Cour de cassation, 02 décembre 2009. 08-41.895

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée à partir du 11 mars 1995, en qualité de femme de chambre, par la société The Ritz Hôtel limited (la société) selon une succession de contrats à durée déterminée dits d'extra ou saisonniers qui ont été régularisés le 1er décembre 2004 par la signature d'un contrat à durée indéterminée ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et demander le paiement de divers rappels de salaire et primes, contestant notamment qu'il ne lui soit pas fait application de la grille de rémunération du 6 février 1992 applicable aux salariés présents avant la dénonciation, en 1991, de l'accord d'entreprise fixant les rémunérations au pourcentage ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 11 mars 1995 et de l'avoir condamnée à payer à la salariée une indemnité de requalification, une prime d'ancienneté et un rappel de salaire au titre du 13e mois et un congé d'ancienneté, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond sont tenus de motiver leur décision et à ce titre de viser et d'analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en affirmant que la société ne rapportait pas la preuve d'un usage constant d'absence de recours aux contrats à durée indéterminée afin de pourvoir aux emplois de femme de chambre sans viser ni analyser l'attestation du syndicat national Synhorcat (des hôteliers restauration cafetiers traiteurs) dont se prévalait l'employeur pour établir un tel usage, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que l'existence d'un usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée déterminée pour un emploi s'apprécie au niveau du secteur d'activité ; qu'en affirmant que s'il pouvait y avoir un usage constant de recourir à des contrats à durée déterminée pour les emplois de femme de chambre "dans un certain nombre d'hôtels qui en fonction notamment de leur situation géographique, sont effectivement soumis à des fluctuations saisonnières importantes de clientèle" ce ne pouvait pas être le cas pour des hôtels comme le Ritz, la cour d'appel, qui a distingué entre différentes catégories d'établissement au sein d'un même secteur, a violé les articles L. 122-1, L. 122-1-1 devenus les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 122-3-10 devenus L. 1243-11 et L. 1244-1, et D. 121-2 devenu D. 1242-1 du code du travail ; 3°/ que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; qu'il importe peu que des contrats de travail à durée indéterminée aient ou non été conclus pour les mêmes types d'emplois avec d'autres salariés ; qu'en jugeant en l'espèce que la salariée n'avait pu être employée par contrat d'usage au prétexte que le recours à de tels contrats pour occuper les fonctions de femme de chambre aurait supposé l'existence de contrats à durée indéterminée conclus avec d'autres salariés pour le même emploi, le Ritz ne versant aux débats aucune information relative au ratio "contrat à durée déterminée/contrat à durée indéterminée" pour l'emploi de femme de chambre, la cour a ajouté à la loi et a violé les articles L. 122-1, L. 122-1-1 devenus les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 122-3-10 devenus L. 1243-11 et L. 1244-1, et D. 121-2 devenu D. 1242-1 du code du travail ; 4°/ que le recours aux contrats d'extra est possible en dehors des périodes d'augmentation saisonnière d'activité ou de surcroît d'activité ; qu'en faisant droit aux demandes de la salariée au prétexte qu'elle aurait été employée pendant des périodes "creuses" où le taux d'occupation était faible, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1, L. 122-1-1 devenus les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 122-3-10 devenus L. 1243-11 et L. 1244-1, et D. 121-2 devenu D. 1242-1 du code du travail ; 5°/ que le recours au contrat d'extra est possible sans qu'il soit nécessaire de mentionner sur le contrat et de justifier de la réalité d'un motif de recours au contrat à durée déterminée dès lors qu'il est d'usage pour l'emploi considéré de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée dans le secteur d'activité en cause ; qu'en faisant droit à la demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée au prétexte que "Mme X... pour justifier sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée, soutient également que le motif porté sur chacun des contrats à durée déterminée a indiqué "SOT", signifiant "surcroît temporaire d'activité" est insuffisant dans la mesure où il ne permet pas en dehors de toute autre précision établissant le surcroît d'activité, d'apprécier la réalité du motif mentionné sur le contrat, et ce, alors qu'elle a depuis le 11 mars 1995 effectué de très nombreux contrats à durée déterminée dits "extra", de même que de nombreuses autres femmes de chambre, ce qui n'est pas utilement contesté par l'hôtel Ritz", la cour d'appel s'est derechef fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1, L. 122-1-1 devenus les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 122-3-10 devenus L. 1243-11 et L. 1244-1, et D. 121-2 devenu D. 1242-1 du code du travail ; 6°/ que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié ; qu'en jugeant en l'espèce que la salariée n'avait pu être employée par contrat d'usage au prétexte qu'elle aurait été employée "pratiquement sans discontinuer pendant sept années" sans dire en quoi cette seule circonstance aurait suffi à exclure des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de son emploi, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1, L. 122-1-1 devenus les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 122-3-10 devenus L. 1243-11 et L. 1244-1, et D. 121-2 devenu D. 1242-1 du code du travail ; Mais attendu d'abord, que la seule qualification conventionnelle de "contrat d'extra" n'établit pas qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrat, pour tout poste et en toute circonstance ; Attendu ensuite, que le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ; Attendu, enfin, qu'il appartient au juge de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée et de vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; Et attendu que, n'étant pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, la cour d'appel qui a constaté, par motifs propres et adoptés, que le caractère temporaire de l'emploi de la salariée n'était pas établi et que celle-ci avait travaillé sans discontinuité, en toutes saisons, notamment sur une période de vingt quatre mois, de novembre 1997 à septembre 1999, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Mais sur le second moyen : Vu le principe "à travail égal, salaire égal", ensemble les articles L. 2222-6, L. 2261-9 et L. 2261-10 du code du travail ; Attendu qu'au regard du principe "à travail égal, salaire égal", la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, ne saurait suffire à justifier des différences de traitement entre eux, pour autant que cet accord collectif ou cet engagement unilatéral n'a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés lors de son entrée en vigueur ; que tel est le cas lorsque des salariés, présents lors de la dénonciation d'un accord collectif, bénéficient d'un maintien partiel de leurs avantages individuels acquis destiné à compenser la perte de rémunération subie à l'occasion du passage d'une rémunération en pourcentage à une rémunération fixe ; Attendu que pour faire droit aux demandes de rappels de salaire et de congés payés afférents, l'arrêt retient que dans le système antérieur à 1992, le salaire des femmes de chambre était composé d'un minimum garanti contractuel de 8 039 francs et d'un surplus conventionnel de 3 498 francs en 1991, supposé correspondre à une répartition des pourboires, selon une clé de répartition fixe égale pour tous, à l'intérieur d'une même catégorie de personnel ; que les négociations de 1992 dans le cadre de la recherche d'un accord de substitution prévoyaient une proposition de nouvelle grille de salaires pour compenser le passage d'un système de rémunération au pourcentage à un système de rémunération fixe ; qu'il s'agissait d'une modification de la structure du salaire, qui représentait une modification substantielle du contrat de travail, mais qu'à défaut d'accord global, la société a proposé des avenants individuels aux salariés présents à l'époque dans l'entreprise, pour entériner cette modification substantielle et les écarts de salaires induits par le changement de système ; que dans ce cadre, le salaire d'une femme de chambre a été fixé en 1992 à 9 300 francs, au lieu des 11 553 francs perçus en 1991 ; que la somme de 1 265 francs, concédée à l'époque à chacun des salariés, en sus du salaire minimum garanti contractuel précédemment prévu de 8 035 francs s'y agrégeant pour constituer dès lors un "salaire fixe", c'est à tort que l'employeur désigne ce surplus de salaire sous le terme d' "avantages acquis individuels" pour justifier des différences de salaires au détriment des salariés engagés après 1992, en dépit d'un travail égal ; qu'en effet, d'une part, les surplus conventionnels avant 1992 étaient tous de même montant et n'avaient donc rien d'individuel, d'autre part, les avenants n'intégrant que pour une partie fort limitée la rémunération variable intitulée "avantages acquis" sous l'ancien système, faisaient perdre définitivement à ce complément de salaire la qualité d' "avantage acquis intégré" puisqu'ils fixaient un salaire identique pour chacun des salariés appartenant au même corps de métier, effaçant par là-même la dimension "individuelle" de la mesure ; qu'il en résulte qu'à travail égal, un nouveau salarié, embauché au Ritz devait bénéficier d'un salaire de base identique à celui des salariés déjà dans la place en 1992, sous réserve de la prise en compte légitime de l'ancienneté des premiers et sauf à ce que l'employeur apporte la preuve, ce qu'il n'a pas fait en l'espèce, d'éléments objectifs, précis, individuels et pertinents, justifiant une différence du salaire de base pour tel ou tel salarié ; Qu'en statuant comme elle a fait, alors qu'elle avait relevé qu'à l'expiration du délai de quinze mois prévu par les articles L. 2261-9 et L. 2261-10 du code du travail, la rémunération des salariés en fonction en 1991 avait diminué, ce dont il se déduisait que la grille de rémunération établie en février 1992 visait à compenser, au moins partiellement pour ces salariés, le préjudice qu'ils avaient subi à l'occasion de la dénonciation de l'accord collectif prévoyant une rémunération au pourcentage, ce qui constituait la justification de la différence de traitement entre les salariés présents lors de la dénonciation de l'accord et ceux qui avaient été recrutés ultérieurement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés ; Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société à payer à Mme X..., en application du principe "à travail égal, salaire égal", un rappel de salaire de 10 736,25 euros, outre les congés payés afférents, l'arrêt rendu le 21 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Déboute la salariée de sa demande de rappel de salaire et de congés payés fondée sur l'applicabilité de la grille de rémunération de février 1992 à sa situation ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société The Ritz hôtel limited PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 11 mars 19995 et condamné la société RITZ à payer à la salariée une indemnité de requalification, une prime d'ancienneté et un rappel de salaire au titre du 13ème mois et un congé d'ancienneté ; AUX MOTIFS QUE « Mme Lalia X... ne conteste pas l'existence de l'usage de recourir à des contrats à durée déterminée dans le secteur de l'hôtellerie-restauration, mais elle conteste l'usage de recourir à des contrats d'extra, alternés avec des contrats "saisonniers" pour l'emploi de femme de chambre. Pour le Ritz, conformément à l'attestation de la fédération hôtelière, le recours aux extras est justifié par les fluctuations de clientèle, certains emplois variant directement en fonction du taux d'occupation de l'hôtel. S'agissant d'un hôtel de la catégorie du Ritz, situé à Paris, importante ville capitale, connaissant un flux constant de visiteurs, que ce soit à titre touristique ou pour affaires, et qui selon ses propres dires connaît chaque année un taux d'occupation en augmentation de mars à octobre ou novembre, ce qui signifie 9 mois sur 12, et l'amplitude des variations du taux d'occupation apparaissant en tout état de cause limitée, la cour relève que la fonction de femme de chambre, qui n'est pas expressément visée par les dispositions de l'article 14 de la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants, représente une fonction indispensable de manière permanente pour le fonctionnement de l'hôtel. Elle considère en outre que l'hôtel Ritz ne rapporte pas la preuve d'un usage constant d'absence de recours aux contrats à durée indéterminée pour pourvoir ce type d'emploi, par le nombre de réponses après recours à un moteur de recherche Internet sur le thème "femmes de chambre en extra". Ce nombre, en effet, ne vaut pas une indication de l'usage constant, tant il est vrai que, ces réponses, fort nombreuses, et dans nombre de cas afférentes seulement à l'un ou l'autre des mots indiqués, peuvent être de toute nature et porter sur des sujets fort différents. La distinction que tente d'introduire l'employeur entre les fonctions qui seraient en contact avec la clientèle, parmi lesquelles il classe, ce qui est par ailleurs contestable, les femmes de chambre pour lesquelles il revendique un usage constant de recours aux extras, mais dont il écarte les repasseurs, qui ne sont pas en contact avec la clientèle, pour lesquels il admet l'absence d'usage, n'étant pas pertinent tant il est vrai que les deux fonctions sont nécessairement complémentaires et voient leur rythme évoluer de la même manière. Par ailleurs, l'attestation de la fédération hôtelière, qui ne vise pas expressément les emplois de femme de chambre, selon laquelle le recours aux extras est justifié par les fluctuations de clientèle, vaut de manière évidente pour un certain nombre d'hôtels, qui, en fonction notamment de leur situation géographique, sont effectivement soumis à des fluctuations saisonnières importantes de clientèle justifiant le recours à des extras. Ceci ne permet pas pour autant d'établir un "usage constant" s'agissant d'hôtels qui, comme le Ritz, ne sont pas soumis à des fluctuations de clientèle d'une ampleur comparable et au sein desquels le besoin de "femmes de chambre" est permanent. Cette attestation mentionne par ailleurs le recours à des extras "en complément des autres salariés", ce qui suppose l'existence, aussi, de CDI. La cour considère en conséquence que le recours à des extras, s'il est possible, n' est pas établi comme étant d'usage constant pour les emplois de femme de chambre dans le secteur de l'hôtellerie, notamment dans des établissements du type du Ritz, où l'emploi de femme de chambre ne saurait être décrit comme «par nature temporaire». - Mme Lalia X... pour justifier sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée, soutient également que le motif porté sur chacun des contrats à durée déterminée a indiqué "SOT", signifiant "surcroît temporaire d'activité" est insuffisant dans la mesure où il ne permet pas en dehors de toute autre précision établissant le surcroît d'activité, d'apprécier la réalité du motif mentionné sur le contrat, et ce, alors qu'elle a depuis le 11 mars 1995 effectué de très nombreux contrats à durée déterminée dits «extra», de même que de nombreuses autres femmes de chambre, ce qui n'est pas utilement contesté par l'hôtel Ritz. Elle relève ainsi, à juste titre, qu'en juillet et août 1996, elle a été employée de manière continue en qualité d'extra, avec pour motivation "SOT" par l'hôtel Ritz, alors que ces deux mois étaient cette année-là, ceux où le taux d'occupation avait été le plus faible. La cour y ajoute que cette année-là, elle a également beaucoup travaillé pendant les mois supposés "creux" de novembre et décembre. A tous ces éléments s'ajoute le fait que, au cours du troisième trimestre 2000, il est constant que Mme Lalia X... a accompli plus de 60 vacations au bénéfice de l'hôtel Ritz, en infraction aux dispositions de l'article L. 122-1 du code du travail, qui interdit le recours aux contrats à durée déterminée pour pourvoir durablement un emploi liée à une activité normale et permanente de l'entreprise. Aussi, en l'absence de toute information produite par l'hôtel Ritz relative au ratio nombre de contrats à durée déterminée ou saisonniers/nombre de contrats à durée indéterminée pour les fonctions de femme de chambre, la cour dit que la relation contractuelle entre Mme Lalia X... et l'hôtel Ritz, relation qui a alterné contrats à durée déterminée et contrats saisonniers doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée depuis le 11 mars 1995 date du premier contrat concédé à la salariée dans les conditions sus-décrites, peu important le fait que courant 1998 le contrat saisonnier concédé à Mme Lalia X..., puisse apparaître, en ce qui le concerne régulier. En conséquence, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes en ce qui concerne cette requalification en contrat à durée indéterminée et en ce qu'il a condamné l'hôtel Ritz à régler à la salariée une somme de 1.661 euros à titre d'indemnités de requalification. Sur les deux autres demandes de Mme Lalia X... liées à la requalification de son contrat de travail : 13e mois et prime d'ancienneté : La cour considère que c'est après une analyse exacte des faits et en fonction de motifs justes et pertinents qu'elle reprend à son compte, que le conseil de prud'hommes, après avoir requalifié le contrat de travail de Mme Lalia X... en contrat à durée indéterminée a fait droit à ces demandes, dans leur principe. Rappelant que la prescription quinquennale ne permet de réclamer les rappels de rémunération qu'à partir de novembre 1996, la cour confirme donc la décision du conseil de prud'hommes en ce qui concerne ces demandes, en en fixant comme suit le montant, au vu des éléments produits, et en l'absence de contestation utile de la part de l'hôtel Ritz quant au mode de calcul : - rappel pour indemnités de 13e mois : 3.261,10 euros ; - prime d'ancienneté : 753,98 euros et due, sur les nouvelles bases salariales, à compter de l'année 1996 ; -congés d'ancienneté (pour mémoire) » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « si l'hôtellerie est un des secteurs dans lesquels le droit du travail permet le recours aux contrats à durée déterminée successifs, dits d'usage, encore faut-il que ces contrats remplissent, par ailleurs, les conditions de validité prescrites par le Code du travail. Or, et indépendamment de la mention précise et explicite du justificatif du recours, dont la société THE RITZ HOTEL LIMITED serait bien en peine de justifier pour la totalité des contrats litigieux, il est constant que le contrat d'usage ne peut servir à pourvoir qu'un emploi par nature temporaire, ce que ne saurait constituer un emploi de femme de chambre dans l'hôtellerie, employée pratiquement sans discontinuité pendant 7 années à plein temps ou à mi-temps. La société THE RITZ HOTEL LIMITED ne peut pas plus se prévaloir de la possibilité de recourir à des contrats saisonniers, la salariée ayant été engagée sans aucune discontinuité, notamment sur une période de 24 mois, de novembre 1997 à septembre 1999, ce qui, vérification faite sur le calendrier, couvre les 4 saisons actuellement connues sous nos climats. Il sera donc fait droit à la demande de requalification de la relation de travail entre Madame X... et la société THE RITZ HOTEL LIMITED à compter de mars 1995, et à la demande d'indemnisation fondée sur l'article L. 122.3.8 du Code du travail. Certes, comme il sera noté plus tard, le montant exact du salaire auquel peut prétendre la salariée n'est pas encore déterminé, mais l'article L. 122.3.8 évoquant une indemnité minimale à hauteur d'un mois de salaire, il n'y a pas de difficultés, compte tenu de la durée de l'emploi précaire occupé à faire droit à la demande présentée à hauteur du quantum sollicité » ; 1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision et à ce titre de viser et d'analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en affirmant que la société RITZ ne rapportait pas la preuve d'un usage constant d'absence de recours aux contrats à durée indéterminée afin de pourvoir aux emplois de femme de chambre sans viser ni analyser l'attestation du syndicat national SYNHORCAT (des hôteliers restauration cafetiers traiteurs) dont se prévalait l'employeur pour établir un tel usage (production d'appel nº 38, visée page 4 des conclusions), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2) ALORS QUE l'existence d'un usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée déterminée pour un emploi s'apprécie au niveau du secteur d'activité ; qu'en affirmant que s'il pouvait y avoir un usage constant de recourir à des contrats à durée déterminée pour les emplois de femme de chambre « dans un certain nombre d'hôtels qui en fonction notamment de leur situation géographique, sont effectivement soumis à des fluctuations saisonnières importantes de clientèle » ce ne pouvait pas être le cas pour des hôtels comme le RITZ, la Cour d'appel, qui a distingué entre différentes catégories d'établissement au sein d'un même secteur, a violé les articles L.122-1, L.122-1-1 devenus les articles L.1242-1, L.1242-2, L.122-3-10 devenus L.1243-11 et L.1244-1, et D.121-2 devenu D.1242-1 du Code du travail ; 3) ALORS QUE dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; qu'il importe peu que des contrats de travail à durée indéterminée aient ou non été conclus pour les mêmes types d'emplois avec d'autres salariés ; qu'en jugeant en l'espèce que la salariée n'avait pu être employée par contrat d'usage au prétexte que le recours à de tels contrats pour occuper les fonctions de femme de chambre aurait supposé l'existence de contrats à durée indéterminée conclus avec d'autres salariés pour le même emploi, le RITZ ne versant aux débats aucune information relative au ratio "contrat à durée déterminée/contrat à durée indéterminée" pour l'emploi de femme de chambre, la Cour a ajouté à la loi et a violé les articles L.122-1, L.122-1-1 devenus les articles L.1242-1, L.1242-2, L.122-3-10 devenus L.1243-11 et L.1244-1, et D.121-2 devenu D.1242-1 du Code du travail ; 4) ALORS QUE le recours aux contrats d'extra est possible en dehors des périodes d'augmentation saisonnière d'activité ou de surcroît d'activité ; qu'en faisant droit aux demandes de la salariée au prétexte qu'elle aurait été employée pendant des périodes « creuses » où le taux d'occupation était faible, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des articles L.122-1, L.122-1-1 devenus les articles L.1242-1, L.1242-2, L.122-3-10 devenus L.1243-11 et L.1244-1, et D.121-2 devenu D.1242-1 du Code du travail ; 5) ALORS QUE le recours au contrat d'extra est possible sans qu'il soit nécessaire de mentionner sur le contrat et de justifier de la réalité d'un motif de recours au contrat à durée déterminée dès lors qu'il est d'usage pour l'emploi considéré de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée dans le secteur d'activité en cause ; qu'en faisant droit à la demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée au prétexte que « Mme Lalia X... pour justifier sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée, soutient également que le motif porté sur chacun des contrats à durée déterminée a indiqué "SOT", signifiant "surcroît temporaire d'activité" est insuffisant dans la mesure où il ne permet pas en dehors de toute autre précision établissant le surcroît d'activité, d'apprécier la réalité du motif mentionné sur le contrat, et ce, alors qu'elle a depuis le 11 mars 1995 effectué de très nombreux contrats à durée déterminée dits «extra», de même que de nombreuses autres femmes de chambre, ce qui n'est pas utilement contesté par l'hôtel Ritz », la Cour d'appel s'est derechef fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des articles L.122-1, L.122-1-1 devenus les articles L.1242-1, L.1242-2, L.122-3-10 devenus L.1243-11 et L.1244-1, et D.121-2 devenu D.1242-1 du Code du travail ; 6) ALORS QUE dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié ; qu'en jugeant en l'espèce que la salariée n'avait pu être employée par contrat d'usage au prétexte qu'elle aurait été employée « pratiquement sans discontinuer pendant 7 années » sans dire en quoi cette seule circonstance aurait suffi à exclure des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de son emploi, la Cour a privé sa décision de base légale au regard des articles L.122-1, L.122-1-1 devenus les articles L.1242-1, L.1242-2, L.122-3-10 devenus L.1243-11 et L.1244-1, et D.121-2 devenu D.1242-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'incorporation par avenant en 1992 d'un complément de salaire d'un montant de 1.265 francs d'un montant identique pour tous les salariés et très inférieur à la somme de 3.498 francs que les salariés touchaient précédemment au titre de leur rémunération variable ne s'analyse pas comme l'incorporation d'avantages acquis individuels, mais comme une modification substantielle de la structure de la rémunération et donc du contrat de travail aboutissant à la fixation d'un nouveau salaire fixe et confirmé le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à sa salariée un rappel de salaire en application du principe à travail égal, salaire égal, soit 10.736,25 euros, outre les congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « Dans le système antérieur à 1992, le salaire des femmes de chambre était composé d'un minimum garanti contractuel de 8.039 francs et d'un surplus conventionnel de 3.498 francs en 1991 supposé correspondre à une répartition des pourboires, selon une clé de répartition fixe égale pour tous, à l'intérieur d'une même catégorie de personnel. Les négociations de 1992 dans le cadre de la recherche d'un accord de substitution prévoyaient une proposition de nouvelle grille de salaires pour compenser le passage d'un système de rémunération au pourcentage à un système de rémunération fixe. Il s'agissait d'une modification de la structure du salaire, qui représentait une modification substantielle du contrat de travail. Mais cette négociation n'a pas abouti à un accord global. Aussi la société a-t-elle proposé des avenants individuels aux salariés présents à l'époque dans l'entreprise, pour entériner cette modification substantielle et les écarts de salaires induits par le changement de système. Dans ce cadre, le salaire d'une femme de chambre a été fixé en 1992 à 9.300 F, au lieu des 11.553 francs perçus en 1991. La direction a clairement indiqué le 15 janvier 1992 aux représentants du personnel que les conditions d'embauche seront revues lorsqu'on aura arrêté les modalités des contrats existants». La somme de 1265 francs, concédée à l'époque à chacun des salariés, en sus du salaire minimum garanti contractuel précédemment prévu de 8 035 F s'y agrégeant pour constituer dès lors un "salaire fixe". C'est donc a tort que l'employeur désigne ce surplus de salaire sous le terme d'"avantages acquis individuels" pour justifier des différences de salaires au détriment des salariés engagés après 1992, en dépit d'un travail égal. En effet, d'une part, les surplus conventionnels avant 1992 étaient tous de même montant et n'avait donc rien d'individuel, d'autre part, les avenants n'intégrant que pour une partie fort limitée la rémunération variable intitulée "avantages acquis" sous l'ancien système, faisaient perdre définitivement à ce complément de salaire la qualité d'"avantage acquis intégré". Ils fixaient un salaire identique pour chacun des salariés appartenant au même corps de métier, effaçant par là-même la dimension "individuelle" de la mesure. Dans les années qui ont suivi de nouveaux salariés parmi lesquels Mme Lalia X..., ont rejoint l'hôtel Ritz dans des fonctions identiques et à un moment où les salaires «en cours» étaient des salaires fixes, dont le montant établi dès 1992 par avenants individuels, mais sur des bases identiques acquises collectivement, avait ensuite fait l'objet de revalorisations successives. Ces salaires devaient dès lors être considérés comme les salaires de référence dans l'entreprise. Les réserves formulées par l'employeur lors de la réunion du 15 janvier 1992, selon lesquelles les "conditions d'embauche devaient être revues après qu'aient été arrêtées les modalités de contrats existants," devant d'ailleurs être comprises, précisément comme une volonté exprimée d'alignement des salaires à venir sur les salaires révisés. Il en résulte qu'à travail égal, un nouveau salarié, embauché au Ritz devait bénéficier d'un salaire de base identique à celui des salariés déjà dans la place en 1992, sous réserve de la prise en compte légitime de l'ancienneté des premiers et sauf à ce que l'employeur apporte la preuve, ce qu'il n'a pas fait en l'espèce, d'éléments objectifs, précis, individuels et pertinents, justifiant une différence du salaire de base pour tel ou tel salarié. Cette interprétation éclaire également l'accord collectif de septembre 1994 qui, tout en étant taisant sur le niveau des salaires, rappelle que tous les salariés depuis 1992 perçoivent un "salaire de base", sans plus de précisions. Mme Lalia X... est donc fondée à demander la revalorisation de son salaire par référence au salaire fixé par avenants en 1992, la cour relevant d'ailleurs que l'hôtel Ritz indique qu'il a, en juillet 2005, réaligné les salaires de toutes les femmes de chambre sous contrat à durée indéterminée sur la base de 1.715 , ce en quoi il a consacré, avec quelque retard, le principe "à travail égal salaire égal". La cour confirme ainsi la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'il a jugé que Mme Lalia X... avait droit au salaire minimum fixé en 1992, revalorisé des augmentations générales intervenues depuis lors. En conséquence, et compte tenu que la prescription quinquennale applicable en matière de rappel de salaire, la cour fait droit à la demande formulée par Mme Lalia X... qui fixait son rappel de salaire à la somme de 10.736,25 euros, assortie de congés payés pour un montant de 1073,62 euros, sommes non utilement contestées dans leur montant par l'appelant » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur l'applicabilité de la grille de 1992 : la société THE RITZ HOTEL LIMITED entend se prévaloir de que cette grille salariale, non conventionnelle, mais appliquée unilatéralement par l'employeur depuis cette date, ne serait applicable qu'aux salariés présents en 1991, soit à la date de dénonciation des anciens accords salariaux, et n'a vocation qu'à maintenir pour ces salariés une partie des avantages individuels acquis conformément aux exigences de l'article L.132.8 Code du Travail, aucun nouvel accord n'ayant pu être conclu. Il convient alors d'observer que rien sur l'exemplaire de la grille produite aux débats ne vient justifier de la réalité de cette restriction, et que les comptes-rendus des négociations infructueuses, également produits aux débats, ne font état que d'une position très évasive de l'employeur au sujet de cette question explicitement posée. En toute hypothèse, il resterait, pour la société THE RITZ HOTEL LIMITED à établir la légalité de ce traitement discriminatoire. En effet, si un salarié, nouvellement embauché, ne peut automatiquement revendiquer à son propre égard le bénéfice des avantages individuels acquis par d'autres salariés se trouvant dans une situation différente de la sienne, encore faut-il que : l'avantage salarial revendiqué soit clairement identifié comme un avantage individuel acquis pour d'autres, ce qui ne ressort pas de façon évidente de la grille salariale de 1992, l'employeur puisse justifier de règles préalablement définies et contrôlables, permettant d'établir que la différence de salaires relève effectivement de la prise en compte d'une situation différente. Aucun élément n'étant produit à cet égard, il ne peut qu'être jugé que la grille de 1992 constitue un barème des salaires minima, applicable à l'ensemble des salariés de la société THE RITZ HOTEL LIMITED et que Madame X... est en droit de revendiquer l'application à son propre cas des minima ainsi garantis. Sur l'applicabilité des augmentations générales intervenues entre 1992 et l'embauche de la salariée : la position de la société THE RITZ HOTEL LIMITED à ce sujet apparaît très curieuse : En effet, à partir du moment où il est établi que la grille de 1992 instaure des salaires minima, il apparaît tout-à-fait étonnant que l'on puisse contester que : .les augmentations générales, sauf convention contraire explicite, s'appliquent automatiquement aux salaires minima, .les salariés nouvellement embauchés bénéficient automatiquement des minima ainsi revalorisés. La demanderesse a donc droit au bénéfice du salaire minimum de 1992, revalorisé des augmentations générales intervenues entre-temps. Le problème tient à ce qu'il n'est fait état dans le dossier que des augmentations intervenues à hauteur de 2% le 1er octobre 1996, et de 1,5% le 1er mars 1997, et qu'il apparaît improbable qu'il n'y en ait pas eu d'autres entre 1992 et 2002. Il n'est donc pas possible de fixer le salaire de Madame X..., et il convient de renvoyer les parties à en faire le calcul sur les bases qui viennent d'être posées et celles évoquées ci-après» ; 1) ALORS QUE constitue un avantage individuel acquis devant être maintenu à la suite de la dénonciation d'un accord collectif, faute d'accord de substitution, celui qui correspond à un droit conventionnel déjà ouvert et non simplement éventuel, le salarié réunissant, au jour de la dénonciation, les conditions d'application de ce droit ; qu'un avantage individuel acquis peut donc être identique pour tous les salariés bénéficiant dans les mêmes conditions d'un droit conventionnel ; qu'en écartant en l'espèce la qualification d'avantage individuel acquis au prétexte que « les surplus conventionnels avant 1992 étaient tous de même montant et n'avait donc rien d'individuel » et qu'il ne pouvait y avoir de dimension « individuelle » dès lors qu'un salaire identique était fixé pour chacun des salariés appartenant au même corps de métiers, la Cour d'appel a violé l'article L.132-8 devenu L.2261-13 du Code du travail ; 2) ALORS QUE la contractualisation, par voie d'avenant, d'une rémunération prenant partiellement en compte les avantages individuels acquis ne fait pas perdre au supplément de rémunération versé par rapport à l'ancien salaire contractuel sa qualification d'avantage individuel acquis au sens de l'article L. 132-8 devenu L.2261-13 du Code du travail ; qu'en décidant que « les avenants n'intégrant que pour une partie fort limitée la rémunération variable intitulée « avantage acquis » sous l'ancien système faisaient perdre définitivement à ce complément de salaire la qualité d'« avantage acquis intégré » » pour retenir que les salaires incluant l'avantage acquis devaient être regardés comme « salaires de référence dans l'entreprise », quand les avenants avaient pour objet un maintien partiel des rémunérations d'origine conventionnelle, antérieures à la dénonciation, de sorte que les salariés embauchés postérieurement ne pouvaient prétendre au bénéfice d'un salaire destiné à compenser partiellement la perte d'avantages résultant de la dénonciation d'un accord ayant cessé de produire effet à la date de leur embauche, la cour d'appel a violé l'article L. 132-8 d devenu L.2261-13 du Code du travail ; 3) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en affirmant lors de la réunion du 15 janvier 1992 que « les conditions d'embauche devaient être revues après qu'aient été arrêtées les modalités des contrats existants », l'employeur a clairement exprimé sa volonté de différencier les « conditions d'embauche » des nouveaux salariés de la situation, différente, des salariés présents dans l'entreprise lors la dénonciation en novembre 1991 de l'accord d'entreprise prévoyant un système de rémunération au pourcentage ; qu'en retenant néanmoins que « les réserves formulées par l'employeur lors de la réunion du 15 janvier 1992 (…) dev aient d'ailleurs être comprises précisément comme une volonté exprimée d'alignement des salaires à venir sur les salaires révisés », la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 4) ALORS QUE ne méconnaît pas le principe "à travail égal, salaire égal" l'employeur qui justifie par des raisons objectives et matériellement vérifiables la différence de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ; qu'un salarié, engagé postérieurement à la dénonciation d'un accord collectif organisant une rémunération au pourcentage et l'instauration d'une rémunération au fixe, ne se trouve pas dans une situation identique à celle des salariés présents antérieurement dans l'entreprise et subissant, du fait de la modification de la structure de leur rémunération, une diminution de leur salaire de base ; qu'en affirmant en l'espèce que la disparité de situations suivant que les salariés étaient ou non présents en 1992, époque à laquelle le système de rémunération au pourcentage avait été supprimé pour instaurer une rémunération fixe, n'était pas de nature à justifier une différence de traitement entre salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, la Cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble les articles L.132-8 devenu L.2261-13, L.122-3-3 devenu L.1242-14 à L.1242-16, L.133-5 4 devenu L.2261-2, L.136-2 8 devenu L.2272-1, et L.140-2 devenu L.3221-2 à L.3221-5 du Code du travail ; 5) ALORS QUE l'accord d'entreprise du 22 septembre 1994 pose simplement le principe de l'application d'un salaire de base sans qu'aucune précision ne soit donnée quant à sa détermination pour les différents salariés ; que, dès lors, le silence de cet accord sur une distinction selon la date d'embauche – comme sur toutes les autres distinctions existant nécessairement – ne saurait faire regarder comme illicite une différence de traitement emportant une différence de salaire de base, justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination prohibée et tenant à l'abandon par les salariés présents dans l'entreprise en 1991 d'un système de rémunération au pourcentage ; qu'en se fondant néanmoins sur le motif inopérant que l'accord d'entreprise du 22 septembre 1994 affirmait que «tous les salariés depuis 1992 perçoivent un « salaire de base », sans plus de précision », pour dire infondée la différence mise en ..uvre selon la date d'embauche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe à travail égal, salaire égal et des articles L.122-3-3 devenu L.1242-14 à L.1242-16, L.133-5 4 devenu L.2261-2, L.136-2 8 devenu L.2272-1, et L.140-2 devenu L.3221-2 à L.3221-5 du Code du travail ; 6) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; que la grille de salaires litigieuse du 6 février 1992, qui était intitulée « nouvelle grille de salaires » et n'a jamais été désignée comme une grille de salaires minimum applicable à l'ensemble du personnel, était une simple annexe au compte rendu de la 7ème réunion de négociations engagées entre l'employeur et les partenaires sociaux ayant pour objet de régler les conséquences de la dénonciation en novembre 1991 de l'accord d'entreprise prévoyant un système de rémunération au pourcentage ; qu'il était clairement énoncé par le Directeur des Ressources humaines présent à cette réunion, en réponse à la question de savoir « si la nouvelle proposition de grille de salaire concerne aussi le salaire d'embauche », que « cette grille concerne les salariés présents dans l'entreprise. Par ailleurs, les salariés recevront un avenant à leur contrat de travail » ; que c'est ainsi que les salariés présents dans l'entreprise en 1991 ont vu se substituer à leur rémunération au pourcentage, un salaire calculé sur la base de la grille annexée au procès verbal de réunion du 6 février 1992 et accepté par un avenant à leur contrat de travail qui leur avait été soumis faute d'aboutissement de la négociation collective engagée ; qu'en revanche, l'ensemble des salariés embauchés postérieurement, dont Mme X..., n'ont pas bénéficié de cette grille de salaire, puisqu'il n'y avait pas lieu pour eux de compenser une modification de leur rémunération ; qu'en affirmant néanmoins que rien ne justifiait que la grille de rémunération annexée au procès verbal de réunion du 6 février 1992 ne soit pas appliquée aux salariés embauchés après février 1992, les juges du fond ont dénaturé les termes clairs et précis du procès verbal de réunion du 6 février 1992 et la grille de salaires qui y était annexée.