Cour d'appel, 15 juin 2023. 21/02261

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS N° RG 21/02261 - N° Portalis DBVS-V-B7F-FSSK Minute n° 23/00107 S.A.R.L. PATRIMOINE PROMOTION LT C/ S.A.S. EUROVIA ALSACE LORRAINE Jugement Au fond, origine TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de THIONVILLE, décision attaquée en date du 24 Août 2021, enregistrée sous le n° 18/00160 COUR D'APPEL DE METZ CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU 15 JUIN 2023 APPELANTE A TITRE PRINCIPAL ET INTIMEE A TITRE INCIDENT: S.A.R.L. PATRIMOINE PROMOTION LT Représentée par son représentant légal [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Stéphane FARAVARI, avocat au barreau de METZ INTIMÉE A TITRE PRINCIPAL ET APPELANT A TITRE INCIDENT: S.A.S. EUROVIA ALSACE LORRAINE Prise en la personne de son représentant légal, [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Hugues MONCHAMPS, avocat au barreau de METZ DATE DES DÉBATS : A l'audience publique du 19 Janvier 2023 tenue par Mme Claire DUSSAUD, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés et en a rendu compte à la cour dans son délibéré, pour l'arrêt être rendu le 15 Juin 2023. GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Mme Hélène BAJEUX COMPOSITION DE LA COUR : PRÉSIDENT : Mme FLORES, Présidente de Chambre ASSESSEURS : Mme DEVIGNOT,Conseillère Mme DUSSAUD, Conseillère ARRÊT : Contradictoire Rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Mme FLORES, Présidente de Chambre et par Mme Jocelyne WILD, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE Selon acte d'engagement du 2 avril 2017, la SAS Euro via Alsace Lorraine (ci-après la SAS Euro via) et la SARL Patrimoine promotion LT (ci-après la SARL PPLT) ont conclu un marché de travaux privés portant sur la réalisation de travaux de viabilisation sur 6 parcelles à [Localité 5] pour un montant de 109 925,40 euros TTC ainsi qu'une tranche conditionnelle d'un montant de 12 474,60 euros, soit un prix total de 122 400 euros TTC.   La maîtrise d''uvre a été confiée à la SARL Sirus (ci-après le B.E.T. Sirus).   Une première situation a été adressée par la SAS Eurovia à la SARL PPLT à hauteur de 61 568,94 euros. Cette situation a été réglée par la SARL PPLT. Une seconde situation d'un montant de 266 205,67 euros a été transmise à la SARL PPLT, qui n'y a pas donné suite.   Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 janvier 2018, la SAS Eurovia Alsace Lorraine a mis en demeure la SARL Patrimoine promotion LT.   Par acte d'huissier signifié le 6 avril 2018, la SAS Eurovia Alsace Lorraine a fait assigner la SARL Patrimoine promotion LT devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance en paiement du prix.   Par conclusions du 19 décembre 2019, la SAS Eurovia Alsace Lorraine a demandé au tribunal, au visa des articles 1103, 1104, 1231-5 et suivants du code civil et de l'article 700 du code de procédure civile, de : - dire et juger la demande la SAS Eurovia Alsace Lorraine recevable et bien fondée, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT au paiement de la somme de 36 087,11 euros TTC au titre de la créance principale le tout avec intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 2 janvier 2018, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT au paiement de la somme de 1 074,43 euros au titre des intérêts moratoires échus à ce jour, outre les intérêts moratoires dus jusqu'à complet règlement de la créance principale, - débouter la SARL Patrimoine promotion LT de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT au paiement de la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement, - débouter la SARL Patrimoine promotion LT de toute éventuelle demande de délai de paiement, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT au paiement de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT aux entiers frais et dépens de la présente procédure, - ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir.   Par conclusions du 3 septembre 2020, la SARL Patrimoine promotion LT a demandé au tribunal, au visa des articles 1103, 1104, 1219, 1347 et des articles 1792-6 et suivants du code civil, de : À titre principal, - débouter la SAS Eurovia Alsace Lorraine de toutes ses demandes, fins et prétentions - condamner la SAS Eurovia Alsace Lorraine à verser à la SARL Patrimoine promotion LT les sommes suivantes : - 40 392 euros TTC correspondant aux pénalités de retard de la première tranche des travaux (tranche ferme), - 154 836 euros TTC, correspondant aux pénalités de retard de la deuxième tranche des travaux (tranche conditionnelle), - 3 714 euros TTC correspondant aux travaux mis en 'uvre en raison du non-respect de sa garantie de parfait achèvement par la SAS Eurovia Alsace Lorraine, À titre subsidiaire, - ordonner la compensation des créances réciproques, En conséquence, - condamner la SAS Eurovia Alsace Lorraine à verser à la SARL Patrimoine promotion LT la somme de 169 022,33 euros TTC, - débouter la SAS Eurovia Alsace Lorraine du surplus de ses demandes, En toute hypothèse, - condamner la SAS Eurovia Alsace Lorraine à payer à la SARL Patrimoine promotion LT la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SAS Eurovia Alsace Lorraine aux frais et dépens.   Par jugement du 24 août 2021, le tribunal judiciaire de Thionville a : - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 26 205,67 euros, avec intérêts moratoires au taux BCE majoré de 10 points à compter de la mise en demeure du 2 janvier 2018 et jusqu'à complet règlement de la créance principale, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement, - débouté la SARL Patrimoine promotion LT de ses demandes reconventionnelles en paiement au titre de la première et deuxième tranche de travaux, - condamné la SAS Eurovia Alsace Lorraine à verser à la SARL Patrimoine promotion LT la somme de 3 714 euros au titre de la garantie de parfait achèvement, - débouté la SAS Eurovia Alsace Lorraine de sa demande en paiement au titre de la résistance abusive, - ordonné compensation des créances réciproques à concurrence de 3 714 euros, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à verser à la SAS Eurovia Alsace Lorraine une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT aux entiers dépens, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.   Pour se déterminer ainsi, sur la demande en paiement du prix, le tribunal a relevé que, le 23 août 2017, un second certificat de paiement a été établi par le maître d''uvre, la SARL Sirus, pour un montant de 26 205,67 euros dont la date d'échéance était fixée au 14 septembre 2017 et qu'il n'est pas contesté par la SARL Patrimoine promotion LT que cette deuxième situation n'a pas été réglée alors qu'il s'agissait d'une créance exigible et certaine, de sorte que la SARL Patrimoine promotion LT doit être condamnée à payer cette somme.   Sur l'exception d'inexécution, le premier juge a observé qu'il ressort d'une attestation établie par le maître d''uvre le 28 août 2017 que les travaux se sont achevés le 18 septembre 2017, soit avec 2 mois de retard, puisque les travaux devaient être réalisés par la SAS Eurovia Alsace Lorraine pour le 15 juillet 2017 mais qu'il appartient à la SARL Patrimoine promotion LT d'établir la gravité de l'inexécution et que les allégations de cette dernière ne sont fondées sur aucune pièce de nature à démontrer le caractère grave du retard dans l'exécution, de sorte que la SARL Patrimoine promotion LT aurait dû reprendre le paiement du prix à la suite de la réalisation effective des travaux.   Sur les intérêts moratoires échus, il a considéré que la deuxième situation fixait un taux de pénalité de retard au taux BCE, majoré de 10 points et qu'une mise en demeure a effectivement été adressée par la SAS Eurovia Alsace Lorraine le 2 janvier 2018, de sorte que l'intérêt au taux conventionnel a commencé à courir à compter de cette date.   Sur l'indemnité forfaitaire de recouvrement, le tribunal a ajouté qu'il résulte de la facture du 31 juillet 2017 qu'une indemnité forfaitaire de compensation de frais de recouvrement en cas de retard de paiement est fixée à 40 euros et que la SARL Patrimoine promotion LT doit être condamnée au paiement de cette somme.   Sur la mise en 'uvre de la clause pénale, s'agissant de la première tranche de travaux, le premier juge a retenu qu'il résulte du courrier envoyé le 2 août 2017 que la SARL Patrimoine promotion LT a constaté le retard des prestations et a rappelé les pénalités qui seront appliquées et que cette clause pénale peut donc être mise en 'uvre puisqu'une mise en demeure a bien été transmise par le maître d'ouvrage. Cependant, il a rappelé que l'inexécution de l'obligation sanctionnée par la clause pénale doit être imputable au débiteur et que, en l'espèce, la SAS Eurovia Alsace Lorraine s'était engagée à réaliser des travaux de viabilisation qui tendent à raccorder les parcelles au réseau d'eau, de gaz ou d'électricité mais ne pouvait finaliser ces travaux à la date fixée au contrat en l'absence de raccordement par la société Enedis. Le tribunal a relevé que la SARL Patrimoine promotion LT ne conteste d'ailleurs par le rôle de la société Enedis dans la survenue du retard, et estimé que la clause pénale n'est donc pas applicable.   S'agissant de la deuxième tranche de travaux, le tribunal a relevé qu'aucune mise en demeure n'a été adressée directement par le maître d'ouvrage, chargé d'imputer le retard de l'exécution conformément à la clause 4.2 du cahier des clauses administratives particulières, de sorte que la SARL Patrimoine promotion LT ne peut se prévaloir de la clause pénale.   Sur la garantie de parfait achèvement, le premier juge a observé que la SAS Eurovia Alsace Lorraine n'a pas réalisé les travaux par mise en demeure du 6 décembre 2019 par le maître d''uvre, que la SARL Patrimoine promotion LT a dû recourir à d'autres prestataires pour les réaliser et que celle-ci justifie d'un coût d'un montant de 3 714 euros en produisant les factures concernant notamment la pose de panneaux et l'aménagement de massifs.   Sur les indemnités réclamées au titre d'une résistance abusive, il a considéré que la SAS Eurovia Alsace Lorraine ne rapporte pas la preuve d'une résistance constitutive d'un abus de droit de la part de la SARL Patrimoine promotion LT et qu'elle ne justifie d'aucun préjudice.   Enfin, s'agissant de la compensation des créances, il a relevé que chacune des parties a été condamnée à verser à l'autre une créance, de sorte que la compensation entre les créances réciproques peut être ordonnée.   Par déclaration au greffe de la cour d'appel de Metz du 13 septembre 2021, la SARL Patrimoine promotion LT, agissant par son représentant légal, a interjeté appel aux fins d'annulation, subsidiairement infirmation du jugement rendu le 24 août 2021 par le tribunal judiciaire de Thionville en ce qu'il a : - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 26 205,67 euros, avec intérêts moratoires au taux BCE majoré de 10 points à compter de la mise en demeure du 2 janvier 2018 et jusqu'à complet règlement de la créance principale, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement, - débouté la SARL Patrimoine promotion LT de ses demandes reconventionnelles en paiement au titre de la première et deuxième tranche de travaux, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à verser à la SAS Eurovia Alsace Lorraine une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT aux entiers dépens, - ordonné l'exécution provisoire du jugement, - rejeté la demande de SARL Patrimoine promotion LT tendant à la condamnation de la SAS Eurovia Alsace Lorraine à lui payer les sommes de 40 392 euros TTC correspondant aux pénalités de retard de la première tranche des travaux (tranche ferme), 154 836 euros TTC correspondant aux pénalités de retard de la deuxième tranche des travaux (tranche conditionnelle), 3 714 euros TTC correspondant aux travaux mis en 'uvre en raison du non-respect de sa garantie de parfait achèvement, - rejeté la demande de SARL Patrimoine promotion LT tendant subsidiairement à la compensation des créances réciproques et à la condamnation de la SAS Eurovia Alsace Lorraine à verser à la SARL Patrimoine promotion LT la somme de 169 022,33 euros TTC, - rejeté la demande de SARL Patrimoine promotion LT tendant en toute hypothèse à la condamnation de la SAS Eurovia Alsace Lorraine aux frais et dépens ainsi qu'à lui payer une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.   L'ordonnance de clôture a été prononcée le 1er décembre 2022.     EXPOSÉ DES PRÉTENTIONS ET DES MOYENS DES PARTIES   Par conclusions déposées le 15 novembre 2022, auxquelles il sera expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SARL Patrimoine promotion LT, agissant par son représentant légal, demande à la cour de : - recevoir l'appel de la SARL Patrimoine promotion LT, le dire bien fondé, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 26 205,67 euros avec intérêts moratoires au taux BCE majoré de 10 points à compter de la mise en demeure du 2 janvier 2018, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement, - débouté la SARL Patrimoine promotion LT de ses demandes reconventionnelles en paiement au titre de la première et deuxième tranche de travaux, - ordonné la compensation des créances réciproques à concurrence de 3 714 euros, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT aux dépens ainsi qu'à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire du jugement, Et statuant à nouveau, Vu les articles 1103 et 1104 du code civil, vu les articles 1219 et 1347 du code civil, vu l'article 1792-6 et suivant du code civil, À titre principal, - débouter la SAS Eurovia Alsace Lorraine de toutes ses demandes, fins et prétentions, - condamner la SAS Eurovia Alsace Lorraine à verser à la SARL Patrimoine promotion LT les sommes suivantes : - 40 392 euros TTC, correspondant aux pénalités de retard de la première tranche des travaux (tranche ferme) ; - 154 836 euros TTC, correspondant aux pénalités de retard de la deuxième tranche des travaux (tranche conditionnelle). - 3 714,00 euros TTC correspondant aux travaux mis en 'uvre en raison du non- respect de sa garantie de parfait achèvement par la SAS Eurovia Alsace Lorraine. À titre subsidiaire, - si par impossible la cour devait faire droit à la demande de la SAS Eurovia Alsace Lorraine au titre de la créance principale, ordonner la compensation des créances réciproques, En conséquence, - condamner la SAS Eurovia Alsace Lorraine à verser à la SARL Patrimoine promotion LT la somme de 169 022,33 euros TTC, - débouter la SAS Eurovia Alsace Lorraine de ses demandes contraires et du surplus de ses demandes, notamment au titre des intérêts moratoires, En toute hypothèse, - rejeter l'appel incident de la SAS Eurovia Alsace Lorraine, le dire mal fondé, - condamner la SAS Eurovia Alsace Lorraine à payer à la SARL Patrimoine promotion LT la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -condamner la SAS Eurovia Alsace Lorraine aux entiers frais et dépens d'instance et d'appel.   Au soutien de ses prétentions, sur l'exception d'inexécution, la SARL Patrimoine promotion LT fait valoir que l'acte d'engagement signé le 12 avril 2017 prévoyait en son article 3 que les délais généraux de réalisation des travaux étaient fixés à 2 mois à compter de la date fixée par l'ordre de service, qui a été signé le 15 mai 2017, de sorte que les travaux auraient dû être exécutés au plus tard le 15 juillet 2017 mais ne l'ont été que le 18 septembre 2017, soit avec 66 jours de retard. Elle estime que ce retard fonde l'absence de paiement de la facture émise par la SAS Eurovia Alsace Lorraine et que la SARL Patrimoine promotion LT subit nécessairement les conséquences d'un tel décalage puisque les autres corps de métiers ont dû attendre et les clients ont été livrés en retard. Elle ajoute que la volonté d'appliquer les pénalités de retard contractuelles a été manifestée par lettre du 1er août 2017 et que le contrat prévoit des pénalités de retard sans qu'il soit nécessaire de justifier d'un préjudice.   L'appelante considère, s'agissant des montants, que la SAS Eurovia Alsace Lorraine ne justifie que d'une demande de 26 205,67 euros, que le surplus de sa demande est inexpliqué. S'agissant des intérêts, elle observe qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer un intérêt contractuel puisqu'en première instance la SAS Eurovia Alsace Lorraine n'avait sollicité que des intérêts au taux légal à compter du 2 janvier 2018. Enfin elle soutient qu'aucune indemnité de recouvrement n'est due.   Sur les retards de la première tranche, la SARL Patrimoine promotion LT rappelle que 66 jours de retard ont été constatés, qu'il appartient à la SAS Eurovia Alsace Lorraine d'appeler en garantie la société Enedis si elle estime que le retard est consécutif à un manquement d'un tiers et qu'il y a lieu d'appliquer le contrat et, par conséquent, les indemnités de retard.   Sur la seconde tranche de travaux et la garantie de parfait achèvement, l'appelante souligne que les échanges de courriels produits concernant cette seconde tranche de travaux et que les parties s'étaient rapprochées dans le but d'établir un accord devant faire l'objet d'une homologation par le tribunal. Elle estime que la SAS Eurovia Alsace Lorraine n'a pas respecté ses engagements. L'appelante rappelle que la seconde tranche des travaux devait être réalisée dans un délai de 5 semaines, que les travaux ont débuté le 4 mars 2019 et que certaines prestations n'étaient toujours pas réalisées au 6 décembre 2019, la contraignant à recourir à d'autres prestataires pour palier la SAS Eurovia Alsace Lorraine dans son non-respect de la garantie de parfait achèvement. Elle indique en page 8 de ses conclusions qu'en parallèle la société Eurovia devait réaliser des travaux de voirie dans le cadre d'un autre projet immobilier de 11 parcelles sur la même commune de [Localité 5].   La SARL Patrimoine promotion LT soutient que les parties avaient également prévu une indemnité de retard pour cette seconde tranche de travaux, que celle-ci doit s'appliquer pour la deuxième tranche des travaux inachevés et que la date de la dernière mise en demeure de la SARL Patrimoine promotion LT du 16 décembre 2019 doit être prise en compte pour fixer le terme du délai de retard, soit 253 jours de retard entre le 8 avril 2019 et le 18 décembre 2019.   L'appelante considère que de nombreuses mises en demeure et rappels avaient été adressés à la SAS Eurovia Alsace Lorraine avant la lettre du 16 décembre 2019 et que cette dernière n'ignorait pas ses engagements et ses manquements.   Elle estime que le certificat de paiement établi par le maître d''uvre n'empêche pas le maître d'ouvrage d'agir pour obtenir le paiement des pénalités de retard et que, selon l'article 4.1 du cahier des clauses administratives particulières, la modification du ou des délais d'exécution pour toute autre raison que l'application des intempéries ne pouvait être autorisée que par voie d'avenant au marché. Aucun avenant n'ayant été sollicité, la SARL Patrimoine promotion LT considère que la SAS Eurovia Alsace Lorraine est responsable des retards.   La SARL Patrimoine promotion LT considère que la SAS Eurovia Alsace Lorraine n'explique pas la différence entre sa demande initiale et sa demande finale et ajoute qu'elle conteste le décompte fait par la SAS Eurovia Alsace Lorraine. En page 11 de ses conclusions elle souligne que si la SAS Eurovia Alsace Lorraine fait état de deux marchés distincts, à savoir un lotissement de 11 parcelles [Adresse 4] à [Localité 5] et 6 parcelles situées [Adresse 3] à [Localité 5], il s'agit du même lotissement, et qu'il n'y avait pas deux marchés distincts.   Par conclusions déposées le 24 octobre 2022, auxquelles il sera expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SAS Eurovia Alsace Lorraine, prise en la personne de son représentant légal, demande à la cour de : - dire et juger l'appel de la SARL Patrimoine promotion LT mal fondé, - le rejeter, Faisant droit à l'appel incident de la SAS Eurovia Alsace Lorraine, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 26 205,67 euros avec intérêts moratoires au taux BCE majoré de 10 points à compter de la mise en demeure du 2 janvier 2018, et jusqu'à complet règlement de la créance principale, Statuant à nouveau, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme en principal de 36 087,11 euros TTC avec intérêt moratoire au taux BCE majoré de 10 points, à compter de la mise en demeure de 2 janvier 2018 et jusqu'à complet règlement de la créance principale, À titre subsidiaire, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 26 205,67 euros TTC, avec intérêts moratoires au taux BCE majoré de 10 points à compter de la mise en demeure du 02 janvier 2018 et jusqu'à complet règlement de la créance principale, Pour le surplus, - confirmer la décision entreprise, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT aux dépens d'appel, - condamner la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine une indemnité de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.   Au soutien de ses prétentions, la SAS Eurovia Alsace Lorraine estime que la SARL Patrimoine promotion LT demande deux fois l'indemnisation des mêmes prétendus retard d'exécution, une première fois sous la forme de l'effacement de sa dette et une seconde fois par l'octroi d'indemnités de retard.   Elle considère que la SARL Patrimoine promotion LT demeure redevable de la somme de 26 205,67 euros TTC au titre de la facture n°2155 7 0068000696 du 31 juillet 2017, que cette créance est certaine et incontestable et que la SARL Patrimoine promotion LT ne conteste pas le certificat de paiement établi conformément aux conditions imposées par le cahier des clauses administratives particulières.   Sur l'exception d'inexécution invoquée par l'appelante, l'intimée fait valoir que la SARL Patrimoine promotion LT ne démontre pas en quoi cette inexécution serait suffisamment grave et justifierait l'application de l'exception d'inexécution et qu'il n'est produit aucun élément probatoire permettant de déduire que le retard argué aurait eu des répercussions graves justifiant de l'application de l'exception d'inexécution.   La SAS Eurovia Alsace Lorraine soutient que les pénalités de retard doivent être mentionnées dans les certificats de paiement établis par le maître d'ouvrage pour être appliquées et qu'en l'absence d'une telle mention, lesdites pénalités ne peuvent être appliquées. Elle soutient que les certificats de paiement peuvent être contestés dans les délais légaux. Elle indique que, en l'espèce, le certificat de paiement établi le 23 août 2017 et notifié à l'ensemble des parties ne fait pas mention des pénalités de retard et n'a pas été contesté par les parties.   Elle souligne que le délai de réalisation des travaux a été reporté en raison du retard pris par la société Enedis, qui a procédé, en retard, au raccordement au gaz des parcelles 1 à 3 et que ce raccordement a été confirmé par mail du 31 juillet 2017, de sorte que la SAS Eurovia Alsace Lorraine n'a pu refermer les fouilles qu'à la suite du raccordement par la société Enedis et que le retard ne lui est pas imputable mais uniquement à la société Enedis. Elle constate que la SARL Patrimoine promotion LT ne conteste pas le rôle de la société Enedis dans la survenue du retard.   L'intimée ajoute que l'appelante ne produit aucune pièce contractuelle lui imputant un tel retard, signé par le maître d''uvre et certifiant qu'un retard de 66 jours serait susceptible d'être imputé à la SAS Eurovia Alsace Lorraine.   La SAS Eurovia Alsace Lorraine ajoute qu'elle n'a pas à attraire la société Enedis en la cause aux fins de tenter d'obtenir la garantie de cette dernière et que la SARL Patrimoine promotion LT ne précise pas à quel titre la SAS Eurovia Alsace Lorraine serait forcée à l'actionner.   Sur la seconde tranche de travaux, la SAS Eurovia Alsace Lorraine souligne qu'aucun accord n'a été trouvé entre les parties, qu'elle n'a pas reconnu être débitrice de quelconques indemnités de retard au titre de la seconde tranche conditionnelle de travaux susvisés et que les pièces évoquées par l'appelante entretiennent une confusion entre ses prétentions en matière d'indemnités de retard et celles relatives à la garantie de parfait achèvement.   Sur la demande formée à hauteur de 36 087,11 euros, la SAS Eurovia Alsace Lorraine indique avoir produit le relevé de situation de la SARL Patrimoine promotion LT faisant apparaître un solde impayé de 36 087,11 euros et que ce décompte n'a jamais été contesté par cette dernière. Elle rappelle que le décompte intègre deux marchés distincts et que l'appelante reste redevable de la somme de 3 715,96 euros au terme du premier décompte mais aussi de la somme de 32 371,15 euros au terme du second décompte.   MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande en paiement du prix des travaux visés du marché du 12 avril 2017 et l'exception d'inexécution : Conformément aux articles 1193 et 1194 du code civil, les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise ; ils obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi. Selon l'article 1219 du code civil, une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. L'exception d'inexécution permet au débiteur d'une obligation de suspendre temporairement celle-ci tant que son cocontractant n'a pas exécuté la sienne. À la différence de la résolution du contrat l'exception d'inexécution laisse survivre les obligations réciproques des parties. En l'espèce, en signant le 12 avril 2017 l'acte d'engagement concernant le marché des travaux de viabilisation pour un lotissement de 6 parcelles [Adresse 3] à [Localité 5], et le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), les parties ont conclu un contrat selon lequel la SAS Eurovia s'est obligée à exécuter des travaux pour une tranche ferme de 109 925,40 euros et la SARL PPLT s'est obligée à en payer le prix. En outre une tranche conditionnelle de 12 474,60 euros TTC a été prévue par les parties. L'exception d'inexécution ne peut être justifiée que si la SAS Eurovia n'a pas exécuté les travaux convenus, et si l'inexécution est suffisamment grave. - sur la tranche ferme, situations 1 et 2 : Il résulte des débats et pièces produites qu'au titre du marché du 12 avril 2017 relatif au lotissement de 6 parcelles [Adresse 3] à [Localité 5], la situation numéro 1 de la SAS Eurovia, d'un montant de 73 882,73 euros TTC, a été réglée par la SARL PPLT. Le décompte établi par la SAS Eurovia, produit en pièce 10, indique que le paiement a été effectué le 11 juillet 2017 par la SARL PPLT, ce qui conduit à retenir que les travaux de la tranche ferme ont été réalisés et payés dans le délai d'exécution de deux mois convenu par les parties à hauteur 73 882,73 euros sur 109 925,40 euros, soit dans leur majorité. Il est constant que la seconde situation émise par la SAS Eurovia en date du 31 juillet 2017, qui porte le numéro de facture 2155.7.0068000696, d'un montant de 26 205,67 euros TTC, n'a pas été réglée par la SARL Patrimoine Promotion LT. Or cette facture a été vérifiée et visée par le maître d''uvre, le bureau d'étude Sirus, qui a émis un certificat de paiement de ce montant en date du 23 août 2017 et l'a transmis à la SARL Patrimoine Promotion LT le 24 août 2017 « pour suite à donner », ce qui démontre que les travaux convenus ont également été réalisés pour le prix de 26 205,67 euros. La SARL Patrimoine Promotion LT indique expressément que les travaux de la tranche ferme étaient exécutés le 18 septembre 2017. En conséquence la SARL Patrimoine Promotion LT n'est pas fondée à invoquer une exception d'inexécution. En tout état de cause le défaut de respect des délais d'exécution, pour une partie seulement des travaux de la tranche ferme, n'est pas suffisamment grave dans le cas d'espèce pour justifier un refus définitif de paiement du prix des travaux réalisés. De surcroît la SAS Eurovia ne démontre pas que le retard d'exécution aurait entraîné des retards de livraison des logements témoins ni des clients ainsi qu'elle le soutient. Aucune pièce n'est produite à cet égard. Dès lors le tribunal a à juste titre estimé que la SARL Patrimoine Promotion LT est redevable de la somme de 26 205,67 euros TTC en principal à ce titre. - sur la tranche conditionnelle et les situations n° 3, 4 et 5 : Il ressort des pièces de la société Eurovia qu'au titre du marché du 12 avril 2017 relatif au lotissement de 6 parcelles [Adresse 3] à [Localité 5], elle a émis au premier semestre de l'année 2019 des situations n° 3 (facture 68000304), n° 4 (facture 6800433) et n° 5 (facture 68000674) qui ont été vérifiées par le BET Sirus, lequel a émis des certificats de paiement n° 3, 4 et 5, aux montants respectifs de 11 307,24 euros, 2095,68 euros, et 6 165,48 euros, et les a transmis à la SARL PPLT pour « suite à donner ». Il ressort du décompte établi par la SAS Eurovia et produit par celle-ci en annexe n° 10, que les situations et certificats de paiement n° 3 et 4 ont donné lieu aux paiements correspondants par la SARL PPLT, qui a ainsi réglé la somme de 11 307,24 euros en date du 17 avril 2019 et la somme de 2095,68 euros en date du 21 mai 2019. Ainsi il apparaît que les travaux visés par les certificats n° 3 et 4 ont été réalisés et payés. En revanche il ressort de ce même décompte que la situation n° 5 du 28 juin 2019, ayant donné lieu à un certificat de paiement n° 5 de 6 165,48 euros du 14 janvier 2020 et à une lettre de transmission « pour suite à donner » du 20 janvier 2020 de la part du bureau d'étude Sirus, n'a pas été payée par la SARL PPLT. Dans le certificat de paiement n° 5 signé par le BET Sirus il est précisé : « Vu et vérifié la présente situation et certifie qu'il peut être payé la somme de six mille cent soixante-cinq euros et quarante-huit centimes ». Il est ainsi démontré que ces travaux, vérifiés par le BET Sirus, ont été exécutés. L'exception d'inexécution soulevée par la SARL PPLT en pages 8 et 9 de ses dernières conclusions, n'est pas justifiée s'agissant des situations 3 à 5. Si la SARL PPLT fait valoir que les marchés relatifs à un lotissement [Adresse 4] à [Localité 5] et à un lotissement de 6 parcelles [Adresse 3] à [Localité 5] concernent le même lotissement, et si les comptes rendus de réunion de l'année 2019 indiquent effectivement un lotissement agrandi de « 11 + 6 parcelles [Adresse 3] », pour autant il sera observé que deux ordres de services bien distincts ont été signés par le maître d''uvre BET Sirus et la SAS Eurovia en date du 31 janvier 2019, et indiquent l'existence de deux marchés distincts : - l'un pour des travaux de lotissement de « 6 parcelles [Adresse 3] à [Localité 5] », avec un montant du marché de 102 000 euros Hors taxes ' soit le montant total hors taxes du marché du 12 avril 2017, tranche ferme et conditionnelle comprise -, l'ordre de service concernant une tranche de 11 187,60 euros H.T. (pièce 8 de l'appelante), - l'autre pour des travaux de lotissement de « 11 parcelles [Adresse 4] à [Localité 5] », avec un montant du marché de 320 000 euros Hors Taxes, l'ordre de service concernant une tranche de 71 244,65 euros HT (pièce 9 de l'appelante). En outre les certificats de paiement émis par le BET Sirus distinguent les deux marchés, l'un pour un lotissement de 6 parcelles, l'autre pour un lotissement de 11 parcelles. Or la lettre du BET Sirus du 6 décembre 2019 produite par la SARL PPLT, indiquant qu'il restait à cette date « encore à réaliser les prestations suivantes : - signalisation Verticale, - signalisation horizontale, - le tout petit espace vert en haut », concerne le marché du lotissement de 11 parcelles « Les Charrons » (pièce 11). Il en est de même du mail du 26 novembre 2019 (qui évoquait déjà ces trois prestations non réalisées) et du mail 4 décembre 2019 ainsi que de la lettre recommandée du 16 décembre 2019 se référant à la lettre du 6 décembre 2019, puisque ces mails et cette lettre du 16 décembre 2019 visent expressément le lotissement de 11 parcelles (pièces 12, 13 et 16 par la SARL PPLT,). Par ailleurs la pièce n° 14, qui est un simple devis d'une entreprise tierce, la société Toniazzo, n'est pas probante quant à l'absence d'exécution ou au retard d'exécution allégué. Alors que la SAS Eurovia rapporte la preuve d'une exécution des situations 3 à 5, aucune inexécution d'une gravité suffisante n'est démontrée ni caractérisée par la SARL PPLT s'agissant notamment des travaux visés par la situation n° 5 du 28 juin 2019 concernant le marché relatif au lotissement de 6 parcelles [Adresse 3] à [Localité 5]. En conséquence ces travaux réalisés et vérifiés, pour un solde de 6 165,48 euros, doivent être payés par la SARL PPLT. La demande en paiement correspondante est fondée. Au total la créance impayée représente 26 205,67 euros + 6 165,48 = 32 371,15 euros en principal. - sur les intérêts : La SARL Patrimoine Promotion LT souligne que la SAS Eurovia Alsace Lorraine n'avait sollicité que les intérêts au taux légal sur sa créance en première instance et « qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer un intérêt contractuel ». Toutefois devant la cour d'appel la SAS Eurovia Alsace Lorraine sollicite expressément la condamnation de l'appelante à lui payer les intérêts moratoires au taux BCE majoré de 10 points à compter de la mise en demeure du 2 janvier 2018, et jusqu'à complet règlement de la créance principale. La SARL Patrimoine Promotion LT ne formule aucun moyen pour s'opposer à cette demande formée désormais en appel. En outre toutes les factures de la SAS Eurovia Alsace Lorraine font état d'un taux de pénalité de retard au « taux Refi BCE + 10 points de pourcentage ». Dès lors il y a lieu de faire droit à la demande en précisant que le taux des pénalités de retard applicable à la créance de 32 371,15 euros correspond au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage. La SAS Eurovia entend que le point de départ de ces intérêts moratoires soit fixé à compter de la mise en demeure du 2 janvier 2018. Elle admet ainsi que les intérêts ne courent qu'à compter d'une mise en demeure. Or la cette mise en demeure du 2 janvier 2018 ne concerne que la créance de 26 205,67 euros. La SAS Eurovia sollicitait 36 087,11 euros en principal dans ses dernières conclusions de première instance du 19 décembre 2019. Celles-ci valent mise en demeure pour le surplus de la créance. En conséquence la créance de 32 371,15 euros produit intérêts au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage à compter du 2 janvier 2018 pour la somme de 26 205,67 euros, et à compter du 19 décembre 2019 pour le surplus. Sur la demande en paiement du prix des travaux au titre du marché de travaux de lotissement de 11 parcelles [Adresse 4] à [Localité 5] et l'exception d'inexécution : Selon l'article 1219 du code civil, une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. L'exception d'inexécution permet au débiteur d'une obligation de suspendre temporairement celle-ci tant que son cocontractant n'a pas exécuté la sienne. Il résulte des débats, et des pièces précitées, que les parties ont conclu un second marché, pour des travaux concernant un lotissement de 11 parcelles [Adresse 4] à [Localité 5]. Il ressort des pièces de la SAS Eurovia, et en particulier du décompte produit en pièce 10, que sa facture n° 68000434 ayant donné lieu à la situation n° 7 et au certificat de paiement n° 7 du BET Sirus pour un montant de 16 788,90 euros, a été intégralement payée le 21 mai 2019 par la SARL PPLT. Il ressort également des documents qu'elle produit que la facture n° 68000677 ayant donné lieu à la situation n° 8 et au certificat de paiement n° 8 du BET Sirus pour un montant de 29 732,10 euros, a été réglée partiellement par la SARL PPLT le 30 septembre 2019 à hauteur de 29 137,46 euros. Toutefois par lettre recommandée du 6 décembre 2019 le BET Sirus a indiqué, s'agissant du marché relatif au lotissement de 11 parcelles [Adresse 4] à [Localité 5], qu'à cette date il restait « encore à réaliser les prestations suivantes : - signalisation Verticale, - signalisation horizontale, - le tout petit espace vert en haut », et a mis la SAS Eurovia en demeure d'achever ces travaux sous huit jours. Par lettre recommandée adressée le 16 décembre 2019 à la SAS Eurovia, la SARL PPLT a affirmé que les travaux n'avaient pas été achevés dans le délai de 8 jours, et qu'elle terminerait les travaux avec d'autres entreprises. Or la SAS Eurovia ne démontre pas qu'elle aurait, le cas échéant, repris et achevé les travaux après la mise en demeure qui lui a été envoyée par le BET Sirus le 6 décembre 2019. Dès lors la SARL PPLT est fondée à invoquer l'exception d'inexécution s'agissant du solde de la facture n° 68000677, situation n° 8 et certificat de paiement n° 8. Enfin il ressort des pièces de la SAS Eurovia que la facture n° 68000302 du 31 mars 2019, d'un montant de 32 364,12 euros TTC, a été partiellement payée par la SARL PPLT le 14 mai 2019 à hauteur de 29 242,80 euros. Toutefois à la différence des factures n° 6800434 et 68000677 précitées ayant donné lieu aux certificats de paiement n° 7 et 8 du BET Sirus, la SAS Eurovia n'invoque et ne produit aucun certificat de paiement émis par le BET Sirus pour cette facture n° 68000302. En conséquence elle ne démontre pas que le solde impayé de cette facture correspond à des travaux effectivement exécutés et le cas échéant vérifiés par le BET Sirus. Dès lors, en l'absence de preuve d'exécution de la totalité des travaux facturés, et compte tenu en outre des deux mises en demeure du 6 et 16 décembre 2019, la SARL PPLT est bien fondée à se prévaloir de l'exception d'inexécution s'agissant de la différence entre le montant de la facture n° 68000302 du 31 mars 2019 et la somme qu'elle a réglée le 14 mai 2019. En effet cette inexécution pour une valeur de 3 121,32 euros est suffisamment grave pour que la SARL PPLT refuse de payer cette somme. La demande en paiement correspondante doit être rejetée. En définitive les demandes en paiement de solde de factures doivent être rejetées s'agissant du marché de travaux concernant le lotissement de 11 parcelles [Adresse 4] à [Localité 5]. Sur l'indemnité forfaitaire de recouvrement : Le jugement est confirmé avec adoption de motifs en ce qu'il condamne la SARL PPLT à une indemnité forfaitaire de recouvrement de 40 euros. Sur la demande reconventionnelle en pénalités de retard : L'acte d'engagement signé le 12 avril 2017 précise à l'article 3, délais, que les travaux de la tranche ferme doivent être réalisés dans les 2 mois, y compris la période de préparation, et que « la date prévisible de démarrage des travaux de la tranche ferme est la fin du mois d'avril 2017, date qui sera fixée par l'ordre de service qui prescrira de les commencer ». L'ordre de service n° 1 en date du 15 mai 2017, signé du maître d''uvre Sirus, indique que les travaux de la tranche ferme relatifs au lotissement de 6 parcelles devaient démarrer le jour même, 15 mai 2017 (pièce 1 de l'appelante). En outre le compte rendu de réunion de chantier n° 7 en date du 1er août 2017 confirme que le démarrage des travaux a été fixé au 15 mai 2017. Dès lors la tranche ferme de travaux devait être terminée le 15 juillet 2017. Il est indiqué à l'article 4.2 du cahier des clauses administratives particulières signé par les parties et à valeur contractuelle, que « par dérogation à l'article 20.1 du CCAG de travaux, il sera appliqué une pénalité de 1/200ème du montant initial HT du marché, éventuellement modifié par les avenants, par jour calendaire de retard ». Toutefois l'article 4.2 du cahier des clauses administratives particulières précise préalablement que les pénalités et retenues pour retard dans l'exécution « seront gérées par le maître d''uvre en fonction du planning établi par lot avant exécution. Elles sont imputées à l'entreprise par le maître de l'ouvrage chargé de l'établissement des certificats de paiement ». Il résulte de la clause précitée que les pénalités pour retard dans l'exécution ne sont dues qu'à condition d'avoir été mentionnées par le maître d''uvre, et imputées, donc déduites, dans le certificat de paiement qui est notifié à l'entreprise. Il est ainsi retenu que les pénalités de retard prévues à l'article 4 du CCAP ne sont pas dues par l'entreprise si elles ne lui ont pas été notifiées en les imputant sur le prix des travaux dans le certificat de paiement. - concernant la tranche ferme, et les situations 1 et 2 et certificats de paiement 1 et 2 : Aucune pénalité de retard n'a été imputée à la SAS Eurovia dans les certificats de paiement n° 1 du 3 juillet 2017 et 2 du 23 août 2017 établis et signés par le BET Sirus, et transmis par celui-ci aux deux parties. Par ailleurs le compte rendu de réunion de chantier du 1er août 2017 rappelle que la fin du délai contractuel d'exécution des travaux est fixé au 15 juillet 2017, mais ne mentionne pas que des pénalités de retard seront appliquées. Il n'est pas contesté que la SARL PPLT a adressé à la SAS Eurovia une lettre de mise en demeure du 2 août 2017 indiquant que les pénalités de retard seront appliquées. Cependant aucune pénalité de retard n'a été imputé dans le certificat de paiement postérieur, du 23 août 2017. Cependant dans un document daté du 28 août 2017 intitulé « attestation de retard de l'entreprise » le BET Sirus indique à [K], de la SARL PPLT : « suite à l'OS de démarrage des travaux établi en date du 1er avril 2018, la fin du délai contractuel était fixée au 15 juillet 2017. A ce jour le lotissement n'est pas en gaz car ces travaux ne sont prévus que le 18 septembre 2017 par GrdF. Eurovia interviendra ensuite pour reboucher les fouilles laissées ouvertes en attendant ». Il ne résulte pas de ce document que le défaut de respect du délai d'exécution serait imputable à la SAS Eurovia, et en tout état de cause aucune pénalité de retard n'est mentionnée dans ce document, qui de plus ne constitue pas un certificat de paiement. Au regard de tout ce qui précède la demande en condamnation à des pénalités de retard pour les travaux de la tranche ferme est mal fondée. - concernant les situations n° 3 à 5 et certificats de paiement n° 3 à 5 : Aucune pénalité de retard n'est mentionnée dans les certificats de paiements n° 3 à 5 qui ont été établis et signés par le BET Sirus, et transmis par celui-ci aux deux parties. Au regard de tout ce qui précède la demande en condamnation à des pénalités de retard pour les travaux de la tranche conditionnelle est mal fondée. Sur la demande reconventionnelle en paiement d'une somme de 3 714,00 euros au titre de la garantie de parfait achèvement, et sur la compensation des créances réciproques : Selon l'article 562 du code de procédure civile, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. Le tribunal a expressément condamné la SAS Eurovia Alsace Lorraine à payer à la SARL Patrimoine promotion LT la somme de 3 714 euros au titre de la garantie de parfait achèvement. Dans ses premières conclusions contenant appel incident, comme dans ses dernières conclusions du 24 octobre 2022, la SAS Eurovia ne demande pas l'infirmation du jugement sur ce chef de dispositif. Par ailleurs le tribunal a expressément ordonné la compensation des créances réciproques à concurrence de 3 714 euros. Cependant ni dans l'acte d'appel de la SARL PPLT, ni dans les premières conclusions contenant appel incident de la SAS Eurovia, les parties n'ont interjeté appel de ce chef de jugement. Dès lors la cour d'appel n'est pas saisie d'un appel à cet égard, et ne peut pas statuer sur ces deux chefs de dispositif. Sur les dépens et l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile : Les dispositions du jugement statuant sur les dépens et indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance sont confirmées. Succombant au moins partiellement en ses prétentions, la SARL PPLT est condamnée aux dépens d'appel et à payer à la SAS Eurovia la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour Constate qu'il n'a pas été interjeté appel du jugement en ce qu'il a : - condamné la SAS Eurovia Alsace Lorraine à payer à la SARL Patrimoine promotion LT la somme de 3 714 euros au titre de la garantie de parfait achèvement ; - ordonné la compensation des créances réciproques à concurrence de 3 714 euros ; Confirme le jugement en ce qu'il a : - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement, - débouté la SARL Patrimoine promotion LT de ses demandes en pénalités au titre de la première et deuxième tranche de travaux, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT à verser à la SAS Eurovia Alsace Lorraine une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL Patrimoine promotion LT aux entiers dépens, Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 26 205,67 euros, avec intérêts moratoires au taux BCE majoré de 10 points à compter de la mise en demeure du 2 janvier 2018 et jusqu'à complet règlement de la créance principale, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées : Condamne la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 32 371,15 euros, et ce avec intérêts au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage à compter du 2 janvier 2018 pour la somme de 26 205,67 euros, et à compter du 19 décembre 2019 pour le surplus. ; Rejette le surplus de la demande de la SAS Eurovia Alsace Lorraine ; Y ajoutant Condamne la SARL Patrimoine promotion LT aux dépens de la procédure d'appel ; Condamne la SARL Patrimoine promotion LT à payer à la SAS Eurovia Alsace Lorraine la somme de 3 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ; Déboute la SARL Patrimoine promotion LT de ses demandes au titre des dépens et de l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. La greffière La présidente de chambre