Cour d'appel, 20 décembre 2023. 21/02329

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 21e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 20 DECEMBRE 2023 N° RG 21/02329 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UUUM AFFAIRE : [P] [A] [W] C/ ASSOCIATION DE SOINS A DOMICILE DE [Localité 4] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Avril 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT N° Section : AD N° RG : Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Alexis NGOUNOU Me Marielle SOLIVEAU de la SELEURL SOLIVEAU AVOCAT le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant initialement prévu le sept décembre 2023 prorogé au vingt décembre 2023 dans l'affaire entre : Monsieur [P] [A] [W] de nationalité Camerounaise [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Alexis NGOUNOU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1615 APPELANT **************** ASSOCIATION DE SOINS A DOMICILE DE [Localité 4] [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Marielle SOLIVEAU de la SELEURL SOLIVEAU AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0203 - Représentant : Me Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 - INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 Octobre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Odile CRIQ conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Nathalie COURTOIS Président, Madame Odile CRIQ, Conseiller, Madame Véronique PITE Conseiller Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE, FAITS ET PROCÉDURE Mme [P] [A] [W] a été engagée par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 16 décembre 2015, puis par contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er janvier 2016, en qualité d'aide-soignante, par l'association Soins à Domicile [Localité 4], qui est spécialisée dans le secteur d'activité de l'aide à domicile, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation du 31 octobre 1951. En dernier lieu, Mme [P] [A] [W] travaillait à temps partiel pour une durée de 106,17 heures par mois selon une rémunération mensuelle brute de 1.198,70 euros. Le 6 décembre 2018, Mme [P] [A] [W] s'est vu notifier un avertissement. Mme [P] [A] [W] a bénéficié d'un arrêt de travail pour maladie du 1er au 31 octobre 2019. Convoquée le 24 septembre 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 2 octobre suivant, Mme [P] [A] [W] a été licenciée par courrier du 23 octobre 2019 énonçant une faute grave. Mme [P] [A] [W] a saisi, le 4 mars 2020, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, aux fins de demander, au titre de l'exécution de son contrat de travail, un rappel de salaire suite à la requalification du temps partiel en temps complet et des dommages et intérêts pour travail dissimulé, exécution déloyale, absence d'adhésion à une couverture de frais de santé et manquement à l'obligation de sécurité et l'annulation de son avertissement du 6 décembre 2018 et, au titre de la rupture de son contrat de travail, la nullité de son licenciement et, à titre subsidiaire, l'absence de cause réelle et sérieuse de ce dernier, ainsi que la condamnation de l'association au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. L'association s'est opposée aux demandes de la requérante et a sollicité sa condamnation au paiement d'une somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 13 avril 2021, notifié le 4 mai 2021, le conseil a statué comme suit : Dit que le licenciement pour faute grave de Mme [P] [A] [W] est fondé ; Déboute Mme [P] [A] [W] de ses demandes subséquentes ; Déboute Mme [P] [A] [W] de ses demandes de dommages et intérêts ; Déboute Mme [P] [A] [W] de sa demande d'annulation d'avertissement du 6 décembre 2018 ; Déboute Mme [P] [A] [W] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute l'association Soins à Domicile [Localité 4] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Met à la charge de Mme [P] [A] [W] les éventuels dépens. Le 16 juillet 2021, Mme [P] [A] [W] a relevé appel de cette décision par voie électronique. Par ordonnance d'incident du 25 mai 2023, le conseiller de la mise en état a rejeté les demandes de l'association tendant à voir déclarer irrecevable l'appel interjeté le 16 juillet 2021 et irrecevables les conclusions d'appel signifiées le 25 août 2021. Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 15 septembre 2023, Mme [P] [A] [W] demande à la cour de : Déclarer son appel recevable et bien fondé, Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Et statuant à nouveau : Fixer le salaire de référence à la somme de 1 512,10 euros (moyenne des 12 derniers mois) . A titre principal : Dire et juger que la concluante a été licenciée pendant la suspension de son contrat de travail, En conséquence, Prononcer la nullité du licenciement de Mme [P] [A] [W], Condamner l'employeur au rappel de salaire de novembre 2019 à la date de l'arrêt à hauteur de 72 580,80 euros du fait de la demande de réintégration de la salariée, Condamner l'employeur aux congés payés sur rappel de salaire de 7 258,08 euros (montant à parfaire), Condamner l'employeur au paiement de la somme de 18 145,20 euros au titre des dommages et intérêts pour nullité de licenciement, A titre subsidiaire, Dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse En conséquence ; Condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes : - 1 198,27 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 7 560,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dans tous les cas : Condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes : -3 024 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 302,4 euros au titre des congés payés afférents, - 1 512,10 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat, - 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence d'adhésion à une couverture de frais de santé, - 5 737,56 euros à titre de rappel de salaire suite à requalification du temps partiel en temps complet, - 573,75 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire suite à la requalification, - 9 072 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé de l'article L.8223-1 du code de travail, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, - Annulation de la sanction d'avertissement du 6 décembre 2018 - Ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 150 euros par jour de retard - 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile de première instance, - 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, L'association Soins à Domicile [Localité 4], a constitué avocat, mais n'a pas conclu sur le fond. Par ordonnance rendue le 20 septembre 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 9 octobre 2023. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées. MOTIFS En application des dispositions de l'article 954 alinéa 6 du code de procédure civile, l'intimé est réputé s'approprier les motifs du jugement déféré. Sur la demande de requalification en contrat à temps complet : La salariée qui sollicite la requalification de son contrat de travail en CDI à temps complet affirme que par avenant au contrat de travail, l'employeur, l'a contrainte à accepter de passer à temps partiel, que ce dernier n'a procédé à aucune répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine et la plage horaire du jour. Mme [P] [A] [W] soutient qu'en l'absence de précision sur cette répartition, elle a été contrainte à rester de façon permanente à la disposition de son employeur, sans avoir la possibilité de rechercher un autre emploi en complément de son temps partiel. Après avoir rappelé que par courrier du 5 février 2018, réitéré le 27 septembre 2018, adressé à l'association, la salariée demandait à l'employeur un passage à temps partiel pour des raisons familiales en précisant ne souhaiter travailler que le matin, demande qui fut acceptée par l'association par lettre du 16 octobre 2018, le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de rappel de salaire pour requalification du temps partiel à temps complet aux motifs suivants : " À compter du 1er novembre 2018, par avenant à son contrat de travail, le temps de travail de Mme [P] [A] [W] passe à 106,17 heures par mois selon une rémunération mensuelle brute de 1 117,54 euros. En l'espèce, Mme [P] [A] [W] formule une demande de rappel de salaire correspondant à la différence entre son salaire à temps complet et son salaire à temps partiel. À l'appui de cette demande, elle soutient d'une part que l'employeur ne lui fournissait pas de planning, que la répartition des heures de travail ne figure pas sur le contrat de travail et qu'étant à la disposition permanente de l'association, elle ne pouvait pas occuper un autre emploi. Elle soutient d'autre part, que l'employeur l'a contrainte à accepter une réduction de travail. Il ressort des courriers de Mme [P] [A] [W] qu'elle est à l'initiative de la réduction de son temps de travail. Qu'elle est mal fondée à prétendre qu'elle aurait pu occuper un autre emploi. Enfin, outre l'absence d'obligation de faire mention de la répartition des heures de travail sur les contrats de travail pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile conformément à l'article L. 3123-6 du code du travail, Mme [P] [A] [W] n'apporte aucun élément sur l'absence de remise de planning. ". La salariée sollicite la requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet sur le fondement de l'article L. 3123-6 code du travail. Selon cet article, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. Il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet, et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme, il devait travailler, et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Il est constant que par avenant au contrat de travail du 1er novembre 2018, la durée du temps de travail de la salariée était de 26,5 heures par semaine. Il était précisé que les horaires de travail pour chaque journée travaillée seront établis sur un planning dont un exemplaire sera remis au plus tôt sept jours avant l'application dudit planning. Etant observé que la demande de conversion du contrat de travail à temps complet en un contrat de travail à un temps partiel a été sollicitée par la salariée, elle-même précisant qu'elle ne souhaitait travailler que le matin pour des raisons familiales, ( pièces n° 3 et 5 de l'appelante), que selon l'article L. 3123-6 du code du travail, dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié, qu'en conséquence, vainement la salariée, se prévaut-t-elle de l'absence de répartition dans l'avenant du temps de travail entre les jours de la semaine et la plage horaire du jour. Bien qu'il ne résulte pas de la motivation du jugement du conseil de prud'hommes, que l'employeur ait produit aux débats les plannings de la salariée ni justifié que les plannings étaient communiqués en amont, ni même de la moindre information donnée à Mme [P] [A] [W] sur l'organisation de son temps de travail, la salariée reconnaissant elle-même aux termes de ses conclusions ( page n°9) que selon les plannings, elle travaillait de huit heures à midi, cette dernière ne justifie ni avoir été dans l'impossibilité de s'organiser, ni de s'être tenue à la disposition permanente de l'employeur. En conséquence, Mme [P] [A] [W] sera déboutée de sa demande de requalification en contrat à temps complet. Cette demande n'ayant pas été présentée en première instance, le jugement entrepris sera complété sur ce point. Mme [P] [A] [W] sera en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre de la requalification. Le jugement entrepris sera complété sur ce point en ce qu'il a été omis à son dispositif le rejet de cette demande. Sur la demande au titre du travail dissimulé : Selon l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2°/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3°/ soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L.8223-1 du même code précise qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Mme [P] [A] [W] affirme avoir réitéré des réclamations afin d'obtenir un rappel d'heures de travail non payées outre les majorations pour jours fériés en précisant que l'association avait reconnu son tort en ne payant qu'une partie des sommes réclamées. Elle ajoute qu'il ressort de ses fiches de paye qu'elle n'a pas perçu les majorations au titre des heures complémentaires suite à la signature de l'avenant. Le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de Mme [P] [A] [W] aux motifs suivants : " (..) Mme  [W] accuse l'Association d'Aide à Domicile de [Localité 4] de s'être rendue coupable de travail dissimulé. Elle prétend à l'appui de ses allégations avoir effectué un nombre d'heures de travail non rémunérées. Elle ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires au-delà de celles qui sont mentionnées sur les bulletins de salaire. L'Association d'Aide à Domicile de [Localité 4] ne s'est pas soustraite à la délivrance de bulletins de salaire et a mentionné sur ces derniers le nombre d'heures de travail accomplies par mois. ". Mme [P] [A] [W] produit aux débats la lettre adressée à l'association le 10 décembre 2018 ( pièce n° 9) aux termes de laquelle elle affirme que les fiches de pais délivrées du 16 décembre 2015 au mois de décembre 2018 ne sont pas claires en observant que certains jours fériés et les week end ne lui ont pas été payés . Il résulte du bulletin de salaire du mois de décembre 2018, seul bulletin produit concernant la période litigieuse, que la salariée a bien été payée selon le salaire de base tel qu'il résulte de l'avenant conclu le 01 novembre 2018 outre des majorations pour travail le dimanche. Mme [P] [A] [W] ne justifie pas tel qu'elle allègue ne pas avoir été payée de la totalité des heures effectuées. Mme [P] [A] [W] n'allègue ni a fortiori ne justifie avoir accompli d'heures supplémentaires. Elle ne formule pas de demande en paiement d'heures supplémentaires. Alors qu'il résulte des bulletins de paye que les majorations pour jours fériés ont été réglées et qu'il n'est pas établi qu'elle ait accompli d'heures complémentaires, en l'absence de dissimulation intentionnelle, la salariée sera déboutée de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par confirmation du jugement. Sur la demande au titre de l'absence d'adhésion à une couverture de frais de santé : Mme [P] [A] [W] soutient qu'aucune couverture des frais de santé ne lui a été proposée et qu'elle a été contrainte en 2017 de recourir à une mutuelle privée pour ses soins et ceux de ses enfants. La salariée estime avoir été privée pendant presque quatre années de la possibilité de se soigner comme elle le souhaitait et demande réparation de ce préjudice à hauteur de 5 000 euros. C'est à bon droit que les premiers juges ont relevé qu'en application de l'article huit de son contrat de travail stipulant qu'elle était affiliée au régime de retraite complémentaire et de prévoyance, ses bulletins de salaire mentionnaient l'existence et donc le bénéfice d'une couverture de frais de santé. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur le manquement à l'obligation de sécurité : Il résulte de la motivation du jugement du conseil de prud'hommes que la demande de dommages de la salariée pour manquement à l'obligation de sécurité a été rejetée au motif qu'elle ne justifiait pas de l'absence de protection pour travailler chez les bénéficiaires et du préjudice en résultant pour elle. Si aux termes du dispositif de ses conclusions, Mme [P] [A] [W]  demande l'allocation de la somme de 5 000 euros de ce chef, elle ne motive, ni ne justifie sa demande. Le jugement sera en conséquence confirmé. Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail : Mme [P] [A] [W] soutient avoir été contrainte à de nombreuses reprises de travailler sans blouse, sans surchaussures, malgré des réclamations répétées, manquement à l'origine d'un préjudice d'anxiété lié à son exposition à diverses pathologies du fait de l'exercice de sa profession sans équipement approprié. Elle ajoute avoir subi la modification intempestive de son planning de travail parfois dans l'irrespect du délai de prévenance, ainsi qu'avoir dû réclamer systématiquement le règlement de ses heures supplémentaires et complémentaires. Mme [P] [A] [W] estime que la modification de son contrat de travail à temps plein en un contrat à temps partiel justifie la déloyauté de son employeur. Les premiers juges ont rejeté cette demande aux motifs suivants : "(') En l'espèce, Mme [P] [A] [W] énumère les griefs qu'elle fait à l'association, mais ne démontre aucun préjudice. Elle ne prouve pas conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. En conséquence, il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. ". Il résulte de ce qui précède que les modifications de planning alléguées par la salariée ne sont pas établies, que la modification de son contrat de travail à temps plein en un contrat à temps partiel a été opérée à sa demande, qu'il n'est pas établi que Mme [P] [A] [W] n'ait pas été payée de toutes les heures de travail effectuées. En revanche, il ne résulte pas de la motivation du jugement entrepris que l'association ait justifié de la mise à disposition de la salariée d'une tenue professionnelle adéquate pour exercer ses fonctions auprès des patients. A ce titre, elle a manqué à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail qui sera réparée par l'allocation de la somme de 500 euros par infirmation du jugement de ce chef. ( Sur le licenciement La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : " Madame, Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute grave. Pour rappel, par contrat de travail en date du 15 décembre 2015, vous avez été engagée en qualité d'aide-soignante. À ce titre, vous avez notamment pour mission de : Assurer des soins d'hygiène, de confort et de soins préventifs, Participer à la prévention de la dépendance de la personne (par le biais de stimulation par exemple), informer les personnes des soins dispersés et donner des informations sur l'état de santé de la personne aidée à l'entourage personnel et professionnel. Les compétences indispensables à l'exercice de votre mission sont notamment ; le sens de l'observation, le sens du travail en équipe et de l'organisation, les compétences relationnelles, les compétences techniques en termes de soins d'hygiène, d'alimentation et de confort. Or, le 14 août 2019, nous avons été informés par un membre de la famille de Mme [V], que vous avez fait grief à notre bénéficiaire, atteinte d'un lourd handicap, d'avoir pris un rendez-vous personnel sur les horaires de soins. Pire, vous lui avez indiqué qu'elle n'était pas " normale ". Par là-même, vous avez tenu des propos dégradants, violents, contrevenant au respect dû à la dignité de la bénéficiaire, atteinte d'un lourd handicap. Le 13 août 2019, M. [I] [R] (bénéficiaire âgé de 95 ans), nous a informés être particulièrement choqué par votre comportement consistant à vous préoccuper davantage de votre " intendance " que du bénéficiaire. M. [I] [R] précise " qu'elle (vous) passe beaucoup de temps dans la cuisine qu'elle utilise à des fins personnelles et ce sans autorisation, ce qui me choque ". Il ajoute attendre que " votre travail d'aide-soignante redevienne votre priorité ". Il exige qu'une demande d'autorisation préalable soit formulée par vos soins, avant que vous accédiez " à des activités autres que les prestations " qui vous sont demandées. Par là-même, vous faites preuve d'une absence de délicatesse caractérisée dans la relation avec le bénéficiaire. Pire, vous n'exercez pas pleinement votre mission d'aide-soignante lors de votre passage au domicile du bénéficiaire. Eu égard au poste d'aide-soignante que vous occupez et à votre ancienneté, les griefs qui vous sont reprochés sont particulièrement graves. Ces griefs sont, en outre, récurrents des lors qu'ils sont corroborés par les réclamations d'autres bénéficiaires. En effet, dans un document daté du 30 avril 2019, Mme [N] [X] vous reproche votre absence d'écoute. Elle dénonce votre refus de prendre en compte sa pathologie, notamment lorsque vous la forcez à enfiler un vêtement selon un procédé, qui est en total contradiction avec son état de santé et ses supplications Mme [N] [X] précise qu'après avoir manifesté un cri de douleur, vous lui avez dit " vos s'il vous plaît c'est hypocrite ", " c'est bien fait, vous êtes handicapée ". Dans une correspondance du 9 mars 2019, le compagnon de Mme [T] [D] s'indigne contre votre absence de courtoisie. Il déplore votre total irrespect de la dignité dû à Mme [T] [D], lorsque ce même jour, vous lui avez donné une douche sans " aucun respect de son intimité " et lui disant "je vais vous laver la foufoune ". Le compagnon de Mme [T] [D] précise que " sa compagne est stressée et en fait des cauchemars ". Pour finir, les griefs graves et récurrents sus énoncés, maintes fois dénoncés et aussitôt portés à votre connaissance, sont également anciens. En effet, le 6 décembre 2018, un avertissement resté sans effet vous reprochait déjà votre comportement inadapté tant à l'égard des bénéficiaires, des membres de leur famille que du personnel de notre Association. En d'autres termes, en dépit de nos vives recommandations, dues aux impératifs liés à votre profession, vos agissements demeurent inchangés. Ils sont inadmissibles, ils mettent en cause la bonne marche de nos services, la santé de nos bénéficiaires et la réputation de notre Association vis-à-vis des bénéficiaires et de leur famille Les explications par ailleurs recueillies auprès de vous, lors de notre entretien du 2 octobre dernier, ne nous a pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Nous vous informons donc que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien au sein de notre Association s'avère impossible. Votre licenciement prendra effet dès présentation de cette lettre, sans indemnité de préavis, ni indemnité de licenciement. [...] " Sur la nullité du licenciement : Mme [P] [A] [W] conclut sur le fondement des articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail à la nullité du licenciement pour avoir été licenciée pendant la suspension de son contrat de travail. Conformément aux dispositions de l'article L. 1226-9 du code du travail, au cours, d'une période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. Selon l'article L. 1126-13 du même code, toute rupture prononcée en méconnaissance des termes de l'article L. 1226-9 est nulle. Mme [P] [A] [W] qui été licenciée au cours de la suspension de son contrat de travail, en raison d'un arrêt délivré, non pas consécutivement, à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, mais pour maladie simple n'est pas fondée à se prévaloir de la nullité de son licenciement. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. Sur le bien-fondé du licenciement : En cas de litige, en vertu des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste il profite au salarié. La faute grave se définit comme étant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat et la charge de la preuve repose sur l'employeur qui l'invoque. Mme [P] [A] [W] oppose en première part l'irrégularité de la procédure de licenciement, l'entretien préalable au licenciement, s'étant tenu moins de cinq jours ouvrables après la remise de la lettre de convocation, et en deuxième part que les griefs contenus dans la lettre de licenciement sont imprécis, qu'aucun détail n'est apporté sur la date, l'heure et le lieu de la commission des faits reprochés. La salariée précisant que sans mention de date, elle risque de se voir, reprocher des faits commis au-delà du délai de deux mois en violation de l'article L. 1332-4 du code du travail. Elle conteste tout incident aux dates mentionnées par l'employeur ainsi que les propos qui lui sont attribués. S'agissant des faits du 9 mars et 30 avril 2019, Mme [P] [A] [W] oppose la prescription des griefs sur le fondement l'article L. 1332-4 du code du travail. Après avoir retenu que la lettre de licenciement était précise et motivée le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement de Mme [P] [A] [W] était justifié aux motifs suivants : " Les dates citées dans la lettre de licenciement correspondent aux dates auxquelles l'employeur a été informé des reproches à l'encontre de Madame [W], formulés par les bénéficiaires ou leurs proches. L'Association d'Aide à Domicile de [Localité 4], verse des lettres, courriels et attestations de bénéficiaires ou leurs proches mettant en cause le comportement et les propos de Madame [W]. De la discussion et des pièces versées aux débats, il ressort que les dates des récits faits par les bénéficiaires ou leurs proches, suffisent à motiver la lettre et préciser les griefs à l'encontre de la salariée. Mme [P] [A] [W] verse aux débats à l'appui de sa contestation, des attestations de bénéficiaires et de salariés qui louent ses compétences et ses qualités. Ces attestations démontrent le professionnalisme de Mme [P] [A] [W], mais ne permettent pas d'effacer le contenu des attestations produites par l'employeur qui justifient les motifs de la lettre de licenciement. Mme [P] [A] [W] conteste les écrits des bénéficiaires et les qualifie de mensongers, mais les attestations produites par la défenderesse sont conformes à l'article 202 du code de procédure civile et constituent dès lors incontestablement des éléments de preuve de la justification du licenciement pour faute grave. Madame [W] soutient par ailleurs que les faits du 9 mars 2019 et du 18 avril 2019 sont prescrits à la date du licenciement conformément à l'article L 1332-4 du code du travail qui dispose qu'"aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance eu connaissance (') ". Il est de jurisprudence constante que l'employeur peut prendre en compte un fait antérieur à deux mois, dans la mesure où le comportement du salarié persiste. L'employeur est fondé à se prévaloir au soutien d'un licenciement pour motif disciplinaire de faits antérieurs à deux mois, s'ils procèdent du même comportement fautif que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement. En l'espèce, les faits relatés le 9 mars 2019 et le 18 avril 2019, par les bénéficiaires se sont reproduits. De nouvelles plaintes de bénéficiaires ou de proches de bénéficiaires sont parvenues à l'association à l'encontre de Mme [P] [A] [W]. La lettre de licenciement de Mme [P] [A] [W] est précise et motivée. Les faits antérieurs à deux mois, cités dans la lettre de licenciement sont recevables. Le licenciement de Mme [P] [A] [W] est justifié. En conséquence, il n'est pas fait droit à sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. ". En premier lieu, il doit être rappelé qu'est suffisamment motivée la lettre qui énonce des griefs matériellement vérifiables, peu important qu'ils ne soient pas datés, ni détaillés de façon exhaustive, dès lors qu'ils peuvent être précisés et discutés devant les juges du fond. L'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier des motifs énoncés. En l'espèce la lettre de licenciement énonce des griefs matériellement vérifiables, à savoir : - le reproche à Mme T. atteinte d'un lourd handicap, d'avoir pris un rendez-vous personnel sur ses horaires de soins, - la plainte de M. [I] [R] (bénéficiaire âgé de 95 ans), quant au fait que la salariée est davantage préoccupée de " son intendance que du bénéficiaire ". -le reproche par Mme [N] [X] de l'absence d'écoute de la salariée, de son refus de prendre en compte sa pathologie et ses demandes, et d'avoir répondu à la bénéficiaire après un cri de douleur : " s'il vous plaît, c'est hypocrite ; c'est bien fait, vous êtes handicapée ". - l'indignation, exprimée dans une correspondance du 9 mars 2019, par le compagnon de Mme [T] [D] contre l'absence de courtoisie de la salariée, son manque de respect de l'intimité de cette dernière lors d'une douche en lui disant : " Je vais vous laver la foufoune ". - Un avertissement du 6 décembre 2018, resté sans effet reprochant à la salariée, un comportement inadapté à l'égard des bénéficiaires, des membres de leur famille et du personnel de l'association. Étant observé que la salariée ne justifie pas avoir sur le fondement de l'article R. 1232-13 du code du travail sollicité de l'employeur dans les 15 jours, suivant la notification du licenciement des précisions, quant aux motifs énoncés dans la lettre de licenciement, même s'il n'y est pas fait mention du nom exact des bénéficiaires plaignants ou de leurs proches, contrairement à ce que soutient Mme [P] [A] [W], l'association a indiqué le fondement précis et vérifiable permettant aux juges d'en apprécier le caractère réel et sérieux. En effet, les énonciations contenues dans la lettre de licenciement constituent le grief matériellement vérifiable exigé par la loi puisqu'on sait exactement quels faits précis et matériellement vérifiables sont reprochés, l'employeur pouvant ensuite, le cas échéant, préciser et étayer devant le juge du licenciement les griefs énoncés dans la lettre. La cour constate que la salariée n'oppose pas s'agissant des faits dont l'employeur reconnait avoir été informé les 13 et 14 août 2019, leur prescription sur le fondement de l'article L. 1332-4 du code du travail. S'agissant des faits portés à la connaissance de l'employeur le 13 août 2019, par le bénéficiaire Monsieur [I] [R], aux termes de la lettre de licenciement, il est reproché à la salariée de passer beaucoup de temps dans la cuisine du bénéficiaire à des fins personnelles et sans autorisation. Mme [P] [A] [W] objecte qu'elle ne rentrait jamais dans la cuisine des pensionnaires en observant qu'elle ne travaillait pas à l'heure du déjeuner puisque ses horaires étaient 08 h00 / 12 h 00 et qu'elle assurait pendant ces trois heures les soins et les toilettes de 7 pensionnaires. S'agissant des faits révélés à l'employeur le 14 août 2019 par un membre de la famille de Mme [V], aux termes de la lettre de licenciement, l'employeur reproche à la salariée d'avoir dit à cette patiente atteinte d'un lourd handicap qu'elle n'était pas normale et de lui avoir reproché d'avoir pris un rendez-vous personnel sur ses horaires de soins. La salariée conteste ce grief en relevant que les faits n'ont pas été signalés par la pensionnaire elle-même, mais par un membre de sa famille, dont on ignore l'identité et sans indication de la présence de ce parent au moment des faits. Il résulte de la motivation des premiers juge que l'association a produit des lettres, courriels, et attestations de bénéficiaires ou de leur proches conformes à l'article 202 du code de procédure civile, mettant en cause le comportement et les propos de Mme [P] [A] [W], pièces qui ont convaincu les premiers juges de l'existence d'une faute grave conforme aux termes de la lettre de licenciement, sans que l'appelante à qui il revient de critiquer utilement le jugement entrepris ne communique elle-même aucun élément au soutien de sa contestation. Il en résulte que ces deux griefs sont constitués. S'agissant des faits communiqués à l'employeur, les 9 mars et 30 avril 2019, la salariée oppose la prescription des faits fautifs. L'article L. 1332-4 du code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Lorsque les faits sanctionnés par le licenciement ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en n'a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites. Le délai court du jour où l'employeur a eu connaissance exacte et complète des faits reprochés. Si un fait fautif ne peut plus donner lieu à lui seul à une sanction au-delà du délai de deux mois, l'employeur peut invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif est constaté, à condition toutefois que les deux fautes procèdent d'un comportement identique. Les faits communiqués à l'employeur les 9 mars et 30 avril 2019 sont a fortiori antérieurs à ces deux dates. S'ils ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites, force est de constater que les griefs reprochés à la salariée, qui dénoncent l'absence d'écoute de cette dernière, son refus de prendre en compte la pathologie ou demandes des soignés, ainsi que son manque de respect, procèdent d'un comportement identique de Mme [P] [A] [W] à l'égard de ses patients reprochés à l'occasion des plaintes des 13 et 14 août 2019, à savoir la tenue des propos dégradants, violents, le non-respect dû à la dignité des bénéficiaires, son comportement inadapté à l'égard de ces derniers et des membres de leur famille. En conséquence, les faits dénoncés à l'employeur les 9 mars et 30 avril 2019 ne sont pas prescrits. S'agissant de ces deux derniers griefs, la salariée se borne à en contester la matérialité sans remettre utilement en cause les témoignages produits en première instance par l'association et leur pertinence, lesquels ont emporté la conviction des premiers juges en retenant que les pièces produites mettaient en cause le comportement et les propos de la salariée. Les attestations communiquées par la salariée au soutien de sa contestation louant ses qualités professionnelles, émanant de M. [K], et de Mme [H], pensionnaires, déclarant pour le premier que " Mme [P] [A] [W], ainsi que tous ses collègues exercent leur métier avec un courage admirable et un professionnalisme irréprochable " et pour la seconde " Je suis satisfaite de cette personne. Elle m'aide avec mes cannes anglaises. Elle m'aide à monter le mur de la douche qui n'est pas facile. Elle est aux petits soins pour moi. Je suis handicapée (..) elle est indispensable pour ma toilette. ", ne sont pas de nature à remettre en cause les plaintes de plusieurs pensionnaires quant au comportement de la salariée à leur égard. Par ailleurs, l'attestation de Mme [Y] [E], collègue de la salariée, ne faisant état que des conditions de travail du personnel soignant ou des risques auxquels il est exposé, sans contredire les griefs précis reprochés à la salariée, est dépourvue de force probante. S'agissant de la gravité du motif, il importe de relever que la salariée avait déjà été sanctionnée pour son comportement inadapté par un avertissement le 06 décembre 2018. La salariée conteste cet avertissement et en sollicite l'annulation au motif que cette sanction n'a pas été précédée d'un entretien préalable sans en contester la matérialité des faits. Selon l'article L.1333-2 du code du travail, le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme, ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Conformément aux dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments retenus par l'employeur pour prendre la sanction et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Aux termes de l'avertissement notifié à la salariée le 6 décembre 2018, il lui était reproché son caractère impulsif et violent, l'utilisation régulière de son téléphone personnel pendant ses heures de service et son attitude rendant impossible ce dialogue entre elle-même, le personnel et les bénéficiaires ou leurs familles. Il ne résulte pas de l'article L .1333-2 du code du travail que l'employeur soit tenu de convoquer le salarié un entretien préalable avant de lui notifier un avertissement. Ainsi, c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande d'annulation de l'avertissement au motif que bien que cité dans la lettre de licenciement, il n'avait pas eu d'incidence immédiate sur le contrat de travail de la salariée. En l'état de ces éléments, alors que la salariée avait déjà fait l'objet d'un avertissement et compte tenu de la nature des fonctions exercées, ces faits ainsi établis constituent une violation par la salariée de ses obligations contractuelles d'une importance telle qu'elle rendait immédiatement impossible son maintien dans l'entreprise. En conséquence, ce licenciement, reposant sur une faute grave, la salariée sera déboutée de l'ensemble de ses prétentions subséquentes par confirmation du jugement de ce chef. Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement : La salariée soutient que le courrier de convocation à l'entretien préalable au licenciement est en date du 24 septembre 2019 pour un entretien devant se tenir le 2 octobre 2019, et fait valoir que le délai de cinq jours, n'a commencé à courir qu'à compter du vendredi, 27 septembre " 2020 ". Selon l'article L. 1332-2 du code du travail, l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. Les premiers juges ont rejeté la demande de dommages intérêts de la salariée selon les motifs suivants : " En l'espèce, la convocation à l'entretien préalable, datée du mardi 24 septembre 2019 a été reçue par Mme [P] [A] [W], le vendredi 27 septembre 2019, pour un entretien fixé au mercredi 2 octobre 2019. Mme [P] [A] [W], n'a donc disposé que de trois jours ouvrables, les 28 et 30 septembre 2019, et le 1er octobre 2019, au lieu des cinq jours, légalement prévus pour préparer sa défense. L'Association d'Aide à Domicile de [Localité 4] n'a pas respecté le délai de cinq jours ouvrables requis à l'article L. 1232-2 du code du travail, entre la présentation de la lettre de convocation à l'entretien préalable et l'entretien. Selon un arrêt de la cour de cassation du 13 avril 2016, (..) le salarié qui argue d'une irrégularité de procédure de licenciement doit prouver le préjudice subi. En l'espèce, Mme [P] [A] [W], demande des dommages intérêts en vue de réparer son préjudice dû à l'irrégularité de procédure de son licenciement. Or, elle n'apporte aucun élément pour justifier le préjudice allégué. En conséquence, en l'absence de démonstration de préjudice, il n'y a pas lieu de lui accorder des dommages intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement. ". Il est constant que l'employeur n'a pas respecté la procédure de licenciement. Dans sa rédaction applicable au jour de l'engagement de la procédure de licenciement, l'article L. 1235-2 du code du travail énonce que lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. En l'espèce, le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse. Mme [P] [A] [W] qui allègue ne pas avoir pu préparer suffisamment sa défense verra son préjudice justement réparé par l'allocation de la somme de 300 euros . Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la demande de dommages intérêts pour licenciement vexatoire : Mme [P] [A] [W] soutient qu'au-delà de l'absence de faute grave, les conditions cavalières et humiliantes de son licenciement justifie l'indemnisation de son préjudice sur le fondement de l'article 1240 du Code civil. Elle ajoute que le fait de ne pas lui avoir adressé de lettre de convocation à l'entretien préalable a aggravé son préjudice dès lors qu'elle a été surprise de son congédiement. Le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de la salariée au motif que cette dernière n'apportait aux débats aucun élément prouvant son préjudice. Il est constant que le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire. Or en l'espèce, indépendamment du rejet de ses demandes au titre du bien-fondé du licenciement, Mme [P] [A] [W] ne justifie pas de circonstances entourant son licenciement qui soient de nature brutale ou vexatoire. Certes, si la procédure de licenciement a été irrégulière pour ne pas avoir respecté le délai de cinq jours entre la lettre de convocation à l'entretien préalable et cet entretien, Mme [P] [A] [W] a bien fait l'objet d'une convocation. Par ailleurs, les motifs du licenciement, qui ont été retenus comme fondés, ne peuvent être considérés comme infamants. Mme [P] [A] [W] sera déboutée de cette demande par confirmation du jugement entrepris. Sur les autres demandes : Il sera ordonné à l'employeur de remettre au salarié, les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte, laquelle n'est pas nécessaire pour en assurer l'exécution. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 13 avril 2021 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté Mme [P] [W] de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et de sa demande de dommages intérêts pour procédure irrégulière. Infirme pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Déboute Mme [P] [W] de sa demande de requalification du le contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein et da sa demande de rappel de salaire subséquente, Condamne l'Association de Soins à Domicile de [Localité 4] à payer à Mme [P] [W] les sommes suivantes : - 500 euros de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 300 euros de dommages intérêts pour procédure irrégulière de licenciement, Ordonne à l'Associationde Soins à Domicile de [Localité 4] la remise à Mme [P] [W], des documents de fin de contrat régularisés, Dit n'y avoir lieu à fixation du montant d'une astreinte, Dit que chacune des parties conservera la charge de ses frais irrépétibles et de ses dépens pour l'ensemble de la procédure. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,