Cour de cassation, 18 février 2009. 07-41.508

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par courrier du 4 juin 1996 à effet du 1er juin, Mme X... a été engagée par l'AFP en qualité de "sténo-rédactrice hautement qualifiée", coefficient 184 de la convention collective des journalistes, avec reprise d'ancienneté à compter du 1er décembre 1993 ; qu'affectée au service sténographique, elle travaillait de 17 heures à 24 heures, au service dit "de petite nuit" jusqu'au 3 octobre 2005, date de la suppression de cette vacation horaire ; que, reprochant à son employeur d'avoir modifié le régime de ses primes de nuit et de ne pas l'avoir fait bénéficier de la progression de carrière à laquelle elle pouvait prétendre, elle a saisi la juridiction prud'homale, d'abord en référé puis au fond ; Sur le premier moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de ses demandes de rappels de salaires et de congés payés afférents au titre de l'attribution du coefficient 213 de juin 2001 à juin 2005, alors, selon le moyen : 1°/ que l'article I du protocole d'accord sur la révision des plans de carrière des journalistes applicable au 1er janvier 2001 régit l'évolution professionnelle des "rédacteurs" ; qu'il résulte des constatations des juges du fond que la salariée était sténo-rédactrice ; qu'en refusant de lui appliquer le protocole d'accord au prétexte qu'elle n'avait pas la qualité de "rédacteur", la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article I du protocole d'accord sur la révision des plans de carrière des journalistes signé le 30 juin 2000 ; 2°/ qu'en se fondant sur "un barème de salaires des journalistes" et "un cursus des rédacteurs sténographes" pour se prononcer sur l'application de l'accord collectif d'entreprise susvisé, sans établir qu'ils avaient la valeur soit d'un accord collectif de branche, soit d'un accord collectif d'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 3°/ que la cour d'appel ne pouvait se baser sur les étapes de la carrière des sténo-dactylographes pour en déduire le cursus des rédacteurs sténographes ; qu'en se fondant néanmoins sur ce cursus pour interpréter l'accord collectif relatif aux plans de carrière des journalistes, la cour d'appel a encore violé les textes susvisés ; Mais attendu que la cour d'appel a relévé, par motifs propres et adoptés, que les rédacteurs sténographes qualifiés de moins de dix ans sont, selon le barême des salaires fixé par la convention collective des journalistes, au coefficient 184 et ceux de plus de dix ans au coefficient 213 et que le protocole d'accord invoqué par la salariée ne régit que les rédacteurs ; qu'elle en a exactement déduit que l'accès au coefficient 213 était réservé, pour les rédacteurs sténographes, aux professionnels ayant une ancienneté supérieure à dix ans et que Mme X... avait accédé à cet indice dans les termes de la convention régissant la profession ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la salariée reproche à l'arrêt de l'avoir déboutée de ses demandes de rappels de prime de nuit et de congés afférents pour les années 2002 à 2005, alors, selon le moyen : 1°/ que l'usage n'existant qu'en présence d'une pratique s'appliquant à tous les salariés de l'entreprise ou à une catégorie d'entre eux, le juge ne peut se borner à examiner la situation du salarié demandeur qui s'en prétend intégralement privé ; qu'en se contentant d'examiner celle de la salariée sans vérifier, comme elle y était invitée, si ses collègues avaient bénéficié de la pratique litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; 2°/ que la salariée fondait ses demandes sur l'existence d'un usage d'entreprise accordant aux salariés une prime de nuit calculée sur la base d'un forfait mensuel fixe de 26 jours travaillés et d'un nombre variable d'heures de nuit déterminé en fonction des vacations effectivement réalisées ; qu'en retenant qu'elle faisait état d'une prime de nuit payée sur la base d'un forfait de cent quatre heures et que les pièces versées aux débats ne permettaient pas de rapporter la preuve de l'usage d'un paiement de cent quatre heures mensuelles, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°/ que répond au critère de fixité l'usage déterminé selon des conditions d'attribution et de calcul qui obéissent à des règles prédéfinies, constantes et objectives, peu important que le montant final de l'avantage ainsi accordé varie d'une fois sur l'autre ; qu'en relevant que l'employeur calculait la prime de nuit en fonction du nombre de jours où le salarié avait travaillé quatre heures de nuit, de ces quatre heures et des trois heures de nuit pour les autres jours du mois dans la limite de 26, avant de la déterminer en considération du nombre d'heures de nuit réellement effectuées à compter du mois de mars 2002, la cour d'appel a fait ressortir que la prime de nuit répondait au critère susvisé ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a tiré des conséquences erronées de ses propres constatations et violé les articles 1134 du code civil et L. 140-1 du code du travail ; 4°/ que pour écarter le critère de constance, les juges ont constaté que la salariée avait été privée de la prime de nuit durant quatre mois en 1996 et 1997, et notamment lors du mois d'août de cette année ; qu'il était acquis aux débats que la salariée n'invoquait l'application de l'usage à son cas qu'à compter du mois d'août 1997, avec un premier paiement le mois suivant ; qu'en se déterminant en considération de ces périodes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés ; 5°/ qu'en relevant que seulement soixante et une heures avaient été payées en août 1998 au titre de la prime de nuit et trente et une heures seize au mois de mars 2001, ce dont elle a déduit que le forfait de vingt-six jours n'était pas appliqué de façon systématique, quand les bulletins de paye faisaient apparaître respectivement en sus trente trois zéro neuf et quarante quatre heures quatre vingt-quatre correspondant aux " congés s.prime de nuit ", la cour a dénaturé par omission les écrits litigieux et violé l'article 1134 du code civil ; 6°/ qu'en tout état de cause, répond au critère de constance l'avantage accordé de manière répétée et durable ; qu'en refusant de reconnaître à l'usage litigieux le caractère de constance au prétexte qu'il n'avait pas été appliqué systématiquement à la salariée qui en avait été privée de manière discontinue durant douze mois sur cinq années, tout en admettant que cette pratique était fréquente, la cour d'appel a tiré des conséquences erronées de ses propres constatations et violé les articles 134 du code civil et L. 140-1 du code du travail ; 7°/ que la rémunération tant dans ses parties fixes que variables ainsi que son mode de calcul sont des éléments du contrat de travail qui ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié ; qu'en déclarant que l'employeur n'avait fait que payer la salariée conformément aux dispositions de la convention collective de mars 2002 à octobre 2005 et que la salariée n'avait pas été engagée pour effectuer un travail de nuit, sans déterminer si avant le mois de mars 2002 la prime de nuit avait donné lieu à un accord de volonté entre les parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés, ensemble l'article L. 121-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve versés aux débats, a relevé, par motifs propres et adoptés, d'une part, que l'employeur calculait le nombre de jours travaillés et que la pratique de calculer la prime de nuit sur la base de vingt-six jours mensuels n'était pas systématique depuis l'embauche de la salariée et, d'autre part, que les fiches et bulletins de salaire des autres sténo-rédacteurs n'établissaient pas le caractère forfaitaire de la prime, ou l'usage invoqué ; qu'elle en a déduit que l'existence d'un usage n'était pas démontré ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel a relevé à bon droit que la suppression des services nocturnes dans l'entreprise ne constituait pas une modification d'un élément de la rémunération, la salariée n'ayant pas été engagée pour effectuer un travail de nuit ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que la salariée reproche à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande de compensation financière de la perte de ses primes de nuit et congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen s'étendra au chef du dispositif relatif à la compensation financière de la perte de la prime de nuit, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que, quand bien même la salariée aurait accepté le principe d'une compensation salariale de la perte de la prime de nuit, une telle acceptation ne la priverait pas du droit de contester le montant qui lui avait été accordé à ce titre ; qu'en se basant sur cette acceptation pour justifier sa décision, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 140-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que le rejet du deuxième moyen rend la première branche sans objet ; Attendu, ensuite, que le montant de la prime de rendement résultait d'un accord des deux parties et que la cour d'appel a relevé que la salariée ne pouvait être indemnisée sur un montant qui n'avait jamais constitué sa rémunération ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 4 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 213-4 alinéas 1 et 2 du code du travail, devenu L. 3122-39 et L. 3122-40 ; Attendu que, pour débouter la salariée de sa demande en paiement de sommes au titre des jours de repos compensateurs et congés payés afférents, l'arrêt retient que Mme X... pouvait bénéficier, pour la période comprise entre le 9 mai 2001 et le 18 janvier 2005, d'un repos compensateur à négocier directement avec son employeur en l'absence de signature d'accord collectif ; que cependant, aucune disposition de la loi du 18 janvier 2005 (article L. 213-1-1) n'imposait à l'employeur le paiement d'une compensation salariale, indiquée comme avantage facultatif ; que Mme X... ne sollicitant pas l'octroi d'un repos mais sa contrepartie financière, sa demande ne peut être accueillie ; Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée demandait l'indemnisation due en raison de la privation, par le fait de l'employeur, de son droit à repos compensateur, dont la cour d'appel avait admis le bien-fondé, celle-ci n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de ses demandes de paiement de sommes au titre des jours de repos compensateurs et congés payés afférents, l'arrêt rendu le 25 janvier 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Condamne l'Agence France Presse aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame X... de ses demandes de rappels de salaire et de congés payés y afférents au titre de l'attribution du coefficient 213 de juin 2001 à juin 2005 ; AUX MOTIFS QU'il résulte du barème de salaire applicable que l'appellation de « journaliste » regroupe en réalité quatre métiers différents : les rédacteurs, les reporters photographes, les rédacteurs infographes, les rédacteurs sténographes ; que le même document établit que la catégorie des sténographes évolue du coefficient 149 au coefficient 213, échelon également atteint par les rédacteurs alors classifiés en 4ème catégorie ; que par courrier du 5 octobre 2000, Corine X... a sollicité son passage au coefficient 213 à compter du 1er juillet 2001, exposant que les conventions signées prévoyaient un passage automatique à la position de « rédacteur 4ème catégorie » après six années d'ancienneté dans le poste de « rédacteur 3ème catégorie » ; que la Direction lui a opposé une fin de non recevoir au motif que le délai évoqué ne concernait que la catégorie des « rédacteurs » dits aussi « journalistes textes », les sténographes rédacteurs ne pouvant prétendre à l'indice revendiqué qu'au bout de dix ans ; qu' ayant rempli cette condition le 1er juin 2005, Corine X... bénéficie du coefficient 213 depuis cette date ; que pour contester cette solution, la salariée soutient que la position de l'employeur, fondée sur une note de service du 1er mars 1981, a nécessairement été remise en cause par l'accord collectif du 30 juin2000 sur lequel elle fonde sa demande ; que les pièces produites démontrent que si l'indice 213 est le plus élevé de la filière des « rédacteurs sténographes », il correspond au mi parcours professionnel des « rédacteurs » lesquels évoluent sur une grille comportant 9 coefficients, la « 4ème catégorie » correspondant au 5ème ; que le protocole d'accord versé aux débats par Corine X... au soutien de sa demande ne régit que les « rédacteurs », les dispositions conventionnelles traitant de 4 des 6 catégories avant leur accession aux postes de rédacteur en chef adjoint puis de rédacteur en chef, tandis que le cursus des rédacteurs sténographes prévoit une progression de carrière en 4 étapes : sténo-dactylographe, sténo-dactylographe confirmé, sténo-dactylographe hautement qualifié de moins de 10 ans, sténodactylographe hautement qualifié de plus de 10 ans ; que le barème des métiers du journalisme précise ainsi dans des dispositions dépourvues de toute ambiguïté que l'accès au coefficient 213 est réservé, dans ce dernier métier, aux professionnels ayant une ancienneté supérieure à 10 ans ; que la note de service évoquée du 1er mars 1981 n'est donc pas un « engagement unilatéral créatif d'usage » mais une information donnée par l'employeur à une délégation de journalistes sur l'état des accords signés ; que Corine X... ayant accédé à cet indice dans les termes des conventions régissant la profession, il convient de la débouter de cette prétention ; ALORS QUE l'article I du protocole d'accord sur la révision des plans de carrière des journalistes applicable au 1er janvier 2001 régit l'évolution professionnelle des « rédacteurs » ; qu'il résulte des constatations des juges du fond que la salariée était sténo-rédactrice ; qu'en refusant de lui appliquer le protocole d'accord au prétexte qu'elle n'avait pas la qualité de « rédacteur », la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article I du protocole d'accord sur la révision des plans de carrière des journalistes signé le 30 juin 2000 ; ALORS surtout QUE qu'en se fondant sur « un barème de salaires des journalistes » et « un cursus des rédacteurs sténographes » pour se prononcer sur l'application de l'accord collectif d'entreprise susvisé, sans établir qu'ils avaient la valeur soit d'un accord collectif de branche, soit d'un accord collectif d'entreprise, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ; ALORS enfin QUE la Cour d'appel ne pouvait se baser sur les étapes de la carrière des sténo-dactylographes pour en déduire le cursus des rédacteurs sténographes ; qu'en se fondant néanmoins sur ce cursus pour interpréter l'accord collectif relatif aux plans de carrière des journalistes, la Cour d'appel a encore violé les textes susvisés. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entreprise en ce qu'il a débouté Madame X... de ses demandes de rappels de prime de nuit pour les années 2002 à 2005 et de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE la convention collective des journalistes dispose en son article 30 : 3Le travail de nuit donnera lieu à une rémunération supplémentaire de 15 % du salaire du barème calculée au prorata du temps passé entre 21 heures et 6 heures du matin pour les journalistes professionnels finissant leur travail après 23 heures » ; que Corine X... assure depuis son embauche un service dit « de petite nuit » ; que ses horaires ont été de 17 heures à 24 heures jusqu'au 9 février 2002, puis de 18 heures à 1 heure à compter de cette date ; que Corine X... fait état d'une prime de nuit qui serait payée sur la base d'un forfait de 104 heures correspondant à 4 heures par nuit pendant 26 jours ; qu'il résulte des pièces produites que sur la fiche qu'elle remettait à son employeur pour préciser le nombre des heures nocturnes travaillées, Corine X... rappelait son horaire théorique (17h-24h jusqu'en début d'année 2002) avant de cocher les semaines au cours desquelles les contraintes professionnelles ou remplacements l'avaient amenée à travailler de 18 heures à 1 heure ; qu'elle ne peut ainsi se prévaloir de l'usage d'un paiement de 104 heures mensuels qui ne correspond pas aux pièces qu'elle produit ; qu'elle prétend encore qu'elle serait, en toute hypothèse, réglée sur 26 jours, ce qui ne correspond pas au nombre de jours ouvrables ni ne prend en considération les différents congés dont elle peut bénéficier ; que cet avantage ne saurait être qualifié d'usage dès lors qu'il n'a pas pour effet de faire bénéficier le salarié d'une gratification fixe et constante, l'employeur calculant le nombre de jours travaillés quatre heures pour calculer la prime correspondante, retenant 3 heures de travail pour les autres jours du mois dans la limite de 26 ; qu'en toute hypothèse il convient d'observer que cette façon d'opérer, pour fréquente qu'elle soit, n'était pas systématique, quatre mois en étant exclus en 1996 et 1997 (9 heures payées au cours de cette dernière année en août), trois mois en 1998 (61 heures ayant été payées en août, ce que justifiait son départ en congés du la première quinzaine de juillet), que les années les plus récentes n'échappant pas à cette observation, les vacations de février 2001 (correspondant à un congé du 12 au 25) n'étant indemnisées, sur le bulletin de paie de mars correspondant, qu'à concurrence de 35,16 heures ; qu'en l'absence d'usage démontré, il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette prétention ; que le fait pour Corine X... d'avoir été payée, conformément aux dispositions de la convention collective, en fonction des heures de nuit effectivement réalisées, à compter du mois de mars 2002 et jusqu'à la suppression définitive des services nocturnes dans l'entreprise, le 27 juillet 2005 à effet au 3 octobre suivant, ne constitue pas une modification d'un élément de la rémunération, la salariée n'ayant pas été engagée pour effectuer un travail de nuit ; que le respect des termes d'une convention collective ne peut s'analyser comme une sanction ni davantage l'exigence par l'employeur de la rédaction par le salarié d'un décompte précis de ses horaires de travail ; qu'il est établi qu'après avoir reçu les fiches de présence correctement remplies, l'AFP a régularisé le paiement des sommes restant dues à la salariée de ce chef pour les premiers mois de l'année 2002 ; ALORS QUE l'usage n'existant qu'en présence d'une pratique s'appliquant à tous les salariés de l'entreprise ou à une catégorie d'entre eux, le juge ne peut se borner à examiner la situation du salarié demandeur qui s'en prétend intégralement privé ; qu'en se contentant d'examiner celle de l'exposante, sans vérifier, comme elle y était invitée, si ses collègues avaient bénéficié de la pratique litigieuse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; ALORS encore QUE la salariée fondait ses demandes sur l'existence d'un usage d'entreprise accordant aux salariés une prime de nuit calculée sur la base d'un forfait mensuel fixe de 26 jours travaillés et d'un nombre variable d'heures de nuit déterminé en fonction des vacations effectivement réalisées ; qu'en retenant qu'elle faisait état d'une prime de nuit payée sur la base d'un forfait de 104 heures et que les pièces versées aux débats ne permettaient pas de rapporter la preuve de l'usage d'un paiement de 104 heures mensuelles, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS surtout QUE répond au critère de fixité l'usage déterminé selon des conditions d'attribution et de calcul qui obéissent à des règles prédéfinies, constantes et objectives, peu important que le montant final de l'avantage ainsi accordé varie d'une fois sur l'autre ; qu'en relevant que l'employeur calculait la prime de nuit en fonction du nombre de jours où le salarié avait travaillé quatre heures de nuit, de ces quatre heures et des trois heures de nuit pour les autres jours du mois dans la limite de 26, avant de la déterminer en considération du nombre d'heures de nuit réellement effectuées à compter du mois de mars 2002, la Cour d'appel a fait ressortir que la prime de nuit répondait au critère susvisé ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a tiré des conséquences erronées de ses propres constatations et violé les articles 1134 du Code civil et L. 140-1 du Code du travail ; ALORS au surplus QUE pour écarter le critère de constance les juges ont constaté que la salariée avait été privée de la prime de nuit durant quatre mois en 1996 et 1997, et notamment lors du mois d'août de cette année ; qu'il était acquis aux débats que la salariée n'invoquait l'application de l'usage à son cas qu'à compter du mois d'août 1997, avec un premier paiement le mois suivant ; qu'en se déterminant en considération de ces périodes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés ; ALORS de surcroît QU'en relevant que seulement 61 heures avait été payées en août 1998 au titre de la prime de nuit et 31,16 heures au mois de mars 2001, ce dont elle a déduit que le forfait de 26 jours n'était pas appliqué de façon systématique, quand les bulletins de paye faisaient apparaître respectivement en sus 33,09 et 44,84 heures correspondant aux « congés s. prime de nuit », la Cour a dénaturé par omission les écrits litigieux et violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS en tout état de cause QUE répond au critère de constance l'avantage accordé de manière répétée et durable ; qu'en refusant de reconnaître à l'usage litigieux le caractère de constance au prétexte qu'il n'avait pas été appliqué systématiquement à la salariée qui en avait été privée de manière discontinue durant douze mois sur cinq années, tout en admettant que cette pratique était fréquente, la Cour d'appel a tiré des conséquences erronées de ses propres constatations et violé les articles 1134 du Code civil et L. 140-1 du Code du travail ; ALORS enfin QUE la rémunération tant dans ses parties fixes que variables ainsi que son mode de calcul sont des éléments du contrat de travail qui ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié ; qu'en déclarant que l'employeur n'avait fait que payer la salariée conformément aux dispositions de la convention collective de mars 2002 à octobre 2005 et que la salariée n'avait pas été engagée pour effectuer un travail de nuit, sans déterminer si avant le mois de mars 2002 la prime de nuit avait donné lieu à un accord de volonté entre les parties, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés, ensemble l'article L. 121-1 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame X... de ses demandes de paiement de sommes au titre des jours de repos compensateurs et des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE l'AFP allouait à ses salariés « de grande nuit », travaillant de 23 heures 30 à 6 heures 30, un troisième jour de repos compensateur ; que Corine X... souhaite bénéficier de cet avantage sur le fondement de la loi du 9 mai 2001 ; que les articles L. 213-l-l et L. 213-2 du Code du travail qualifient depuis cette date « travailleur de nuit » tout salarié employé pendant 3 heures comprises entre 21 heures et 6 heures du matin deux fois au moins par semaine ; que Corine X... entre effectivement dans cette catégorie ; que la même loi prévoyait en son article L. 213-4 « Les travailleurs de nuit bénéficient des contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale » imposant pour en déterminer les modalités, le recours à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif ; que ce texte a été assoupli pour les entreprises de presse par la loi du 18 janvier 2005, l'article L. 213-1-1 leur permettant désormais de compenser le travail de nuit par d'autres modalités que l'octroi d'un repos compensateur ; qu'il apparaît ainsi que Corine X... pouvait bénéficier, pour la période comprise entre le 9 mai 2001 au 18 janvier 2005 d'un repos compensateur à négocier directement avec son employeur en l'absence de signature d'accord collectif ; que cependant aucune disposition de la loi précitée n'imposait à l'employeur le paiement d'une compensation salariale, indiquée comme avantage facultatif ; que Corine X... ne sollicitant pas l'octroi d'un repos mais sa contrepartie financière, sa demande ne peut être accueillie ; ALORS QU'aux termes de l'article L. 213-4 du Code du travail alors applicable les travailleurs de nuit bénéficient des contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale ; que lorsque l'employeur se soustrait au droit à un repos compensateur, le salarié subit nécessairement un préjudice qui se résout sous la forme d'une indemnité compensatrice à laquelle s'ajoute une indemnité de congés payés ; que la salariée qui alléguait avoir été privée de ce droit, sollicitait le versement d'une indemnité et des congés payés y afférents ; qu'en la déboutant de sa demande au prétexte que le paiement d'une compensation salariale était facultatif, quand elle sollicitait une indemnité et les congés payés y afférents, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé les articles 4 du nouveau Code de procédure civile, ensemble 1382 du Code civil et L. 213-4 du Code du travail ; ALORS encore QU'ayant reconnu le bien fondé du droit à repos compensateur de la salariée, la Cour d'appel qui ne pouvait valablement la débouter de ses demandes de paiement d'indemnité compensatrice et de congés payés y afférents au prétexte que l'article L. 213-4 du Code du travail rend facultatif le paiement d'une majoration salariale a violé le texte susvisé, ensemble l'article 1382 du Code civil ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande de compensation financière de la perte de ses primes de nuit et de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE la prime allouée ne peut être maintenue, la vacation correspondante ayant été supprimée dans les conditions sus énoncées ; que malgré son absence d'obligation, l'AFP a prévu de compenser la perte subie par les salariés concernés ; que Corine X... a obtenu de ce chef, par courrier du 27 septembre 2006 le versement, à compter rétroactivement du 1er octobre 2005, d'une prime de rendement indexée d'un montant de 257 ; qu'elle sollicite que cette prime soit recalculée sur la base de 104 heures de travail de nuit mensuel ; qu'indépendamment du fait que la salariée ayant accepté cette proposition, ne saurait la remettre en cause, il convient de constater qu'elle ne peut être indemnisée sur un montant qui n'a jamais constitué sa rémunération ainsi qu'il a été précisé ci-dessus ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen s'étendra au chef du dispositif relatif à la compensation financière de la perte de la prime de nuit, en application de l'article 624 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS encore QUE quand bien même la salariée aurait accepté le principe d'une compensation salariale de la perte de la prime de nuit, une telle acceptation ne la priverait pas du droit de contester le montant qui lui avait été accordé à ce titre ; qu'en se basant sur cette acceptation pour justifier sa décision, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 140-1 du Code du travail ;