Cour d'appel, 16 février 2012. 11/07516

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 16 Février 2012 (n° 13, 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/04579 S 11/07516 Décision déférée à la Cour : jugements rendus le 19 Février 2010 et le 24 juin 2010 par le conseil de prud'hommes de Paris RG n° 09/04535 APPELANTE SARL ATHYS [Adresse 4] [Localité 3] représentée par Me Caroline ANDRE-HESSE-ROSSI, avocat au barreau de PARIS, toque : R021 INTIMÉE Mademoiselle [M] [X] [Adresse 1] [Localité 2] comparante en personne, assistée de Me Francis TARTOUR, avocat au barreau de PARIS, toque : C 581 PARTIE INTERVENANTE : POLE EMPLOI [Adresse 6] [Localité 5] ni comparant, ni représenté COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 15 Décembre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président Madame Evelyne GIL, Conseillère Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère qui en ont délibéré GREFFIÈRE : Mademoiselle Céline MASBOU, lors des débats ARRET : - réputé contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président et par Mademoiselle Céline MASBOU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA COUR, Vu les appels régulièrement interjetés par la société ATHYS à l'encontre i) d'un jugement partiel prononcé le 19 février 2010 par le conseil de prud'hommes de Paris et ii) d'un jugement prononcé le 24 juin 2011 par le conseil de prud'hommes de Paris (formation de départage) ayant statué sur le litige qui l'oppose à Mme [M] [X] sur les demandes de cette dernière relatives à la rupture de son contrat de travail, Vu les jugements déférés qui ont : - pour le jugement partiel du 19 février 2010, condamné la société ATHYS à payer à Mme [X] les sommes suivantes : - 2 311,93 € au titre du droit individuel à la formation avec intérêts de droit à compter du 20 avril 2009, - 850 € à valoir sur l'article 700 du code de procédure civile, - pour le jugement du 24 juin 2011, - dit le licenciement de Mme [X] dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamné la société ATHYS à payer à Mme [X] les sommes suivantes : - 106 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive avec intérêts au taux légal à compter de la décision, - 650 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil, - ordonné l'exécution provisoire dans les conditions de l'article 515 du code de procédure civile, - ordonné le remboursement par la société ATHYS aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [X] dans la limite de six mois, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles : La société ATHYS, appelante, demande à la cour - d'infirmer le jugement du 19 février 2010 en ses dispositions relatives au droit individuel à la formation et de le confirmer en ce qu'il a retenu que l'ancienneté de Mme [X] devait s'apprécier à compter du 25 avril 2002, - d'infirmer le jugement du 24 juin 2011, - de condamner Mme [X] à lui payer la somme 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [M] [X], intimée, conclut à la confirmation des jugements déférés et à la condamnation de la société ATHYS à lui payer la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. CELA ÉTANT EXPOSÉ Après plusieurs contrats à durée déterminée conclus, à compter de 1994, avec la société SOPSAM, devenue la société ATHYS en 1998, Mme [X] a été engagée par cette dernière, par contrat écrit à durée indéterminée en date du 1er novembre 2005, en qualité de danseuse soliste cancan, avec une reprise d'ancienneté au 25 avril 2002. Les sociétés SOPSAM et ATHYS sont des gestionnaires administratifs pour les employés artistiques du Bal du Moulin Rouge. Le 6 novembre 2008, la société ATHYS convoquait Mme [X] pour le 17 novembre 2008 à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Cette mesure était prononcée par lettre du 29 décembre 2008 dans les termes suivants : 'Nous faisons suite à notre entretien du 17 novembre dernier au cours duquel nous vous avons exposé les raisons qui nous conduisaient à envisager votre licenciement pour motif personnel. Les explications que vous nous avez données à cette occasion ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation quant aux faits qui vous sont reprochés. Nous avons donc le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour les motifs suivants : Nous avons constaté, à la suite de la reprise de votre travail par vos soins, que vous ne parveniez plus à réaliser correctement la chorégraphie qui vous est impartie en qualité de soliste dans le tableau French Cancan du spectacle du bal du Moulin Rouge et les acrobaties qui en résultent. Comme vous le savez, le médecin du travail vous a, dans un avis médical du 23 septembre 2008, 'déclarée apte à danser après avis technique du Directeur de scène au sujet de l'acrobatie à réaliser et après quelques jours de répétitions'. Cet avis faisait suite à un premier avis, rendu le 5 septembre 2008, vous déclarant 'apte à la reprise après plusieurs jours de répétition'. Conformément aux préconisations du médecin du travail, nous avons organisé plusieurs répétitions auxquelles vous avez régulièrement participé. Vous avez ainsi participé à 12 séances de répétitions entre les 8 et 26 septembre 2008, en entre les 6 et 21 octobre 2008. Nonobstant l'encadrement et l'aide dont vous avez bénéficié, il apparaît aujourd'hui clairement que les qualités techniques et artistiques qui avaient présidé à votre engagement en tant que danseuse soliste cancan ont très nettement décliné et, malgré les tentatives de corrections et les consignes qui vous ont été données par l'encadrement artistique, il nous est apparu que vous ne parveniez plus à respecter l'ensemble des postures et des enchaînements nécessaires à l'exécution de cette chorégraphie. En effet, vous n'avez pas pris soin d'entretenir régulièrement votre tonicité et vous avez perdu de ce fait une grande partie de votre souplesse corporelle. Vous avez ainsi le plus grand mal à exécuter correctement et dans leur intégralité les acrobaties et mouvements prévues par la chorégraphies du tableau French Cancan qui supposent mobilité et souplesse notamment des jambes, des hanches et du bassin. Cette carence de votre part vous oblige à recourir à des gestes particuliers parasites, à des mauvais positionnements ou à modifier la chorégraphie du tableau. Ainsi, * lors de votre entrée en scène - au tout début du Tableau- votre flick-flack n'est pas suffisamment haut * vous n'arrivez pas à réaliser les roues sans les mains et de ce fait vous atterrissez violemment sans grâce, * vous avez unilatéralement modifié la fin de votre solo en raison de votre incapacité à réaliser les 'tricks'. Vos carences techniques et les modifications que vous imposez à la chorégraphie pour tenter d'y pallier affectant grandement l'harmonie et la qualité du solo que vous êtes censée exécuter. Vos carences artistiques et techniques mettent gravement en cause la qualité du tableau du French Cancan qui est, comme vous le savez, célèbre dans le monde entier et qui a fait la réputation de notre spectacle. Sauf à mettre en péril notre image et notre réputation, nous ne pouvons pas, dans ces conditions, vous permettre de poursuivre l'exécution de ce tableau. La détérioration de vos qualités techniques ne vous permettant plus d'exercer votre fonction de soliste Cancan dans le spectacle du Bal du Moulin Rouge. Au surplus, faute de place vacante et de qualités artistiques suffisantes vous ne pouvez pas être affectée sur la ligne des danseuses dites couvertes qui participent aux autres tableaux, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif personnel.' Le 9 avril 2009, Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes qui a rendu les jugements déférés. SUR CE Sur la procédure Il y a lieu, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, en application de l'article 367 du code de procédure civile, de joindre les deux instances. Sur le licenciement En ce qui concerne la qualification du licenciement La société ATHYS expose qu'elle a progressivement assisté à une nette dégradation des prestations artistiques et techniques de Mme [X] qui a finalement rendu impossible son apparition sur scène ; que Mme [X] avait, en outre, pris l'habitude d'arriver de plus en plus tardivement au Moulin Rouge, ce qui avait pour effet de réduire significativement le temps qu'elle pouvait consacrer à son échauffement avant son passage sur scène ; que ces difficultés ont abouti à ce que Mme [X] se blesse en exécutant sa prestation et refuse, à plusieurs reprises, de façon irrationnelle et imprévisible, d'entrer sur scène, ce qui a nui au bon déroulement du spectacle ; que Mme [X] a été en arrêt maladie de fin décembre 2007 à début février ; qu'à sa reprise, le 8 février 2008, elle a été victime d'un accident du travail et s'est blessée au genou ; que dans le cadre de la visite de reprise, le médecin du travail l'a déclarée apte à la danse après un avis technique du directeur de scène au sujet de l'acrobatie à réaliser et après quelques jours de répétition ; que l'employeur a organisé les répétitions préconisées par le médecin ; que parallèlement, Mme [X] a bénéficié d'une formation en acrobatie au titre du DIF ; qu'en dépit de ces répétition et formation, Mme [X] n'est pas parvenue à réaliser les enchaînements et figures nécessaires à sa chorégraphie, effectuant des prestations de qualité largement insuffisante, modifiant unilatéralement la chorégraphie pour en supprimer les passages trop complexes ; que les carences de Mme [X] à effectuer le solo de cancan ont gravement compromis la qualité du tableau du french cancan, tableau emblématique du Moulin Rouge ; qu'il n'était plus possible, sauf à mettre en péril la notoriété du cabaret, que Mme [X] continue d'exécuter le solo du french cancan ; faute de poste disponible et de qualité artistique suffisante, il n'a pas été possible de proposer un autre emploi à Mme [X] ; que contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, elle a adopté un comportement loyal à l'égard de Mme [X] en lui accordant le temps et les moyens nécessaires pour lui permettre de retrouver son niveau technique et artistique ; qu'elle n'était nullement tenue de rechercher une cause médicale aux insuffisances de Mme [X] dès lors que celle-ci avait été déclarée apte par le médecin du travail ; qu'elle a toujours soutenu Mme [X] dans ses projets de formation et de reconversion. Mme [X] fait valoir que depuis 2003, elle a été victime, durant l'exécution de ses chorégraphies, de cinq accidents du travail, deux étant dus au mauvais fonctionnement de la scène, qui ont entraîné de douloureuses séquelles ; que le 8 février 2008, elle a subi un nouvel accident du travail sur scène, pour lequel un arrêt de travail lui a été prescrit jusqu'au 8 septembre 2008 ; que le médecin du travail l'a déclarée apte à la reprise du travail après quelques jours de répétition et avis du directeur de scène ; qu'un examen radiologique en octobre 2008 a révélé une pathologie rachidienne ; qu'elle a obtenu de suivre une formation au titre du DIF visant à lui permettre de récupérer l'intégralité de ses capacités ; que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse dès lors que la société ATHYS avait pris la décision de la licencier bien avant la fin de cette formation censée lui permettre d'améliorer ses capacités physiques et qu'il n'a pas estimé nécessaire de prendre un nouvel avis du médecin du travail afin de rechercher, le cas échéant, des possibilités de reclassement ; que le médecin du travail, s'il avait été de nouveau consulté, au vu de l'examen radiographique, aurait très certainement modifié son avis sur son aptitude à réaliser certaines figures ou aurait, à tout le moins, préconisé la consultation d'un spécialiste ; que s'il y a détérioration de ses qualités artistiques, elle n'est due qu'à la pathologie rachidienne dont elle souffre ; que dans ces conditions, l'employeur a agi de façon déloyale en la licenciant au motif subjectif d'une prétendue détérioration de ses capacités techniques et artistiques alors qu'il connaissait l'origine professionnelle de ses maux ; qu'en outre, l'employeur n'a pas respecté son obligation d'amélioration des conditions de vie des salariés et de formation, résultant de l'accord d'entreprise signé le 1er novembre 2004, et l'a abusée en lui faisant croire qu'il entendait l'aider dans sa reconversion en donnant son accord pour un congé individuel de formation d'ingénieur du son alors qu'il a procédé à son licenciement avant le début de cette formation qui n'a donc pas pu être entreprise. Il est constant que Mme [X] a été engagée spécialement pour effectuer le solo cancan dans 'le célèbre tableau du French Cancan qui fait, depuis plus d'un siècle, le succès et la notoriété du Bal du Moulin Rouge' et que cet exercice constitue 'une partition particulière' constituée 'd'un enchaînement d'acrobaties (flick-flack, grand écart, roues sans les mains, équilibres etc...) nécessitant une grande maîtrise technique et souplesse mais également agilité et rapidité d'exécution, la musique étant très entraînante et sur un rythme rapide' (page 5 des écritures de la société ATHYS). Il ressort de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, que Mme [X] a été licenciée pour insuffisance professionnelle, au motif qu'elle n'était plus capable d'exécuter son 'solo cancan' selon le standard requis par l'employeur. Toutefois, à l'issue de l'arrêt de travail consécutif à l'accident du travail survenu le 8 février 2008, Mme [X] a été examinée, le 5 septembre 2008, par le médecin du travail qui l'a déclarée 'Apte à la reprise après plusieurs jours de répétition'. Lors d'une seconde visite, le 23 septembre 2008, le médecin a rendu l'avis suivant : 'Apte à danser, après avis technique du directeur de scène au sujet de l'acrobatie à réaliser, et après quelques jours de répétition'. L'avis rendu par le médecin du travail le 23 septembre 2008, dans le cadre de la visite de reprise, n'était donc pas un avis d'aptitude pur et simple, définitif, mais un avis d'aptitude subordonné à la réalisation de deux conditions cumulatives : l'organisation de répétitions par l'employeur et l'avis technique du directeur de scène relativement à l'acrobatie incombant à Mme [X]. S'il n'est pas contesté que la société ATHYS a mis en place, dans le courant des mois de septembre et d'octobre 2008, les répétitions préconisées par le médecin du travail et que Mme [X] a bénéficié, à sa demande, d'une formation en acrobatie (Sillage pour Cirqu'Aouette) dont le coût a été pris en charge par l'employeur, il résulte très clairement de l'attestation, produite par la société ATHYS, de M. [C], directeur de scène au Moulin Rouge qui a assisté aux répétitions et 'testé' Mme [X], qu'il a estimé que Mme [X] n'était plus apte à réaliser les prestations attendues d'elle. M. [C] indique, en effet : ' Le médecin du travail préposé au Moulin Rouge (...) envoya un jour une lettre à la direction de l'établissement où elle proposait qu'en tant que directeur de scène et répétiteur de cancan, je sois seul juge à déclarer [M] apte ou inapte à exécuter son solo. Le jour où elle fût convoquée pour me montrer ses prestations, je ne pus que constater à quel point elle n'était plus en mesure de faire son solo selon notre standing (...)'. Dès lors, comme l'a jugé la juridiction de première instance, il appartenait à l'employeur de faire examiner une nouvelle fois Mme [X] par le médecin du travail, celui-ci ayant été dûment informé de la teneur de l' 'avis technique' rendu par le directeur de scène, de façon à mettre le médecin à même de réexaminer l'aptitude médicale de la salariée à reprendre son ancien emploi et, le cas échéant, d'envisager la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation de la salariée ou de l'une ou de l'autre de ces mesures. L'employeur ne pouvait pas licencier Mme [X] pour une prétendue insuffisance professionnelle alors qu'il résultait des constatations de son directeur de scène, à l'avis duquel le médecin du travail avait expressément conditionné son avis d'aptitude - ce dont l'employeur avait pleinement conscience ainsi qu'il ressort des propos de M. [C] ('Le médecin du travail préposé au Moulin Rouge (...) envoya un jour une lettre à la direction de l'établissement où elle proposait qu'en tant que directeur de scène et répétiteur de cancan, je sois seul juge à déclarer [M] apte ou inapte à exécuter son solo') -, que Mme [X], qui rentrait d'un arrêt de travail de sept mois, consécutif à un énième accident du travail survenu sur la scène du Moulin Rouge, n'était plus apte à réaliser sa prestation de solo cancan. L'aptitude de Mme [X] n'ayant pas été définitivement constatée, c'est dans des conditions hâtives, comme l'a retenu à juste raison le premier juge, que la société ATHYS a procédé au licenciement de Mme [X] en invoquant des insuffisances professionnelles qui, dans les conditions qui viennent d'être décrites, ne sont nullement démontrées. En revanche, la salariée ne peut être suivie quand elle affirme que l'employeur a violé son obligation d'amélioration des conditions de vie des salariés et de formation résultant de l'accord d'entreprise en la licenciant avant le début de sa formation d'ingénieur du son à laquelle il avait pourtant consenti début décembre 2008, et en rendant ainsi impossible le suivi de cette formation visant à sa reconversion. Il ressort en effet du courrier de l'organisme de formation AFDAS adressé le 9 janvier 2009 à Mme [X] que sa demande a été rejetée pour un motif budgétaire, étranger au licenciement. Il y a donc lieu de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de confirmer le jugement de première instance du 24 juin 2011 sur ce point. En ce qui concerne les incidences financières La société ATHYS fait valoir que Mme [X] n'apporte aucun élément justifiant l'octroi de l'indemnité allouée en première instance, trop élevée au regard du salaire moyen brut au cours des trois derniers mois (3 808,66 €), de l'ancienneté de la salariée (6 ans et 8 mois) et du fait que Mme [X] a développé, parallèlement à son activité de danseuse au Moulin Rouge, une activité d'auteur-compositeur, interprète et productrice qu'elle a continué d'exercer après son licenciement. Selon l'appelante, l'indemnité ne devrait pas excéder six mois de salaire, soit 22 851,96 €. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, de l'ancienneté de Mme [X] au moment de la rupture (6 ans et 8 mois), de son âge à ce même moment (41 ans), du montant de sa rémunération (en dernier lieu, 3 808,66 € mensuels brut), des circonstances de la rupture, des conséquences du licenciement à son égard (notamment, du fait qu'elle a dû être été prise en charge par Pole Emploi), il y a lieu de ramener à de plus justes proportions la somme allouée en première instance et de fixer à 80 000 € le montant de l'indemnité devant revenir à Mme [X] pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail. Le jugement du 24 juin 2011 sera réformé sur ce point. Sur la contrepartie financière du droit individuel à la formation Pour s'opposer à la demande de Mme [X], la société ATHYS soutient que la salariée a été inscrite, sur sa demande, à un stage d'acrobatie qu'elle a commencé à suivre en octobre 2008 ; que cette formation a été prise en charge au titre du DIF ; qu'elle a cependant, lors de l'entretien préalable, exprimé le souhait de mettre fin à cette formation pour suivre une formation d'ingénieur du son ; qu'après son licenciement, elle n'a pas formé de réclamation sur le nombre d'heures lui restant acquises ; qu'en tout état de cause, le nombre d'heures lui restant acquises n'était que de 8 heures comme indiqué sur la lettre de licenciement. Mais, il ne saurait être reproché à Mme [X] d'avoir mis fin à son stage d'acrobatie dès lors qu'au cours de l'entretien préalable, avait été évoqué son prochain licenciement de son emploi de danseuse. Par ailleurs, dans la mesure où il ne ressort pas des pièces du dossier que Mme [X] avait antérieurement bénéficié de formation au titre du DIF, ce que l'employeur ne soutient d'ailleurs pas, c'est à raison que les premiers juges ont estimé qu'elle avait accumulé, au moment de son licenciement, plus de 80 heures depuis l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 instituant le droit individuel à la formation (DIF). Dès lors, il y a lieu de faire droit à la demande de contrepartie financière qui porte sur 76 heures à hauteur de 695,40 € et non de 2 311,93 €, la base du taux horaire étant fixé à 9,15 € par l'article D. 6332-87 du code du travail, à défaut de justification d'un taux plus élevé fixé conventionnellement applicable en l'espèce. Il y a lieu d'infirmer en ce sens le jugement du 19 février 2010. Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens. Succombant au principal en son recours, la société ATHYS sera condamnée aux dépens d'appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés à l'occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance étant confirmées. La somme qui doit être mise à la charge de la société ATHYS au titre des frais non compris dans les dépens exposés par Mme [X] peut être équitablement fixée à 1 500 €, cette somme complétant celles allouées en première instance. PAR CES MOTIFS LA COUR Ordonne la jonction de l'appel formé par la société ATHYS contre le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 19 février 2010, enregistré sous le numéro de répertoire général 10/04579, avec l'appel formé contre le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 24 juin 2011, enregistré sous le numéro de répertoire général 11/07516, Infirme le jugement du 19 février 2010 en ses dispositions relatives au montant de la contrepartie financière due au titre du DIF, Statuant à nouveau, condamne la société ATHYS à payer à Mme [X] à ce titre la somme de 695,40 €, Dit que cette somme produira des intérêts au taux légal à compter de la réception par la société ATHYS de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, Confirme le jugement pour le surplus, Confirme le jugement du 24 juin 2011 en toutes ses dispositions, si ce n'est celles relatives au montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, Statuant à nouveau, condamne la société ATHYS à payer à Mme [X] à ce titre la somme de 80 000 €, Dit que cette somme produira des intérêts au taux légal à compter du jugement du 24 juin 2011, Dit que les intérêts sur les sommes allouées se capitaliseront dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil, Condamne la société ATHYS aux dépens et au paiement d'une somme de 1 500 € à Mme [X] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT