Cour d'appel, 06 septembre 2024. 19/17635

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 06 SEPTEMBRE 2024 N°2024/ 264 Rôle N° RG 19/17635 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFFRW [Z] [R] C/ SCP BR & ASSOCIES SELARL [T] [S] & ASSOCIES Association AGS - CGEA DE [Localité 10] DELEGATION REGIONAL DU SUD EST SARL SOCIETE HYEROISE DE METALLERIE (SHM) Copie exécutoire délivrée le : 06/09/2024 à : Me Fabien COLLADO de la SELARL COLLADO FABIEN, avocat au barreau de GRASSE SCP BR & ASSOCIES SELARL [T] [S] & ASSOCIES Association AGS - CGEA DE [Localité 10] DELEGATION REGIONAL DU SUD EST Me Jérôme COUTELIER-TAFANI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 01 Octobre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00001. APPELANT Monsieur [Z] [R], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Fabien COLLADO de la SELARL COLLADO FABIEN, avocat au barreau de GRASSE INTIMES SARL SOCIETE HYEROISE DE METALLERIE (SHM), demeurant [Adresse 2] représentée par Me Jérôme COUTELIER-TAFANI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN SCP BR & ASSOCIES prise en la personne de Me [O] [M] commissaire à l'exécution du plan de la SARL HYEROISE DE METALLERIE, demeurant [Adresse 4] Défaillante SELARL [T] [S] & ASSOCIES prise en la personne de Me [T] [S] es qualitès d'administrateur judiciaire la SARL HYEROISE DE METALLERIE, demeurant [Adresse 3] défaillante Association AGS - CGEA DE [Localité 10] DELEGATION REGIONAL DU SUD EST, demeurant [Adresse 9] défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Mai 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, chargés du rapport. Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2024.. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2024. Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE M. [Z] [R] a été embauché par la société Hyéroise de métallerie ayant une activité de fabrication et de pose de solution de métallerie, par contrat à durée indéterminée du 14 mars 2016 à temps complet, en qualité de directeur adjoint aux travaux, statut cadre, position C, 2ème échelon, catégorie 2, coefficient 130. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004. Le 5 juillet 2017, M. [R] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 18 juillet 2017. Le 8 août 2017, la société Hyéroise de métallerie l'a licencié pour motif économique. Le 3 janvier 2018, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon en contestation du bien-fondé de son licenciement et en demande de rappels de salaires. Par jugement du 1er octobre 2019, notifié le 5 novembre suivant, le conseil de prud'hommes de Toulon a : - dit que le licenciement pour motif économique de M. [R] est justifié ; - condamné la SARL Hyéroise de métallerie à verser à M. [R] les sommes suivantes : - 5 000 euros net au titre des primes annuelles de 2016 et 2017 ; - 500 euros à titre de congés payés y afférents ; - condamné la SARL Hyéroise de métallerie à verser à M. [R] la somme de 700 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonné à la SARL Hyéroise de métallerie à remettre à M. [R] l'attestation Pôle emploi rectifiée, le certificat de travail modifié et les bulletins de salaire rectifiés de 2016 et 2017 sans astreinte journalière, - débouté M. [R] du surplus de ses demandes ; - débouté la SARL Hyéroise de métallerie de sa demande reconventionnelle ; - dit que chaque partie supportera les dépens par elle exposés. Le 19 novembre 2019, M. [R] a fait appel. Par jugement du 16 mai 2023, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SARL Hyéroise de métallerie. La date de cessation des paiements a été fixée au 11 mai 2023. Par assignations des 18, 21 et 22 août 2023, M. [R] a assigné en intervention forcée l'administrateur judiciaire (la SELARL [T] [S] et associés), le mandataire judiciaire (la SCP BR et associés) et l'AGS CGEA devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dénoncé la déclaration d'appel et signifié les pièces et les conclusions prises. Par jugement du 24 octobre 2023, le tribunal de commerce de Toulon a arrêté un plan de redressement d'une durée de dix ans et nommé la SCP BR et associés en la personne de Maître [O] [M] en qualité de commissaire à l'exécution du plan et mis fin à la mission de Maître [T] [S] en qualité d'administrateur judiciaire. PRETENTIONS ET MOYENS A l'issue de ses dernières conclusions du 7 mai 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [R] demande à la cour de : - dire recevable et bien fondée l'intervention forcée de la SELARL [T] [S] et associés, prise en la personne de Maître [T] [S], es qualité d'administrateur judiciaire, la SCP BR associés, prise en la personne de [O] [M], es qualité de mandataire judiciaire et l'Unedic Délégation AGS CGEA de Marseille, dans la procédure actuellement pendante devant la chambre 4-6 près la Cour d'appel d'Aix-en-Provence enrôlée sous le numéro 19/17635, - constater l'intervention forcée de l'Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 10] lui rendant le jugement opposable, - réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 1er octobre 2019 en ce qu'il a : - dit que le licenciement pour motif économique était justifié, - l'a débouté du surplus de ses demande, - dit que chaque partie supportera les dépens par elle exposés, - et statuant à nouveau, sur le licenciement sans cause et sérieuse, - à titre principal, constater que son licenciement économique est totalement infondé, - dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - en conséquence, condamner la SARL Hyéroise de métallerie à lui verser les sommes de 13 752 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - subsidiairement, dire que le licenciement économique est illégal pour non-respect des règles relatives à l'ordre des licenciements, - constater que cette irrégularité a entraîné la perte de son emploi, - à titre infiniment subsidiaire, dire que la procédure de licenciement est irrégulière dès lors que la décision de licenciement était prise avant même l'entretien préalable et dire que la prise de connaissance de son licenciement a été vexatoire, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il acondamné la SARL Hyéroise de Métallerie à lui verser les sommes suivantes : - 5 000 euros net au titre des primes annuelles 2016 et 2017, - 500 euros à titre de congés payés y afférents, - condamné la SARL Hyéroise de Métallerie à lui verser la somme de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné à la SARL Hyéroise de Métallerie de lui remettre l'attestation Pôle Emploi rectifiée, le certificat de travail modifié et les bulletins de paie rectifiés 2016 et 2017 sans astreinte journalière, - débouté la SARL Hyéroise de Métallerie de sa demande reconventionnelle, - en conséquence, fixer au passif de la SARL Hyéroise de métallerie les sommes suivantes : - 13 762 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 24 991 euros à titre de rappel de salaire portant sur les années 2016 et 2017, - 2 499 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire pour les années 2016 et 2017, - 27 504 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect par l'employeur de la réglementation relative à la durée du travail et au temps de repos, - 5 000 euros nets au titre des primes annuelles de 2016 et 2017, - 500 euros à titre de congés payés y afférents, - 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance, - 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, - les dépens d'instance, - dire que le CGEA fera l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total calculé des créances garanties compte tenu du plafond dont l'exécution s'effectuera sur présentation d'un relevé de l'administrateur et justificatif par celui-ci de l'absence de fonds entre ses mains pour procéder au paiement. M. [R] fait valoir en substance que : - les résultats économiques de la SARL Hyéroise de métallerie ne pouvaient justifier son licenciement économique ; - il n'est aucunement démontré une baisse significative des commandes et du chiffre d'affaires sur deux trimestres consécutifs en comparaison avec la période de l'année précédente ; - les difficultés économiques étant inexistantes, la société a effectué plusieurs embauches quelques semaines avant son licenciement, et quelques jours après son licenciement ; - la SARL Hyéroise de métallerie ne produit aucune pièce pour montrer les critères choisis pour déterminer l'ordre des licenciements ; - l'employeur a manqué à son obligation de reclassement interne et aurait dû lui proposer le poste disponible de conducteur de travaux ; - le véritable motif du licenciement est de céder la quasi-totalité du capital social sans son contrat de travail à la société Serfatec; - s'agissant de la demande de rappel d'heures supplémentaires, la mention d'une rémunération 'forfaitaire' ne signifie pas qu'il était sous un forfait jours, son contrat de travail ne contenant aucune convention de forfait en heures, jours ou mois, incluant un nombre déterminée d'heures supplémentaires; - il a accompli des heures supplémentaires au-delà de la durée contractuelle de 35 heures de travail hebdomadaire non rémunérées ; - la société a volontairement omis d'indiquer sur ses bulletins de salaire le nombre d'heures réellement effectuées, caractérisant de fait une dissimulation d'emploi salarié ; - elle n'a pas respecté la réglementation relative à la durée du travail et au temps de repos ;  - la prime annuelle d'intéressement n'a jamais été versée alors le contrat de travail prévoyait expressément le bénéfice d'un intéressement annuel de 2 500 euros net. A l'issue de ses dernières conclusions du 7 mai 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Hyéroise de métallerie demande à la cour de : - rejeter M. [R] en son appel et l'y déclarer infondé, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement pour motif économique justifié et débouté M. [R] de ses demandes indemnitaires et salariales, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [R] un intéressement au titre des années 2016 et 2017, sans accord d'intéressement valablement conclu et 700 euros au titre de l'article du code de procédure civile, - statuant à nouveau et y ajouter, débouter M. [R] de toute demande de paiement de l'intéressement pour les années 2016 et 2017 que des congés afférents à cette période, - en tout état de cause, débouter M. [R] de toutes ses fins, demandes et conclusions, - condamner M. [R] à payer à la société SHM la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. La SARL Hyéroise de métallerie fait valoir que : - peu après l'embauche de M. [R], elle a rencontré d'importantes difficultés avec une chute de 30% du chiffre d'affaires et une baisse du carnet de commandes de 20% générant une perte conséquente et a cherché à rationaliser son organisation et ses charges salariales, par la suppression du poste de M. [R], créé en 2016 pour seconder son dirigeant ; - M. [R] était 'directeur', soit un cadre autonome loin des fonctions d'un ETAM et seul salarié à ce poste ; - or, en cas de licenciement d'un salarié seul à occuper son poste, il n'y a pas de critères d'ordre à appliquer ; - elle a respecté son obligation de reclassement étant précisé que M. [R] ne pouvait être reclassé sur un emploi précaire ou de catégorie inférieure, en gardant son statut de cadre, notamment sur un poste de conducteur de travaux ; - s'agissant de la demande au titre des heures supplémentaires, M. [R] en sa qualité de cadre-dirigeant, a toujours bénéficié de la plus complète autonomie dans le cadre de ses fonctions; - les horaires allégués par le salarié sont fantaisistes ; - la demande d'indemnité pour travail dissimulé est infondée en l'absence de démonstration d'une intention de l'employeur de dissimuler l'activité du salarié ; - le contrat de travail de M. [R] stipulait non pas, une prime annuelle mais un intéressement ; or aucun accord d'intéressement n'a été signé et en l'état des résultats négatifs de la société, aucun intéressement n'aurait pu lui être dû ; - la demande d'indemnisation pour non-respect de la règlementation relative à la durée du travail et au temps de repos est aussi fantaisiste que celle au titre des heures supplémentaires dans la mesure où M. [R] ne démontrent pas avoir effectué plus de 48 heures de travail par semaine sans respect des temps de repos. Les assignations en intervention forcée adressées à l'administrateur judiciaire, au mandataire judiciaire et à l'AGS CGEA ayant délivrées à personnes habilitées, le présent arrêt sera réputé contradictoire, en l'absence de constitution d'avocat. La clôture de l'instruction a été prononcée le 10 mai 2024. MOTIFS Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail : Sur le caractère forfaitaire de la rémunération : La société Hyéroise de métallerie, sans évoquer explicitement une convention de forfait, insiste sur le fait qu'aux termes du contrat de travail, M. [R] percevait 'une rémunération forfaitaire' de 42 000 euros net annuel outre les notes de frais et indemnités kilométriques et une voiture de fonction. Elle reproche au salarié de chercher à tirer profit de la latitude dont il disposait pour exécuter le 'contrat de travail placé par les parties sous le signe de la forfaitisation' (page 15 de ses conclusions). L'appelant fait valoir que la mention d'une rémunération 'forfaitaire' ne signifie pas que le contrat prévoyait un convention de forfait en heures, jours ou mois, incluant un nombre déterminé d'heures supplémentaires. Il est rappelé que la rémunération forfaitaire s'entend d'une rémunération convenue entre les parties au contrat de travail soit pour un nombre déterminé d' heures supplémentaires, soit pour une durée de travail supérieure à la durée légale ; que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait (Soc., 3 mai 2011, pourvoi n° 09-71.037). Dans le cas d'espèce, le contrat de travail ne comporte aucune mention relative à la durée de travail, aux horaires de travail ou à la détermination du nombre d'heures supplémentaires incluses dans la rémunération. Le paiement des heures supplémentaires devait donc s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires. Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires : Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919). Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. M. [R] expose avoir réalisé 368,75 heures supplémentaires en 2016 et 259,5 heures supplémentaires en 2017 qui ne lui ont pas été réglées. Il communique les pièces suivantes : - un tableau de décompte des heures effectuées du 14 mars 2016 à octobre 2017 ; - ses bulletins de salaire mentionnant le paiement sur la base de 151,67 heures, soit une durée hebdomadaire de 35 heures ; - de nombreux courriels envoyés parfois le matin entre 7h00 et 8h00 et le soir de 17h00 à 20h00 et exceptionnellement au-delà de 22h00; - une attestation de M. [U] [E], ancien salarié de la société Hyéroise de métallerie qui indique : 'la consultation et l'envoi de mes emails ne pouvaient se faire qu'avec l'ordinateur fixe qui était mis à ma disposition au sein des bureaux. Il en était de même pour M. [R] et les autres conducteurs de travaux. A ma connaissance, personne n'avait la possibilité d'utiliser sa boîte aux lettres électroniques en dehors des bureaux (choix du responsable informatique pour des raisons de sécurité)'; M. [E] ajoute notamment : 'il m'arrivait généralement de travailler au bureau en même temps que M. [R] après le départ de M. [W]. Alors M. [W] fermait l'atelier et M. [R] fermait les bureaux et le portail. Mon travail consistait notamment en tâches administratives, emails que je ne pouvais pas gérer sur les chantiers, et aussi des points avec Monsieur [R] qui me formait sur les actions à mener' ; - un document du 18 mars 2016 signé par M. [R] de remise des clés entreprise (atelier et bureaux) Le salarié précise avoir déduit dans ses décomptes 1h30 pour les pauses déjeuner tout en précisant que celles-ci ont souvent été beaucoup plus courtes. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société Hyéroise de métallerie conteste le décompte produit par le salarié qu'elle décrit comme 'absolument pas sérieux' et 'fantaisiste'. Elle pointe l'autonomie dont bénéficiait le salarié, l'absence de précision des pauses déjeuner dans les décomptes et de toute demande de paiement d'heures supplémentaires durant la relation contractuelle. Elle ajoute que les courriels communiqués par l'appelant ont été envoyés à sa seule initiative sans mise en copie de l'employeur ; qu'ils ne résultent pas d'une demande de ce dernier; qu'ils ne constituent pas un véritable travail (exemple : courriel pour dire « merci » ou un simple transfert de mail) ; qu'ils n'ont pas le moindre caractère d'urgence, voire même de nécessité et ne permettent ni d'établir une durée de travail ni même un amplitude. L'employeur verse aux débats les pièces suivantes : - une attestation du 10 juin 2018 de Mme [H], secrétaire au sein de la société, qui indique que M. [R] était souvent absent lorsqu'elle prenait ses fonctions à 7h50 ; - une attestation du 14 juin 2018 de M. [W], chef d'atelier au sein de la société, qui indique fermer la société (atelier, bureau, portail) tous les soirs à 19h. La cour observe que l'employeur, qui conteste le chiffrage des heures alléguées par le salarié, n'est pas en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires fixés et effectivement réalisés par celui-ci. En l'état des pièces produites par M. [R] et par la société Hyéroise de métallerie, la cour a acquis la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et non récupérées en 2016 et 2017 et fixe en conséquence le montant dû par l'employeur au titre des heures supplémentaires à la somme de 24 991 euros outre 2 499 euros à titre de congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé en ce sens. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé : En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle . Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. S'il résulte des développements précédents que l'employeur n'a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par le salarié, il n'apparaît pas pour autant qu'il ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu'elles avaient été accomplies. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est donc pas caractérisé. Par voie de confirmation du jugement déféré, M. [R] sera donc débouté de sa demande indemnitaire à ce titre. Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation relative à la durée du travail et au temps de repos : La preuve du respect des durées maximales de travail et des repos fixés par le code du travail repose sur l'employeur. M. [R] expose avoir travaillé plus de 48 heures par semaine sans respect des temps de repos réglementaires. Il indique n'avoir disposé que de 4,5 jours de repos et d'aucun repos compensateur et avoir subi à ce titre un préjudice important. En l'espèce, l'employeur ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d'avoir respecté les dispositions d'ordre public du code du travail relatives aux durées minimales quotidienne et hebdomadaire de repos. Le droit au repos ayant pour objectif de garantir la sécurité et la santé du salarié, son non-respect a causé, de ce fait à M. [R], un préjudice qui sera réparé par la somme de 600 euros de dommages et intérêts. Sur la demande de rappel de primes : L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Le contrat de travail prévoit que M. [R] bénéficiera d'un intéressement annuel de 2500 euros net. Il est ajouté que la modalité de versement sera définie ultérieurement. La cour relève que la 'modalité' à définir ultérieurement évoquée dans le contrat de travail ne concerne que les modalités de versement et non les modalités ou conditions d'octroi de ladite prime. Or, il ne fait pas débat que cette prime n'a jamais été versée au salarié. Il convient donc de faire droit à la demande de rappel de primes pour les années 2016 et 2017 à hauteur de 5000 euros net, outre 500 euros au titre des congés payés. Le jugement déféré est confirmé en ce sens. Sur le bien-fondé du licenciement : La lettre de licenciement de M. [R] est rédigée dans les termes suivants : '(') Nous sommes au regret de vous informer que nous sommes dans l'obligation de poursuivre notre projet de licenciement économique à votre égard pour les motifs suivants : - Perte de chiffre d'affaires de plus de 30 % par rapport à l'exercice précédent ; - Perte de rentabilité d'environ 20 % par rapport à l'exercice précédent ; - Baisse du carnet de commandes d'environ 20 %. Sur l'exercice 2015, le résultat d'exploitation était de + 118.286 €, sur l'exercice 2016 ce résultat était de - 156.338 € et arrêté au 30 juin 2017, il est estimé à - 200.000 €. Concernant le résultat net en 2015, il était de + 99.620 €, sur l'exercice 2016 il était de - 151.888 €. Enfin la position de la banque au 31.12.2016 est de 656 K€ contre 427 K€ au 30 juin 2017 alors que notre besoin financier est de 370 K€ environ. Notre situation comptable ainsi exposée ne nous permet plus de faire face à nos engagements. Nos charges sont actuellement trop importantes et nous sommes obligés de réduire nos coûts de production pour la survie de l'entreprise. Le poste de Directeur adjoint Cadre que vous occupez dans l'entreprise engendre un coût très important et est en conséquence supprimé. Nous sommes, en outre, dans l'impossibilité de pourvoir à votre reclassement car il n'y a pas dans l'entreprise d'emploi disponible que vous seriez susceptible d'occuper. Nos recherches externes se sont également avérées vaines et ne nous ont pas permis d'assurer votre reclassement. Nous avons ainsi écrit aux entreprises suivantes : - SOCIETE INDUSTRIELLE DE SERRURERIE à [Localité 5] ; - VAR INDUSTRIE à [Localité 7] ; - SALSE à [Localité 6] ; - Fédération du BTP du Var à [Localité 8]. Nous ne manquerons pas de vous tenir informé si une réponse positive nous était transmise.'. Sur le motif économique du licenciement : L'article L. 1233-3 du code du travail, dans sa version en vigueur à l'époque du licenciement de M. [R], prévoit que 'constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au présent article.' Il ressort des comptes annuels de la société Hyéroise de métallerie, qui clôture ses comptes au 31 décembre de chaque année, que : - le chiffre d'affaires a progressé de 56% de 2015 à 2016 passant de 2 731 471 euros à 4 270 437 euros ; qu'il est de 1 520 297 euros au 31 juillet 2017 (soit 35% du chiffre d'affaires de l'année précédente après sept mois d'activité) ; - dans le même temps, le résultat d'exploitation, qui était de 118 236 euros en 2015, est devenu négatif en 2016 et est passé à - 156 338 euros ; - la société, qui faisait en 2015 un bénéfice de 99 620 euros, enregistre en 2016 une perte de -151 888 euros ; qu'en 2017, la situation économique de la société continue de se dégrader nettement ; que le résultat d'exploitation est de - 476 878 euros au 31 juillet 2017 et le résultat net de - 476 899 euros. Il est justifié par ces éléments des difficultés économiques à la période du licenciement mises en évidences par plusieurs indicateurs économiques. En conséquence, la société Hyéroise de métallerie justifiait d'un motif économique valable de suppression du poste de M. [R]. Sur le respect de l'obligation de reclassement : L'article L.1233-4 du code du travail, dans sa version en vigueur à l'époque du licenciement deM. [R], prévoit que 'le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'. Le licenciement économique d'un salarié ne pouvant intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise, ou dans le groupe dont elle relève au sens de l'article L.1233-4 du code du travail, est impossible, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu'un reclassement était impossible. Si l'employeur en justifie, l'absence de proposition d'un poste de reclassement ne constitue dès lors pas une faute de l'employeur. En l'espèce, la cour relève à la lecture du registre du personnel que deux ouvriers métalliers ont été recrutés les 13 et 19 juin 2017 ; que la rupture de ces contrats est intervenue fin septembre et en octobre 2017 pour cause de démission et rupture de la période d'essai ; que début novembre 2017, la société a recruté un conducteur de travaux, statut ETAM ; qu'aucun de ces postes n'a été proposé au salarié ; qu'il résulte de la lettre de licenciement que la société Hyéroise de métallerie a limité sa recherche de reclassement aux postes que l'intéressé aurait selon elle été 'susceptible d'occuper'. De ce fait, les démarches effectuées par la société en vue du reclassement de M. [R] ne peuvent dans ces conditions être considérées comme sérieuses et le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré est infirmé sur ce point. Sur les conséquences économiques de la rupture : Aux termes de l'article L. 1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse prévues par l'article L 1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n'est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois et en cas de licenciement abusif le salarié ne peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi. En considération de l'âge du salarié (38 ans), de son ancienneté, de son aptitude à retrouver du travail, de sa qualification, de sa rémunération, des circonstances de la rupture et des éléments produits (perception de l'allocation de retour à l'emploi du 1er janvier 2019 au 19 janvier 2020), le préjudice subi par M. [R] sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 10 000 euros. Sur la fixation des créances au passif : Il ressort des articles L. 622-22 et L. 625-3 du code de commerce que les sommes dues par l'employeur résultant de l'exécution ou de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption d'un plan de redressement, au régime de la procédure collective. Les créances du salarié résultant d'une rupture du contrat de travail antérieure à l'ouverture de la procédure collective comme celles nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective ne peuvent donner lieu à une condamnation au paiement mais doivent être portées sur des relevés des créances résultant du contrat de travail (Cass. soc., 12 mai 2010, n° 09-40.634 ; Cass. soc. 18 mars 2020, n° 18-24.664). En l'espèce, les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective de la société Hyéroise de métallerie se heurtent ainsi au principe de l'arrêt des poursuites individuelles, de sorte que la cour doit se borner à déterminer le montant des sommes à inscrire sur l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce, sans pouvoir condamner la société à payer celles-ci au salarié. Sur les demandes accessoires : Il est rappelé que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société Hyéroise de métallerie a entrainé la suspension du cours des intérêts légaux et conventionnels (article L. 622-28 du code de commerce). Vu la solution donnée au litige, il y a lieu d'infirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens. Conformément à l'article 696 du code de procédure civile, la société Hyéroise de métallerie, succombant, il y a lieu de fixer les dépens de première instance et d'appel au passif de la procédure collective de la société Hyéroise de métallerie. Il y a lieu également de fixer au passif de la procédure collective, au profit de M. [R], une créance de 1 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel. La société Hyéroise de métallerie est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles en appel. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et réputé contradictoire'; CONFIRME le jugement en ses dispositions relatives au rappel de primes de 2016 et 2017 et congés payés afférents et aux frais irrépétibles, sauf à préciser que les sommes allouées à M. [Z] [R] sont fixées au passif de la procédure collective de la société Hyéroise de métallerie ouverte le 16 mai 2023 ; INFIRME le jugement dont appel pour le surplus ; STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés'et y ajoutant ; DECLARE le licenciement de M. [Z] [R] dépourvu de cause réelle et sérieuse ; FIXE la créance de M. [Z] [R] au passif de la procédure collective de la société Hyéroise de métallerie aux sommes suivantes : - 24 991 euros de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, outre 2 499 euros au titre des congés payés afférents ; - 600 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation relative à la durée du travail et au temps de repos ; - 10 000 euros de commages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; RAPPELLE que le jugement d'ouverture de la procédure collective a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce), FIXE au passif de la procédure collective de la société Hyéroise de métallerie, les dépens de première instance et d'appel ; FIXE au passif de la procédure collective de la société Hyéroise de métallerie, au profit de M. [R], une créance de 1 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel ; DEBOUTE la société Hyéroise de métallerie de sa demande au titre des frais irrépétibles en appel. Le Greffier Le Président