour s'agissant de la situation de co-emploi, mais tient à rappeler les conséquences juridiques selon la solution retenue. Si la Cour devait confirmer et reconnaître l'existence d'un co-emploi entre les sociétés INFORMEX et LABCATAL, il conviendra de prendre en compte le fait que la société INFORMEX a fait l'objet d'une procédure collective. Madame [K] sollicite une condamnation/fixation solidaire des deux sociétés. Or, l'AGS ne peut que solliciter sa mise hors de cause. En effet, en application de l'article L.3253-20 alinéa 1er du Code du Travail, la garantie de l'AGS est toujours subsidiaire et il appartient à la société qui sollicite l'intervention de l'AGS de démontrer qu'elle ne dispose plus des fonds nécessaires pour effectuer les règlements résultant d'un contrat de travail. Dans le cadre de la reconnaissance d'un co-emploi, il convient donc de démontrer que l'un et l'autre des co-employeurs ne sont pas en mesure de régler les créances salariales impayées pour que la garantie du concluant intervienne. S'il est incontestable que la société INFORMEX est placée en procédure collective et ne dispose pas des fonds, la situation de la société LABCATAL est totalement différente puisqu'elle ne fait pas l'objet d'une procédure collective, elle est donc in bonis et en mesure de procéder au règlement des créances qui pourraient être mise à sa charge. En outre, l'AGS intervient lorsqu'une procédure collective a été ouverte, ce qui n'est pas le cas pour la société LABCATAL. Pour cette raison, la Cour ne pourra que confirmer le jugement de première instance. En effet, si le concluant n'était pas mis hors de cause, ceci reviendrait à contraindre l'AGS à effectuer un règlement pour une société in bonis, et ce en totale contradiction avec les dispositions légales. Si la situation de co-emploi était écartée par la cour, l'UNEDIC, délégation AGS, CGEA D'ILE-DE-FRANCE OUEST, soutient que le licenciement économique était bien fondé au regard de la situation de la société INFORMEX et du jugement de liquidation judiciaire du tribunal de commerce. Elle fait valoir que l'employeur a respecté l'obligation de reclassement vu l'absence de co-emploi. Elle relève que si l'autorisation du licenciement a été annulée par la juridiction administrative, c'est uniquement parce que la situation de co-emploi a été retenue par cette juridiction. S'agissant de la demande formée par Madame [K] visant à voir engager la responsabilité délictuelle de la société LABCATAL, l'UNEDIC soutient que la garantie de l'AGS est exclue dans une telle hypothèse. Pour le surplus, l'UNEDIC, délégation AGS, CGEA D'ILE-DE-FRANCE OUEST, demande à voir rappeler les conditions et limites de la garantie de l'AGS. Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées. MOTIFS La SA INFORMEX (RCS NANTERRE 305 007 411), dont le siège social est situé à [Localité 6] (92), est une société ayant pour activité la diffusion médicale et la promotion de produits pharmaceutiques auprès des médecins de ville, activité réalisée notamment par des visiteurs médicaux. La SAS LABCATAL, dont le siège social est situé à [Localité 7] (RCS CANNES 542 021 233), a pour activité la fabrication et l'exploitation de produits et activités pharmaceutiques, d'hygiène et similaires. À compter du 1er octobre 1976, la société LABCATAL et la société INFORMEX étaient liées par un contrat de prestations de services (promotion médicale). Dans ce cadre, la société INFORMEX assurait la présentation exclusive des produits de la société LABCATAL auprès du corps médical, notamment par l'intermédiaire d'un réseau de visiteurs médicaux. Le 1er octobre 2002, les deux entreprises (la société LABCATAL étant représentée par Madame [I] [NN]-[J], la société INFORMEX étant représentée par Madame [Z] [NN]-[FF]) ont signé un nouvel accord cadre prévoyant que la société LABCATAL confie à la société INFORMEX, de façon exclusive sur tout le territoire français, la présentation auprès du corps médical de l'ensemble de ses spécialités à base d'oligo-éléments (gamme OLIGOSOL), ainsi que du NEUROLITHIUM, de la gamme dermatologie et de la gamme nutrition (puis également cosmétologie), à l'exclusion de toute autre production, moyenne une commission sur le chiffre d'affaires HT réalisé (taux de 5, 3, 2 et % selon les tranches). Le 2 janvier 2007, les deux entreprises (la société LABCATAL étant représentée par Madame [I] [NN]-[J], la société INFORMEX étant représentée par Monsieur [VJ] [FF]) ont signé une 'convention d'assistance en matière d'encadrement, de fonctionnement administratif, de gestion administrative et comptable, et de paie'. Cette convention prévoit que la société LABCATAL, moyennant une rémunération, mettra à la disposition de la société INFORMEX (disposant déjà d'une équipe de 37 visiteurs médicaux) du personnel d'encadrement pour le management du réseau des visiteurs médicaux ainsi que des assistantes/secrétaires, fournira une prestation d'assistance en matière de gestion administrative, assurera la gestion de la paie du personnel de la société INFORMEX par mise à disposition d'un collaborateur, assurera la tenue de la comptabilité de la société INFORMEX par mise à disposition d'un collaborateur, fournira une assistance à la société INFORMEX dans les domaines administratifs, comptables, de gestion, en matière financière, en matière juridique et fiscale et ce, en mettant à disposition des 'intervenants qualifiés'. En échange, la société INFORMEX s'engage à fournir à la société LABCATAL tous les documents, informations, renseignements et assistance nécessaires. La convention est d'application immédiate pour une durée indéterminée. Il est stipulé que les deux sociétés demeurent indépendantes et que la société LABCATAL ne saurait voir sa responsabilité engagée dans le cadre de l'exécution de sa mission. Le 2 janvier 2008, les deux entreprises (la société LABCATAL étant représentée par Madame [I] [NN]-[J], la société INFORMEX étant représentée par Monsieur [VJ] [FF]) ont signé un accord prévoyant l'augmentation de la rémunération du prestataire, le donneur d'ordre convenant que le chiffre d'affaires réalisé a connu une baisse sensible du fait du déremboursement au 1er mars 2006 des six derniers produits OLIGOSOL qui étaient encore remboursés par la sécurité sociale. Le 2 avril 2015, les deux entreprises (la société LABCATAL étant représentée par Madame [I] [NN]-[J], la société INFORMEX étant représentée par Monsieur [VJ] [FF]) ont signé un avenant à la convention d'assistance en matière d'encadrement, de fonctionnement administratif, de gestion administrative et comptable, et de paie, prévoyant la mise à disposition de la société INFORMEX par la société LABCATAL d'une 'assistante en matière de gestion administrative de l'accueil et du standard téléphonique'. En février 2016, l'ANSM (Agence Nationale de Sécurité du Médicament et des produits de santé) a procédé à une inspection sur le site de production de la société LABCATAL et a constaté des 'dysfonctionnements majeurs', notamment des non-conformités sur la chaîne de production et des risques importants de contamination. Estimant être victime d'un acte de malveillance, la société LABCATAL a déposé une plainte le 15 mars 2016. Une première injonction de mise en conformité a été adressée par l'ANSM à la société LABCATAL le 16 mars 2016. L'ANSM a effectué plusieurs contrôles sur le site de production de LABCATAL de février 2016 à début 2018. Outre celle du 16 mars 2016, l'ANSM a adressé ultérieurement d'autres injonctions de mise en conformité à la société LABCATAL, notamment les 4 juillet 2016 et 16 février 2017. Finalement, le 4 avril 2018, l'ANSM a levé ses injonctions de mise en conformité vis-à-vis de la société LABCATAL. Bien que l'arrêt du site de production n'ait pas été demandé expressément par l'ANSM ou une autre autorité, la société LABCATAL a décidé fin mars 2016 de suspendre son activité de production ainsi que la commercialisation de l'ensemble de ses produits, d'abord pendant une durée de six mois, puis de façon prolongée. La société LABCATAL expose qu'elle a rencontré des difficultés importantes pour mettre en conformité son site de production, ce qui aurait conduit à un arrêt d'activité jusqu'en 2018, voire à une reprise normale d'activité qu'à compter de 2019-2020, alors que la société LABCATAL a été cédée à la société COSMO FRANCE le 25 février 2020. Par courrier daté du 23 mars 2016, la société LABCATAL (représentée par Madame [I] [NN]) a demandé à la société INFORMEX de suspendre provisoirement (pendant une durée de six mois à compter de mai 2016) le contrat de prestations de promotion médicale, signé le 1er octobre 2002 et reconduit le 2 janvier 2008, en faisant état d'importants dysfonctionnements en matière de production, ayant conduit à la suspension de l'activité de production à compter du 21 mars 2016 et à l'arrêt de la commercialisation de l'ensemble des produits pendant une durée de six mois. Le 7 avril 2016, par courriel, Monsieur [FF], président du conseil d'administration de la société INFORMEX, informait l'ensemble des salariés d'INFORMEX, mais également des dirigeants et associés de la société LABCATAL, qu'une inspection de l'Agence Nationale de Santé du Médicament (ANMS) sur l'un des sites de production de LABCATAL avait révélé d'importants dysfonctionnements, et que la production de la société LABCATAL était suspendue. Par courrier daté du 15 avril 2016, la société LABCATAL (représentée par Madame [I] [NN]) a avisé la société INFORMEX qu'elle ne pourrait reprendre une production normale avant plusieurs mois et qu'elle envisageait en conséquence la rupture du contrat de prestations de promotion médicale. Le 25 avril 2016, les délégués du personnel de la société INFORMEX étaient consultés sur un projet de recours à une activité partielle. Le motif invoqué était la suspension temporaire de toute activité de production du laboratoire LABCATAL, et l'ordre donné par la société LABCATAL d'interrompre la promotion de l'ensemble de ses spécialités pharmaceutiques dans les plus brefs délais. Le projet prévoyait le placement en activité partielle des salariés de la société INFORMEX (délégués médicaux, responsables régionaux, personnels administratifs), pendant une période d'une durée maximale de 6 mois à compter de la mi-mai 2016, avec une indemnisation à hauteur de 70 % du salaire mensuel brut, soit 84 % du salaire mensuel net. Le 13 mai 2016, la société INFORMEX a obtenu de la Direccte l'autorisation de placer l'ensemble de son personnel en activité partielle pour une durée maximale de six mois (du 17 mai au 16 novembre 2016). Par courrier daté du 17 mai 2016, signé par Madame [LR] [UZ] en qualité de DRH de la société INFORMEX, Madame [R] [K] a été informée par la société INFORMEX de son placement en activité partielle à compter du même jour (suspension du contrat de travail). Ce placement en activité partielle a pris fin le 16 novembre 2016. Par courrier daté du 5 septembre 2016, la société LABCATAL (représentée par Madame [I] [NN]) a notifié à la société INFORMEX la rupture définitive du contrat de prestations de promotion médicale et de tous leurs liens contractuels. La société INFORMEX a cessé toute activité à compter de la notification de cette décision de résiliation unilatérale. Les 19 et 28 octobre 2016, les représentants du personnel de la société INFORMEX ont été réunis pour consultation sur le projet de licenciement collectif pour motif économique des 39 salariés (intégralité du personnel) de l'entreprise. Fin 2016, la société INFORMEX a procédé au licenciement collectif pour motif économique de l'ensemble des salariés de l'entreprise, ou à des demandes d'autorisation administrative de licenciement pour les 5 salariés protégés de l'entreprise. Le 10 août 2017, la SA INFORMEX a déclaré la cessation de ses paiements au greffe du tribunal de commerce de Nanterre et a demandé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. Le 30 août 2017, la société INFORMEX était placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de NANTERRE. La SELARL DE BOIS-[T], en la personne de Maître [N] [T], a été nommée liquidateur judiciaire. La procédure de liquidation judiciaire n'a pas été étendue à la société LABCATAL. Par ordonnance du 2 janvier 2018, le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société INFORMEX a autorisé le liquidateur judiciaire à régulariser une transaction prévoyant que la société LABCATAL verserait à la procédure collective une somme de 75.000 euros à titre d'indemnité pour la rupture unilatérale brutale des relations commerciales entre les sociétés LABCATAL et INFORMEX. - Sur le groupe - En matière prud'homale, la notion de groupe est notamment utilisée pour déterminer le périmètre d'appréciation de la cause économique du licenciement ainsi que le périmètre de l'obligation de reclassement de l'employeur. La notion de groupe en droit du travail désigne un ensemble de personnes, physiques ou morales dotées de la personnalité juridiques, formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. La notion de groupe est donc la même pour la cause économique du licenciement ou l'obligation de reclassement, ce qui change c'est le périmètre d'appréciation au sein du groupe (secteur d'activité commun pour la cause économique ; permutabilité de tout ou partie du personnel pour l'obligation de reclassement). L'existence d'un groupe est relevée dans les différents cas suivants lorsque : - une société possède plus de la moitié du capital d'une autre société, la seconde étant considérée alors comme filiale de la première dénommée société mère ; - une société détient, directement ou indirectement, une fraction du capital d'une autre société lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société, ou dispose, directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne ; - une société dispose seule de la majorité des droits de vote dans une autre société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ; - une société détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales d'une autre société ; - une société est associée ou actionnaire d'une autre société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société ; - une société contrôle une autre société de manière exclusive (détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ; désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ; exercice d'influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires), ou de manière conjointe (partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord), ou exerce une influence notable sur celle-ci (l'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise). La notion de groupe ne correspond donc pas exclusivement à une situation de domination par liens capitalistiques (définition de la filiale lorsqu'une société mère possède plus de la moitié du capital d'une autre société) mais renvoie à des critères variés (non nécessairement cumulatifs) tels que les liens capitalistiques, mais également les droits de vote, le pouvoir de nommer ou révoquer les dirigeants, le contrôle exclusif ou conjoint, l'influence dominante ou notable etc. Groupe et co-emploi sont des notions distinctes en matière prud'homale, mais la Cour de cassation définit la notion économique du co-emploi par référence au groupe. En l'espèce, Madame [R] [K] soutient que les sociétés LABCATAL et INFORMEX faisaient partie d'un même groupe à l'époque considérée, ce que la société LABCATAL et le liquidateur judiciaire de la société INFORMEX contestent, la délégation AGS s'en remettant sur ce point à l'appréciation de la cour. Il n'est pas établi de liens capitalistiques directs entre les sociétés INFORMEX et LABCATAL. La société INFORMEX n'est pas une filiale de la société LABCATAL. Le capital de la société INFORMEX était détenu en 2016-2017 par 7 actionnaires : 1- Monsieur [VJ] [FF] (président du conseil d'administration), 2- Madame [Z] [NN] [FF] (administrateur), épouse de [VJ] [FF]), 3- Madame [C] [WW] [M] (administrateur), 4- Madame [L] [NN], 5- Madame [AN] [W], 6- Monsieur [F] [TC], 7- Madame [U] [PK]. À l'époque considérée (2016-2017), les actionnaires principaux de la société INFORMEX étaient : - Madame [Z] [NN] épouse [FF] (3001 actions sur 5000), - Monsieur [VJ] [FF] (2000 actions sur 5000), - Madame [L] [NN] (1798 actions sur 5000). Le capital de la société LABCATAL était détenu en 2016-2017 par 7 actionnaires : 1-Madame [I] [NN] [J] (présidente du conseil d'administration), 2- Monsieur [VJ] [FF] (directeur général), 3- Madame [Z] [NN] [FF] (directeur général délégué - administrateur), épouse de [VJ] [FF], 4- Madame [C] [WW] [M] (administrateur), attachée de direction chez LABCATAL, 5- Madame [L] [NN], 6- Madame [ZD] [WW], 7 - Madame [LR] [UZ], directrice juridique et DRH chez LABCATAL. À l'époque considérée (2016-2017), les actionnaires principaux de la société LABCATAL étaient : - Madame [I] [NN] [J] (7710 actions sur 30000), - Madame [L] [NN] (7635 actions sur 30000), - Madame [Z] [NN] [FF] (7224 actions sur 30000), - Monsieur [VJ] [FF] (7020 actions sur 30000). On retrouve quatre actionnaires communs pour les sociétés LABCATAL et INFORMEX : - Monsieur [VJ] [FF] (l'un des actionnaires principaux dans les deux entreprises) ; - Madame [Z] [NN] épouse [FF] (l'un des actionnaires principaux dans les deux entreprises) ; - Madame [L] [NN] (l'un des actionnaires principaux dans les deux entreprises) ; - Madame [C] [WW] [M]. Monsieur [VJ] [FF] et Madame [Z] [NN] épouse [FF] détenaient alors la majorité du capital de la société INFORMEX (5001 actions sur 10000). Monsieur [VJ] [FF] et Madame [Z] [NN] épouse [FF] détenaient alors 47,5% du capital de la société LABCATAL (14244 actions sur 30000). On retrouve trois dirigeants communs pour les sociétés LABCATAL et INFORMEX : - Monsieur [VJ] [FF] : président de la société INFORMEX, directeur général de la société LABCATAL ; - Madame [Z] [NN] épouse [FF] : administrateur de la société INFORMEX, directeur général délégué de la société LABCATAL ; - Madame [C] [WW] [M] : administrateur de la société INFORMEX, administrateur de la société LABCATAL. De 1976 jusqu'à sa cessation définitive d'activité fin 2016, la société INFORMEX était totalement dépendante économiquement de la société LABCATAL. En effet, la société LABCATAL fabriquait et commercialisait des produits pharmaceutiques, d'hygiène et similaires, produits dont la société INFORMEX assurait de façon exclusive la promotion médicale (présentation et information sans commercialisation) auprès des pharmacies et cabinets médicaux via un réseau de visiteurs (ou délégués) médicaux. La société INFORMEX, qui n'avait pas la possibilité contractuellement d'avoir d'autre client ou donneur d'ordre que la société LABCATAL, n'avait pour seul objet, origine, raison d'être ou activité que la promotion médicale des produits de la société LABCATAL. La résiliation brutale et unilatérale par la société LABCATAL des contrats commerciaux liant les deux sociétés a entraîné très rapidement la suspension totale puis l'arrêt définitif de toute activité pour la société INFORMEX, avec un licenciement collectif pour motif économique de tout le personnel, puis une procédure collective de liquidation judiciaire. Vu les pièces produites, il apparaît qu'en 2016, avant le licenciement collectif pour motif économique, la société INFORMEX employait 39 salariés : 2 responsables régionaux (Madame [D] et Monsieur [JJ])), 4 employés administratifs (Mesdames [S], [ZN] et [Y], assistantes, ainsi que Madame [ND], secrétaire), et 33 visiteurs médicaux (ou délégués médicaux) dont Madame [R] [K]. En pratique, la société INFORMEX employait une équipe ou un réseau de salariés chargés de la promotion médicale des produits LABCATAL avec deux coordinateurs régionaux des délégués médicaux (les responsables régionaux chargés des seuls aspects liés aux spécificités de l'activité et de la logistique de la visite médicale) et quelques employées administratives. L'encadrement du personnel de la société INFORMEX était assuré exclusivement par des salariés de la société LABCATAL mis à disposition de la société INFORMEX, comme notamment : - Monsieur [H] [V], directeur des ventes et du marketing chez LABCATAL (même poste chez INFORMEX), - Monsieur [HM] [A], responsable qualité et promotion direction des ventes chez LABCATAL (même poste chez INFORMEX), - Madame [DI] [E], responsable coordination management direction des ventes chez LABCATAL (même poste chez INFORMEX), - Madame [LR] [UZ], DRH et directrice juridique chez LABCATAL (même poste chez INFORMEX), - Madame [BG] [XG], responsable paie chez LABCATAL (même poste chez INFORMEX), - Madame [P] [YT], pharmacien responsable et directrice des affaires réglementaires (même poste chez INFORMEX), - Monsieur [O] [G], responsable de réseau chez LABCATAL (même poste chez INFORMEX) ... Madame [LR] [UZ] était ainsi la directrice des ressources humaines des sociétés LABCATAL et INFORMEX ainsi qu'une actionnaire de la société LABCATAL. Toutes les informations concernant la société INFORMEX étaient systématiquement transmises aux dirigeants et cadres de la société LABCATAL. Les éléments versés aux débats révèlent que la société LABCATAL considérait la société INFORMEX comme un service de promotion médicale au sein de son activité globale, activité de promotion médicale qui devait être nécessairement exercée par une personnalité juridique distincte du fait de la réglementation applicable en matière de production, de démarchage et de prospection des médicaments ou produits pharmaceutiques, mais sans aucune liberté opérationnelle, managériale ou administrative concédée à ce service prestataire d'un service externalisé. C'est ainsi que dans le cadre d'un document interne régissant les relations entre les deux sociétés (2008 / mise à jour 2014), il est indiqué expressément que INFORMEX exerce pleinement sa qualité de prestataire de service de la donneuse d'ordre LABCATAL mais que la société INFORME est dépourvue de toute autonomie managériale par rapport à la société LABCATAL. Vu les principes et observations susvisés, la cour juge que les sociétés LABCATAL (entreprise dominante) et INFORMEX (entreprise contrôlée) appartiennent au même groupe, alors que la première société détient indirectement une fraction du capital de la seconde lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales, en tout cas dispose indirectement d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne, alors également que la première société détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de la seconde, que la première société dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de la seconde société, que la première contrôle de manière exclusive et exerce une influence notable et dominante sur la seconde. - Sur le co-emploi - Le co-emploi correspond à la situation d'un salarié qui se trouve juridiquement, dans le cadre d'un contrat de travail, lié avec une autre personne que celle que le contrat écrit désigne comme employeur. En l'absence de définition légale, la jurisprudence considère qu'il y a contrat de travail quand une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre (personne morale ou physique mais impérativement dotée de la personnalité juridique) moyennant rémunération. Cette définition fait apparaître trois éléments: - la prestation de travail, qui peut avoir pour objet les tâches les plus diverses (travaux manuels, intellectuels, artistiques), dans tous les secteurs professionnels ; - la rémunération, contrepartie de la prestation de travail, peu importe qu'elle soit versée en argent ou en nature et calculée au temps, aux pièces ou à la commission ; - la subordination juridique, critère décisif pour lequel la jurisprudence donne une définition commune au droit du travail et de la sécurité sociale (le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné). Le salarié peut, sous certaines réserves, avoir plusieurs employeurs en concluant un contrat de travail avec chacun d'eux. Sauf si son contrat de travail comporte une clause d'exclusivité, le salarié peut exercer une activité professionnelle hors de la société employeur. Il doit cependant respecter les dispositions relatives au cumul d'emplois. Un salarié peut exercer plusieurs activités professionnelles au service d'employeurs différents, de manière occasionnelle ou régulière, à condition notamment que la durée totale de ses travaux rémunérés ne dépasse pas les durées maximales du travail ; le salarié commet d'ailleurs une faute en refusant de fournir à l'employeur les documents lui permettant de vérifier l'absence de dépassement de ces maximums. En principe, l'employeur est celui qui a conclu le contrat de travail avec le salarié. La complexité des structures de direction, notamment dans les groupes, soulève des difficultés lorsqu'il s'agit de déterminer qui doit assumer les obligations imposées à l'employeur par le droit du travail. La jurisprudence énonce un principe d'étanchéité entre les structures juridiques, mais réserve la possibilité au salarié de se prévaloir d'un contrat de travail, non pas avec le groupe qui n'a pas de personnalité juridique, mais avec plusieurs co-employeurs. Il peut donc arriver qu'un salarié titulaire d'un seul contrat de travail soit de fait lié à plusieurs employeurs, soit parce que le salarié se trouve sous la subordination de chacun d'eux (approche juridique du co-emploi fondée sur l'existence d'un lien de subordination), soit parce que la situation du salarié répond aux critères du co-emploi tels que fixés par le jurisprudence de la Cour de cassation (approche économique du co-emploi fondée sur le constat préalable d'une immixtion dans la gestion économique et sociale de l'employeur). Jusqu'au 25 novembre 2020, la Cour de cassation définissait la situation de co-emploi en ce que, hors l'état de subordination ou l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur, à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière. Depuis le 25 novembre 2020, la Cour de cassation juge qu'il résulte de l'article L. 1221-1 du code du travail que, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière. La Cour de cassation a donc abandonné le critère de la triple confusion au profit d'une nouvelle définition du co-emploi se voulant plus explicite, fondée sur l'immixtion permanente d'une société du groupe dans la gestion économique et sociale de l'entreprise employeur et la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière. La Cour de cassation retient désormais que c'est la perte d'autonomie d'action de la société dominée, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d'une immixtion permanente anormale de la société dominante, constitutive d'un co-emploi, justifiant alors que le principe d'indépendance juridique des personnes morales soit exceptionnellement neutralisé. La notion de co-emploi (là où le Conseil d'Etat recourt à la notion de 'personne morale transparente ') n'est donc pas abandonnée par la Cour de cassation, mais elle est réservée aux situations exceptionnelles dans lesquelles la société employeur subit une immixtion permanente dans sa gestion économique et sociale, conduisant à sa perte totale d'autonomie d'action. La Cour de cassation retient ainsi désormais que c'est la perte totale d'autonomie d'action de la société dominée, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d'une immixtion permanente anormale de la société faisant partie du même groupe, constitutive d'un co-emploi, justifiant alors que le principe d'indépendance juridique des personnes morales soit exceptionnellement neutralisé. Il n'y a pas co-emploi lorsque la société dominée conserve une autonomie décisionnelle par rapport à la société dominante, notamment dans la gestion sociale et financière de l'entreprise ainsi que dans la stratégie commerciale ou la production. Le co-emploi n'a été reconnu que dans une situation de perte totale d'autonomie de la société employeur par une immixtion permanente d'une société du groupe dans sa gestion économique, technique et administrative ainsi que dans la gestion de ses ressources humaines. Il appartient à celui qui l'invoque de démontrer l'existence d'une situation de co-emploi. Lorsque le salarié soutient l'existence non seulement d'un co-emploi économique, mais également d'un lien de subordination à l'égard de la société mère, le juge doit analyser les éléments de fait et de preuve versés aux débats à l'appui des deux cas de figure. Les co-employeurs sont solidairement débiteurs des obligations résultant du contrat de travail à l'égard du salarié. Dans l'hypothèse d'un co-emploi, il n'existe pas deux contrats de travail distincts, mais un contrat de travail unique. L'intérêt du co-emploi réside dans la possibilité, pour le salarié, de se retourner à la fois contre l'employeur désigné par le contrat et contre le tiers reconnu co-employeur, les deux étant co-débiteurs solidaires des obligations nées du même contrat de travail. En l'espèce, Madame [R] [K] soutient l'existence d'une situation de co-emploi en relevant la perte totale d'autonomie de la société INFORMEX du fait d'une immixtion permanente de la société LABCATAL dans sa gestion, mais également en raison d'un lien de subordination avec la société LABCATAL. La société LABCATAL et le liquidateur judiciaire de la société INFORMEX contestent toute situation de co-emploi vis-à-vis de Madame [R] [K]. La délégation AGS s'en remet sur ce point à l'appréciation de la cour. À titre liminaire, il échet de rappeler que le licenciement collectif pour motif économique de l'ensemble des salariés de la société INFORMEX (dont Madame [R] [K]) n'est pas intervenu dans le cadre d'une procédure collective (jugement de liquidation judiciaire en date du 30 août 2017) mais a été opéré par un employeur in bonis représenté alors par Monsieur [VJ] [FF]. Dans les attendus qui précèdent, la cour a déjà relevé une identité d'actionnaires, de dirigeants et d'encadrement entre les sociétés LABCATAL et INFORMEX ainsi qu'une dépendance économique totale de la société INFORMEX vis-à-vis de la société LABCATAL. Les pièces versées aux débats démontrent que toutes les décisions concernant la société INFORMEX ou le groupe LABCATAL-INFORMEX étaient prises par les dirigeants et cadres de la société LABCATAL. Le fil rouge de la politique du groupe était toujours la préservation des intérêts de la société LABCATAL, même au détriment de la société INFORMEX. La convention de prestation de services avait pour objet d'assurer un contrôle de la société LABCATAL sur l'activité de promotion médicale de ses produits, activité concédée à la société INFORMEX du fait de la réglementation applicable. Au-delà de la nécessaire coordination des opérations de l'entreprise productrice de médicaments (et produits similaires) avec celles de l'entreprise assurant la promotion médicale de ces produits, prévue expressément par la réglementation qui impose au fabricant de médicaments de s'assurer de la conformité de la prestation de l'entreprise à laquelle elle a confié la promotion de ses produits, la société LABCATAL a imposé à la société INFORMEX une convention d'assistance particulièrement étendue et stricte. Ainsi, la société LABCATAL, via des salariés du donneur d'ordre mis à disposition du prestataire, contrôlait tous les aspects et champs du fonctionnement de la société INFORMEX : management du réseau, fonctionnement administratif, gestion de la paie, comptabilité, budget, politique financière, gestion sociale, logistique, gestion des ressources humaines etc. Tout l'encadrement supérieur et moyen de la société INFORMEX était constitué de salariés de la société LABCATAL mis à disposition de la société INFORMEX dans le cadre de cette convention d'assistance, avec des postes en doublon comme s'il y avait une identité totale de fonctionnement entre les deux entreprises. Seul le niveau hiérarchique N+1 des visiteurs médicaux était exercé par des salariés de la société INFORMEX (deux responsables régionaux et quatre employés administratifs), mais sous le contrôle de l'encadrement supérieur constitué des salariés mis à disposition par la société LABCATAL. Vu les éléments d'appréciation versés aux débats, la cour relève que la convention d'assistance était appliquée de façon particulièrement rigoureuse par la société LABCATAL. En effet, toutes les informations concernant la société INFORMEX, même les plus minimes, étaient remontées ou adressées en copie aux salariés mis à disposition par la société LABCATAL et même à certains dirigeants ou actionnaires de la société LABCATAL. La cour constate notamment que la gestion économique et opérationnelle de la société INFORMEX était totalement maîtrisée par la société LABCATAL, via notamment la mise à disposition de son directeur des ventes (Monsieur [H] [V]). Il en est de même de la gestion sociale de la société INFORMEX qui était assurée par la DRH et actionnaire de la société LABCATAL, Madame [LR] [UZ]. Pour la gestion de la situation sociale (congés, suivi médical, arrêts maladie, attribution des véhicules, remboursement des frais professionnels, aspects logistique, rémunération, organisation et suivi du travail etc.) de Madame [R] [K], comme pour les autres visiteurs médicaux de la société INFORMEX, toutes les consignes et directives étaient données par l'encadrement de la société LABCATAL, toutes les informations étaient transmises à cet encadrement et toutes les décisions étaient prises au niveau de la société LABCATAL. Les responsables régionaux et assistantes administratives de la société INFORMEX n'intervenaient dans ce cadre qu'au niveau N+1 des visiteurs médicaux, essentiellement comme simple courroie de transmission et sous le contrôle total des salariés mis à disposition par la société LABCATAL et des dirigeants de cette dernière. La rémunération fixée en faveur de la société LABCATAL pour l'exécution de la convention d'assistance précitée était symbolique, voire dérisoire, puisque l'objet de cette convention était exclusivement d'assurer à la société LABCATAL un contrôle opérationnel total de la société INFORMEX, notamment sur le plan économique, social, administratif, financier et technique, en aucun cas d'assurer une juste rémunération du service rendu. La société LABCATAL a toujours clairement considéré la société INFORMEX non comme une entreprise partenaire, ayant sa propre personnalité juridique et son indépendance opérationnelle, mais comme un service déconcentré de visiteurs médicaux totalement intégré et soumis aux dirigeants, cadres, salariés et intérêts de la société LABCATAL. Cette absence totale d'autonomie s'est manifestée de façon particulièrement explicite lorsque la société LABCATAL a décidé d'abord, fin mars 2016, de suspendre provisoirement, mais totalement, l'activité de la société INFORMEX, puis de l'interrompre brutalement et définitivement le 5 septembre 2016, par suspension puis résiliation unilatérale de tous les liens contractuels, sans même penser à accorder, même pour la forme, un minimum de préavis ou une quelconque indemnisation à son prétendu partenaire commercial. Les dirigeants de la société LABCATAL, dont Monsieur [VJ] [FF], président de la société INFORMEX mais surtout directeur général de la société LABCATAL, du fait de dysfonctionnements dans la chaîne de production susceptibles de causer de graves difficultés économiques, ont sciemment sacrifié le service INFORMEX et tout son personnel, et ce alors qu'à la période considérée l'effectif de la société LABCATAL (environ 90 salariés) n'a pas connu de variation notable. Ainsi, la cour ne saurait suivre l'argumentation des intimés en ce que les décisions les plus importantes concernant la société INFORMEX, notamment sa gestion sociale (embauche, sanction disciplinaire, procédure de rupture et licenciement), étaient signées par Monsieur [VJ] [FF] en personne puisque celui-ci agissait plutôt en qualité de directeur général de la société LABCATAL qu'en qualité de président de la société INFORMEX et dans le cadre d'une gestion des ressources humaines supervisée et contrôlée par la DRH et actionnaire de la société LABCATAL. Il est d'ailleurs significatif que certains courriers adressés par Monsieur [VJ] [FF], en qualité de président de la société INFORMEX, à la société LABCATAL, pour attirer officiellement l'attention de la société dominante sur les conséquences lourdes de ses décisions à l'égard de la société dominée, aient fait l'objet d'une réponse de la part de la société LABCATAL par Madame [LR] [UZ], DRH et actionnaire de la société LABCATAL mais également en charge, par mise à disposition, de la DRH et gestion sociale et direction juridique de la société INFORMEX. Ce type d'échanges apparaît manifestement de pure forme et ayant pour objet un éventuel contentieux. S'agissant du constat objectif d'une situation de co-emploi, la cour ne saurait pas plus suivre l'argumentation des intimés en ce que la situation précitée serait justifiée par la réglementation applicable en matière de production, promotion et vente de médicaments. Comme le conseil de prud'hommes, la cour juge que non seulement la société LABCATAL avait un réel pouvoir de contrôle, de direction et de sanction à l'égard de l'ensemble des salariés de la société INFORMEX dont Madame [R] [K], ce qui caractérise l'existence d'un lien de subordination, mais également que la société LABCATAL, par une immixtion permanente dans la gestion économique, sociale, technique, financière et administrative ainsi que dans la gestion de ses ressources humaines de la société INFORMEX, a conduit cette dernière à une situation de perte totale d'autonomie vis-à-vis de la société dominante. La décision déférée sera confirmée en ce que le conseil de prud'hommes a jugé que la société INFORMEX et la société LABCATAL avaient la qualité de co-employeurs de Madame [R] [K]. - Sur le licenciement et ses conséquences - Vu la situation de co-emploi précitée, Madame [R] [K] était liée par un contrat de travail unique à ses deux employeurs, la société INFORMEX et la société LABCATAL. Lorsqu'est intervenu le licenciement collectif pour motif économique de 39 salariés, comprenant le licenciement de Madame [R] [K], la société LABCATAL employait habituellement au moins 50 salariés (environ 90). S'agissant du licenciement collectif pour motif économique incluant Madame [R] [K], la société LABCATAL n'a pas respecté les dispositions des articles L. 1233-61 à L. 1233-64 du code du travail sur l'établissement, le contenu, la mise en oeuvre et le suivi du plan de sauvegarde de l'emploi. La société LABCATAL n'a pas plus respecté les dispositions des articles L. 1233-28 à L. 1233-33 du code du travail sur la réunion, la consultation et l'information du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. À l'époque considérée la société INFORMEX ne faisait pas l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, et, selon l'article L. 1235-10 du code du travail, dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul (alinéa 1). En cas d'annulation d'une décision de validation ou d'homologation en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi, la procédure de licenciement est nulle (alinéa 2). La décision déférée sera confirmée en ce que le conseil de prud'hommes a constaté que les règles du licenciement collectif pour motif économique, notamment la mise en 'uvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi, n'ont pas été respectées, et en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement pour motif économique notifié à Madame [R] [K] en date du 25 novembre 2016 est frappé de nullité. Selon l'article L. 1235-11 du code du travail (en ses dispositions applicables à l'époque considérée), lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. Selon l'article L. 1235-12 du code du travail (en ses dispositions applicables à l'époque considérée), en cas de non-respect par l'employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative, le juge accorde au salarié compris dans un licenciement collectif pour motif économique une indemnité à la charge de l'employeur calculée en fonction du préjudice subi. L'indemnité pour licenciement nul est cumulable, le cas échéant, avec l'indemnité allouée au salarié licencié pour motif économique en cas de non-respect par l'employeur des procédures de consultation des représentants du personnel. Comme le premier juge, à la lecture des bulletins de paie produits, la cour retient une rémunération mensuelle brute de référence de 2.443,48 euros pour Madame [R] [K] Au moment de son licenciement, Madame [R] [K] était âgée de 39 ans et avait une ancienneté de 15 ans et 6 mois. Madame [R] [K] ne justifie pas de sa situation depuis le licenciement. La cour alloue à Madame [R] [K] une indemnité de 30.000 euros en réparation du préjudice subi du fait d'un licenciement nul ainsi qu'une indemnité de 2.443,48 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de consultation régulière des représentants du personnel avant son licenciement pour motif économique. Les co-employeurs sont solidairement débiteurs des obligations résultant du contrat de travail à l'égard du salarié. En l'espèce, la société INFORMEX et la société LABCATAL sont solidairement débitrices de la créance susvisée de Madame [R] [K]. Même si la société LABCATAL serait toujours apparemment in bonis alors que la société INFORMEX est en liquidation judiciaire, il n'y a pas lieu de priver Madame [R] [K] du bénéfice de la solidarité et de la possibilité de se retourner à la fois contre la société LABCATAL et contre la procédure collective de la société INFORMEX, ces deux dernières étant co-débitrices solidaires des obligations nées de la rupture du même contrat de travail. En conséquence, la société LABCATAL sera condamnée à payer à Madame [R] [K] une somme de 30.000 euros, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait d'un licenciement nul et une somme de 2.443,48 euros, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de consultation régulière des représentants du personnel avant son licenciement pour motif économique. Cette créance, d'un montant global de 32.443,48 euros sera également fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société INFORMEX, étant rappelé que la procédure collective de la société INFORMEX et la société LABCATAL sont solidairement débitrices de cette créance à l'égard de Madame [R] [K]. Le jugement sera réformé en ce sens. - Sur la garantie de l'AGS - Le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC, CGEA ÎLE DE FRANCE OUEST, en qualité de gestionnaire de l'AGS. Les sommes susvisées fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société INFORMEX seront garanties par l'AGS dans les conditions et limites prévues par le code du travail. Il échet de rappeler que la garantie de l'AGS n'intervient qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire lorsqu'aucun autre dispositif ne permet la prise en charge des sommes dues aux salariés, à savoir en l'espèce si les sommes allouées à Madame [R] [K] ne peuvent être recouvrées à l'encontre de la société LABCATAL et si les créances ne peuvent pas être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles de la procédure collective de la société INFORMEX. Pour le surplus, la créance de Madame [R] [K] ayant été également fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société INFORMEX, le jugement sera infirmé en ce que le conseil de prud'hommes a mis hors de cause l'UNEDIC, délégation AGS, CGEA D'ÎLE-DE-FRANCE OUEST. - Sur les intérêts - Les sommes allouées judiciairement à titre de dommages-intérêts produisent intérêts au taux légal à compter de la date de prononcé du jugement déféré en cas de confirmation, ou de la date de prononcé du présent arrêt en cas de réformation. Il y a lieu, toutefois, de rappeler qu'en application des dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce, qui pose le principe de l'arrêt du cours des intérêts à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective pour les créances ayant leur origine avant ledit jugement, les intérêts de retard sur ces sommes ne pourront courir en l'espèce à l'égard de la procédure collective de la société INFORMEX à compter de la date du 30 août 2017. - Sur les dépens et frais irrépétibles - Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance. La société LABCATAL sera condamnée aux entiers dépens d'appel ainsi qu'à verser à Madame [R] [K] une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, - Réformant le jugement, condamne la société LABCATAL à payer à Madame [R] [K] une somme de 30.000 euros, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait d'un licenciement nul ainsi qu'une somme de 2.443,48 euros, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de consultation régulière des représentants du personnel avant le licenciement pour motif économique, dit que cette créance, d'un montant global de 32.443,48 euros, est également fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société INFORMEX, étant rappelé que la société LABCATAL et la procédure collective de liquidation judiciaire de la société INFORMEX sont solidairement débitrices de cette créance à l'égard de Madame [R] [K] ; - Dit que la rémunération mensuelle brute de référence de Madame [R] [K] est de 2.443,48 euros ; - Infirme le jugement en ce que l'UNEDIC, délégation AGS, CGEA D'ÎLE-DE-FRANCE OUEST a été mise hors de cause et, statuant à nouveau, dit que les sommes susvisées fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société INFORMEX seront garanties par l'AGS dans les conditions et limites prévues par le code du travail, rappelle que la garantie de l'AGS n'intervient qu'à titre subsidiaire, à savoir en l'espèce si les sommes allouées à Madame [R] [K] ne peuvent être recouvrées à l'encontre de la société LABCATAL et si les créances ne peuvent pas être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles de la procédure collective de liquidation judiciaire de la société INFORMEX ; - Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions non contraires ; Y ajoutant, - Dit le présent arrêt opposable à l'UNEDIC, CGEA D'ÎLE-DE-FRANCE OUEST, en qualité de gestionnaire de l'AGS ; - Rappelle qu'en application des dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts de retard sur les sommes allouées à Madame [R] [K] ne pourront courir en l'espèce à l'égard de la procédure collective de la société INFORMEX à compter de la date du 30 août 2017 ; - Condamne la société LABCATAL à payer à Madame [R] [K] une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; - Condamne la société LABCATAL aux dépens d'appel ; - Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an. Le greffier, Le Président, N. BELAROUI C. RUIN