Cour de cassation, 07 juillet 2020. 18-20.012

COMM. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 juillet 2020 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10164 F Pourvoi n° Z 18-20.012 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 JUILLET 2020 1°/ La société Consortium Luxembourgeois de Franchises, société anonyme, dont le siège est [...] ), 2°/ la société FL com limited, dont le siège est [...] ), 3°/ M. N... K..., domicilié [...] ), 4°/ Mme C... M... épouse K..., domiciliée [...] ), ont formé le pourvoi n° Z 18-20.012 contre l'ordonnance rendue le 4 juillet 2018 par le premier président de la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 15), dans le litige les opposant au directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales, domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Daubigney, conseiller, les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Consortium Luxembourgeois de Franchises et FL com limited et de M. et Mme K..., de la SCP Foussard et Froger, avocat du directeur général des finances publiques, après débats en l'audience publique du 26 mai 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Daubigney, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Consortium Luxembourgeois de Franchises, la société FL com limited, M. et Mme K... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Consortium Luxembourgeois de Franchises, la société FL com limited, M. et Mme K... et les condamne à payer au directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales la somme globale de 2 500 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Consortium Luxembourgeois de Franchises et FL com limited et M. et Mme K... Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de Paris en date du 19 septembre 2017 ayant autorisé les visites et saisies au [...] et d'avoir déclaré régulières les opérations de visite et de saisie en date du 20 septembre 2017 ; AUX MOTIFS QUE, sur l'appel, A – l'ordonnance du 14 septembre 2017 a été rendue sur base d'éléments incomplets et inexacts fournis par l'administration fiscale. Il convient de rappeler que le juge des libertés et de la détention signataire de l'ordonnance peut modifier à sa guise le modèle d'ordonnance qui lui est proposé, à titre de facilité, en supprimant les arguments non pertinents, en les remplaçant par une autre motivation et enfin, peut tout simplement refuser de faire droit à la requête de l'administration. En ayant cette possibilité de modifier, de rectifier ou de refuser de délivrer une autorisation, il s'approprie l'autorisation qu'il signe, son rôle ne se limitant pas à une simple mission de chambre d'enregistrement. Lors de la présentation de la demande par l'administration, il est demandé au Juge des libertés et de la détention de vérifier si la requête et les annexes jointes constituent des pièces utiles et suffisantes - et non l'intégralité des pièces détenues par l'administration faisant apparaître des présomptions simples d'agissements frauduleux. En tout état de cause, n'autorise les appelantes à affirmer que le JLD se soit affranchi de son obligation de vérifier le bien fondé de la requête et de relever s'il existait des présomptions simples précitées. S'agissant des pièces fournies par l'administration, elles seront examinées infra pour déterminer si elles pouvaient conduire le juge à en déduire des présomptions simples d'agissements frauduleux. Ce moyen sera écarté. B – La présomption de fraude n'est pas caractérisée. Il y a lieu, tout d'abord, de noter que le champ d'action de l'administration fiscale doit être relativement étendu au stade de l'enquête préparatoire, étant précisé qu'à ce stade, aucune accusation n'est portée à l'encontre des sociétés ou des personnes physiques visées dans l'ordonnance. – Sur les présomptions. 1 – Sur l'absence alléguée de moyens humains et matériels au siège de la société CLF SA. Sur cet élément factuel, le JLD a relevé dans son ordonnance que le siège social de la société CONSORTIUM LUXEMBOURGEOIS DE FRANCHISES était situé [...] et que selon la base de données Bel-First, 47 sociétés étaient répertoriées à cette adresse et 89 sociétés, selon la base de données Dun and Bradstreet. De même, il a indiqué que bien que répertoriée sur la base de données EDITUS, l'entité CLF SA ne disposait d'aucun numéro de téléphone et qu'elle avait déclaré ne pas disposer d'immobilisations corporelles et ne versait aucun frais de personnel pour la réalisation de son activité. S'il peut être admis que des prestations puissent être apportées par un avocat spécialisé et un expert comptable, il n'en demeure pas moins que des personnels spécialisés dans l'acquisition, la gestion, l'exploitation, la protection et la cession notamment de ces marques, sont nécessaires à cette activité. Dès lors, c'est à bon droit, que le JLD a pu en déduire une présomption simple selon laquelle la société CLF, ayant son siège dans une société de domiciliation, disposait de moyens matériels et humains insuffisants à l'exercice de son activité au LUXEMBOURG, peu important que cette société satisfasse à ses obligations fiscales dans ce pays. Ce moyen sera rejeté. 2 – Sur l'absence de moyens humains et matériels au siège de FL COM. S'agissant de la société de droit hongkongais, il était simplement relevé par le JLD que selon le site internet d'accès public https://www.icris.cr.gov.hk, registre des compagnies de la région administrative spéciale de HONG KONG, la société FL COM LIMITED, constituée le 30/07/2012, était immatriculée au registre des compagnies de HONG KONG sous le numéro 1780230 sans adresse spécifique répertoriée. Par ailleurs, le nom de domaine flcommunication.com dispose d'une géolocalisation du serveur en FRANCE et a pour bureau d'enregistrement la société française OVH et fait mention de M. N... K... au titre de déposant de l'enregistrement, technicien et administrateur. Eu égard, d'une part, à la lecture des profils LINKEDIN de M. et Mme K..., d'autre part, au fait que selon la SAS OVH, le nom de domaine flcommunication.com a été enregistré auprès de cette société le 24/09/2012 en qualité d'individuel avec pour adresse [...] et enfin que les mentions légales afférentes au N° 1 de la revue « Même Pas Mâle » JANV/FEV indiquent notamment qu'il s'agit d'un bimestriel édité par la société FL COM Limited dont le président est M. N... K..., les principaux actionnaires N... et C... K... et que la revue est imprimée en FRANCE, le JLD a pu légitimement relever une présomption simple selon laquelle la société FL COM disposait d'un centre décisionnel ainsi que des moyens et matériels et humains en FRANCE. Les appelantes, bien que contestant cette présomption (notamment l'absence d'adresse répertoriée) n'apportent aucun élément laissant apparaître que des moyens matériels et humains existeraient à HONG KONG pour éditer les revues de la société. Ainsi le JLD en déduisait, à bon droit, une présomption simple selon laquelle le société FL COM LIMITED dispose d'un centre décisionnel en FRANCE par le biais de M. et Mme K... et que cette société, qui édite des revues imprimées en FRANCE, utilise les supports matériels des entités du groupe FL FINANCE sises en FRANCE. Ce moyen sera écarté. 3 – Sur le non dépôt de déclarations fiscales en FRANCE. Cette obligation découle d'une présomption d'activité même partielle réalisée en FRANCE. En l'espèce, l'autorisation donnée par le JLD n'était pas limitée par les actes expressément visés par l'article L. 16B du LPF mais pouvait être accordée lorsqu'il est relevé des présomptions d'agissements relevant des articles 1741 ou 1743 du code général des impôts, au nombre desquels figurent le manquement aux obligations déclaratives et comptables. Au cas particulier, serait seulement exposé, et retenu par l'ordonnance, que les sociétés en cause pouvaient être présumées exercer au moins une partie de leur activité sur le territoire national, à partir des moyens dont elles disposaient, sans respecter les obligations déclaratives fiscales en FRANCE. Ce moyen ne sera pas retenu. b – Absence de production d'éléments permettant de présumer l'existence d'un centre décisionnel en FRANCE. Si les sociétés appelantes produisent des pièces (baux d'habilitation) attestant que les époux K... ne sont plus résidents fiscaux en FRANCE depuis de nombreuses années, il n'en demeure pas moins que le JLD a relevé des présomptions simples selon lesquelles ils ont gardé de fortes attaches et des intérêts personnels et professionnels sur le territoire national. Sur les critiques des appelantes concernant les annexes produites, il convient de relever que s'agissant des documents faisant ressortir les adresses situées en FRANCE, ceux-ci ont été renseignés par M. et/ou Mme K.... II a été ainsi notamment retenu que : - pour trois contrats d'assurance-vie souscrits par M. K..., celui-ci a es qualité de souscripteur déclaré comme adresse : [...] ; - l'association à but non lucratif Coeur & ACT dont la présidente fondatrice est Mme K... est sise [...] ), disposant également d'une adresse postale pour l'envoi des courriers au [...] ; - Mme K... est titulaire de comptes bancaires ouverts en FRANCE avec une adresse au [...] ; - Mme K... est titulaire du nom de domaine « [...] » et a mentionné au titre de l'adresse de contact le [...] et le numéro de téléphone [...], lequel est également le numéro de la société GROUPE FINANCE 75009 PARIS. Par ailleurs, un droit de communication exercé auprès de la compagnie SA AIR FRANCE faisait apparaître que M. K... avait déclaré comme adresse personnelle le [...] et comme adresse professionnelle la même adresse, où est également sis le GROUPE FL FINANCE. Par ailleurs, l'examen des 9 derniers vols commerciaux relatifs la période du 23/06/2016 au 15/12/2016 fait apparaître que 7 vols sont au départ ou à l'arrivée sur le territoire français et l'absence de vols â destination ou en provenance de la CHINE ou du MAROC. S'agissant de M. U... J..., administrateur et vice-président du conseil d'administration de la société de droit luxembourgeois CLF SA, il réside MAISON ALFORT (94700) et est également Directeur général du GROUPE FL FINANCE à PARIS. Enfin, si les pièces ou annexes jointes â la requête prises isolément, une par une, comme le font les appelantes n'établissent pas en elles-mêmes des indices, par leur comparaison, leur rattachement d'autres annexes elles peuvent cependant établir un faisceau d'indices laissant apparaître une ou plusieurs présomptions d'agissements prohibés. Dès lors, c'est à bon droit que le JLD a relevé une présomption simple selon laquelle le centre décisionnel de la société de droit luxembourgeois CONSORTIUM LUXEMBOURGEOIS DE FRANCHISES se situait en FRANCE notamment en les personnes de M. N... K... et de M. U... J..., administrateur et vice-président du conseil d'administration de la société CLF SA, avec des moyens matériels et humains situés au [...] . Ce moyen sera rejeté. c – L'ordonnance n'a pas pu être rendue par le JLD dans les conditions exigées par l'article L. 16 B du LPF. Il a été répondu supra à ce moyen. Ce moyen sera écarté. En conséquence, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de CRETEIL en date du 19 septembre 2017 sera confirmée en toutes ses dispositions. Sur le recours. A – le procès-verbal de visite ne dit rien de la visite au [...] . Il convient de rappeler que l'article L. 16 B IV du LPF dispose que « un procès verbal relatant les modalités et le déroulement de l'opération et consignant les constatations effectuées est dressé sur-le-champ par les agents de m'administration des impôts » mais ne prévoit aucune obligation pour l'administration de rédiger un procès-verbal de non-exécution et de le notifier à la partie adverse dans le cas où la visite domiciliaire n'a pas eu lieu, comme cela a été le cas en l'espèce, pour les locaux sis [...] . Dès lors, ce moyen sera écarté. B – le procès-verbal de visite du [...] ne précise pas qu'aucune trace d'habitation par les époux K... n'a été trouvée. Il est constant que le procès-verbal de visite et saisie n'a pas vocation à dresser un état des lieux, mais uniquement à faire état des modalités et du déroulement des opérations de visite et saisie, comme l'indique clairement l'art. L. 16 B du LPF. Ainsi, les agents de la DGFP ne sont pas tenus de spécifier de quels types de pièces se composent les locaux visités, ni si leur usage apparaît être d'habitation ou professionnel. En tout état de cause, au cas présent, le procès-verbal de visite et saisie comporte la mention de l'usage auquel est destinée chaque pièce, dans laquelle des documents ont été saisis (« bureau », « bureau juridique », « bureau comptable »...), et comprend également un plan des locaux certifié par un architecte, de sorte qu'il ne saurait être reproché à l'administration d'avoir passé sous silence des éléments importants. Ce moyen sera rejeté. C — le procès-verbal de visite au [...] fait état de saisies massives et indifférenciées de documents dont certains sont couverts par le secret professionnel. Il y a lieu de rappeler que si l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 accorde une protection des documents couverts par le secret professionnel avocat-client, ce secret n'est cependant pas absolu. En effet, seules sont couvertes les correspondances échangées entre le client et son avocat ou entre l'avocat et ses confrères, ce qui n'est pas le cas, par exemple, des correspondances d'avocats directement adressées à la partie adverse. Ainsi le seul fait qu'un courrier émane d'un avocat n'a pas pour effet d'en interdire la saisie (dans l'hypothèse où il serait susceptible d'être impliqué dans la fraude présumée) et il est nécessaire d'en prendre connaissance pour en apprécier le caractère saisissable ou non. Au cas présent, les requérants n'identifient et ne produisent à l'audience, afin qu'il en soit débattu, aucun document susceptible de bénéficier, d'après eux, du privilège légal, mais se bornent à indiquer que tout document concernant l'activité de conseil de Me I... devrait être écarté. Ce moyen ne saurait prospérer. 2 — des saisies massives et indifférenciées. Il convient de rappeler que le champ d'action de l'administration doit être relativement étendu au stade de l'enquête préparatoire. Dans ces conditions, l'autorisation du JLD concernait tous documents en rapport avec les agissements présumés et permettait donc de procéder à la saisie d'éléments comptables de personnes physiques ou morales pouvant être en relation d'affaires avec une personne suspectée de fraude, de documents appartenant à des sociétés du groupe, de pièces pour partie utile à la preuve des agissements présumés ou en rapport même partiel avec les agissements prohibés. Par ailleurs, Il a lieu de préciser que les investigations informatiques sont menées à partir d'un logiciel de recherche de preuves (« ENCASE ») qui permet d'aller chercher dans le serveur, à l'aide de mots-clés discriminants tirés de l'ordonnance, les documents en rapport avec les agissements frauduleux présumés. En l'espèce, les requérants n'ont produit à l'audience aucun document qui ne rentrerait pas dans le champ d'application de l'ordonnance afin qu'il soit statué in concreto sur ces éléments. Il importe enfin de souligner que l'article L. 16 B du LPF ne soumet l'inventaire à aucune forme particulière. S'agissant plus particulièrement des courriels saisis depuis l'application Gmail dans la messagerie de M. U... J... avec pour adresse [...], le procès-verbal indique : « après une recherche par mots-clés, il a été procédé à partir de cette messagerie à l'édition des courriels, accompagnés pour certains de pièces jointes, susceptibles d'illustrer la fraude présumée, compostés et inventoriés ci-dessus (Pièces n°030 001 à 030 476) ». Les courriels saisis ont donc bien été identifiés. Ce moyen sera rejeté. Dès lors les opérations de visite et de saisie en date du 20 septembre 2017 seront déclarées régulières ; 1°) ALORS QUE la requête de l'administration fiscale doit comporter tous les éléments d'information en possession de l'administration afin que le juge saisi dispose d'une information complète, exacte, loyale et objective ; qu'analysant en l'espèce, en détail, l'ensemble des pièces produites par l'administration, les sociétés appelantes établissaient que cette dernière s'était appuyée sur certaines informations erronées en s'abstenant simultanément de produire, devant le juge des libertés et de la détention, l'ensemble des éléments dont elle pouvait disposer pour démontrer la réalité des activités et de l'établissement, à étranger, des époux K... et de leurs enfants ainsi que des sociétés CLF et FL Com, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris du 19 septembre 2017 ayant été finalement rendue sur la base d'éléments à la fois incomplets et inexacts (conclusions d'appel, p.4 à 30) ; qu'en affirmant de façon inopérante, pour dire que la requête était régulière, que le juge saisi disposait d'éléments suffisants pour autoriser une visite dans les locaux désignés, le premier président de la cour d'appel de Paris a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 2°) ALORS QU'en retenant que la requête présentée par l'administration au juge des libertés et de la détention était régulière, sans analyser, même sommairement, les pièces produites au soutien de la requête à la lumière des difficultés sérieuses soulevées par les sociétés étrangères appelantes (conclusions d'appel, p.4 à 30), en énonçant d'ailleurs que les pièces fournies par l'administration seraient examinées « infra » (ordonnance d'appel, p.14), sans pourtant s'astreindre à un tel examen par la suite, le premier président de la cour d'appel de Paris n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le juge des libertés et de la détention doit vérifier de manière réelle et concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; qu'une telle exigence participe du principe d'impartialité objective, dont le respect s'impose y compris s'agissant d'une procédure sur requête, non contradictoire ; qu'il ressort à cet égard des conclusions des sociétés appelantes et des pièces du dossier que l'ordonnance prérédigée par l'administration a été seulement signée et datée par le juge saisi, le 19 septembre 2017, cependant que la requête de l'administration visaient des sociétés étrangères et comportaient, outre ses pages principales, pas moins de 71 pièces, ce qui correspondait à un total de 351 pages utiles à lire, comprendre et analyser afin de déterminer si une visite ou plusieurs visites dans les locaux désignés étaient ou non justifiées ; qu'en se bornant à retenir de manière abstraite, générale et péremptoire, pour rejeter l'appel et le recours, que « (rien) n'autorise les appelantes à affirmer que le JLD se soit affranchi de son obligation de vérifier le bien fondé de la requête et de relever s'il existait des présomptions simples précitées », le premier président de la cour d'appel de Paris a statué par un motif inopérant et violé les articles L.16 B du livre des procédures fiscales et 6.§.1 de la Convention européenne des droits de l'homme.