Cour de cassation, 09 décembre 2014. 13-21.787

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., alors président du directoire de la société par actions simplifiée Bayer et salarié de cette dernière, a été intégré en 2006, par décision des deux autres membres du directoire, à un plan de départs volontaires prévoyant notamment l'octroi d'une prime incitative et l'application d'un dispositif de mise à la retraite anticipée ; qu'il a, par ailleurs, été admis, dans les conditions prévues par le règlement pris le 26 mai 2006, en remplacement d'un précédent règlement, pour l'application du contrat de retraite sur-complémentaire conclu par la société Bayer avec l'organisme d'assurance Quatrem, au bénéfice de ce dispositif de retraite ; que, faisant valoir que tant l'intégration de M. X... au plan de départs volontaires que la mise en oeuvre, à son profit, du règlement du 26 mai 2006 devaient être soumis, en vertu de ses statuts, à l'autorisation préalable du conseil de surveillance et que tel n'avait pas été le cas, la société Bayer en a demandé l'annulation ; qu'elle a, en outre, conclu à la condamnation de M. X... au paiement de diverses sommes en réparation des préjudices résultant, selon elle, des fautes de gestion imputées à ce dernier ; Sur le cinquième moyen : Attendu que la société Bayer fait grief à l'arrêt de refuser de statuer sur sa demande tendant à la condamnation de M. X... à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'elle aurait subi du fait de la désorganisation de la société et de la mobilisation de ses ressources humaines pour déterminer et limiter les conséquences de l'ensemble des fautes de gestion commises par l'ancien dirigeant alors, selon le moyen, que constitue une méconnaissance de ses pouvoirs le refus par le juge de trancher le litige qui lui est soumis en différant sans motif l'examen ; que la société Bayer SAS a sollicité la condamnation de M. X... à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la désorganisation de la société et de la mobilisation de ses ressources humaines pour déterminer et limiter les conséquences de l'ensemble des fautes de gestion commises par l'ancien dirigeant ; qu'en refusant de statuer sur cette demande, la cour d'appel a méconnu son devoir de juger, en violation de l'article 4 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu que, loin de refuser de statuer sur les demandes qui lui étaient soumises par la société Bayer, la cour d'appel, après avoir rejeté une partie d'entre elles, a révoqué l'ordonnance de clôture, invité les parties à s'expliquer sur certains points et à produire certaines pièces et, l'affaire étant renvoyée devant le magistrat de la mise en état, a sursis à statuer sur le surplus ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que les premier et deuxième moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour rejeter la demande de la société Bayer tendant à la condamnation de M. X... au paiement de la somme de 174 150 euros au titre du préjudice financier consécutif à la surévaluation de sa rémunération déclarée à la société Quatrem, l'arrêt, après avoir relevé que pour évaluer son préjudice, cette société, qui a procédé à un calcul d'intérêts au taux Euribor sur les versements effectués pour abonder le fonds collectif de retraite sur les années 2007 et 2008, obtient une somme de 230 841, 84 euros dont elle déduit la somme de 42 568, 46 euros reversée par la société Quatrem au titre des produits financiers, retient que ce mode de calcul ne peut être retenu dès lors qu'il prend pour base l'ensemble des appels de cotisations établis forfaitairement à raison de l'ensemble des vingt-trois bénéficiaires du contrat ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions, la société Bayer avait pris pour base de calcul du préjudice qu'elle prétendait avoir subi du fait de l'absence de placement au taux Euribor des sommes indûment immobilisées auprès de l'assureur par l'effet des fausses déclarations des trois anciens membres du directoire relativement à leurs rémunérations, le montant des primes appelées du chef de ces derniers et évalué à 174 150 euros la fraction de ce préjudice imputable à la surévaluation de la rémunération de M. X..., la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 1315 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande de la société Bayer tendant à la condamnation de M. X... au paiement d'une indemnité de 7 566, 87 euros au titre du préjudice résultant, selon elle, de dépenses personnelles effectuées au moyen de fonds sociaux, l'arrêt retient qu'il appartient à la société Bayer de rapporter la preuve du caractère indu de ces dépenses ; qu'il ajoute que, faute de rapporter cette preuve, elle doit être déboutée de sa demande ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient au dirigeant social de rendre compte à la société en justifiant des dépenses faites par lui au moyen de fonds sociaux, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du quatrième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de la société Bayer tendant à la condamnation de M. X... au paiement de la somme de 174 150 euros au titre du préjudice résultant de la surévaluation de sa rémunération déclarée à la société Quatrem et de la somme de 7 566, 87 euros au titre du préjudice résultant de dépenses personnelles effectuées au moyen de fonds sociaux, l'arrêt rendu le 23 avril 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Bayer ; rejette sa demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Bayer. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Bayer SAS de sa demande en nullité de l'admission de M. Miguel X... au bénéfice du plan de sauvegarde de l'emploi, AUX MOTIFS QUE BAYER SAS revendique en premier lieu l'application d'un règlement intérieur du 26 mai 2005 applicable aux membres de son directoire et son conseil de surveillance, aux termes duquel « les actes suivants doivent, préalablement à leur conclusion, être autorisés par le conseil de surveillance : (¿) la conclusion, la modification et la résiliation de contrats de louage de services avec les cadres de direction si la durée de ces contrats dépasse une année ». La discussion qui oppose les parties sur l'applicabilité de ce règlement qui selon M. Miguel X... ne serait qu'un projet, est inopérante, dès lors que la disposition se retrouve à l'identique dans le règlement intérieur en sa version du 3 avril 1996 dont Miguel X... ne peut contester l'applicabilité et l'opposabilité puisqu'il avait lui-même proposé la modification sur d'autres points. Mais ce règlement intérieur vise spécialement le contrat de louage de services, qui ne peut se confondre avec le contrat de travail plus strictement défini. Selon ses statuts, BAYER SAS est une SAS soumise au régime applicable aux sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance, les articles L 225-86 à L 225-90 du code de commerce sont en conséquence applicables ; elles sont en substance reprises dans les statuts à l'article 28 « conventions réglementées » du chapitre III consacré aux dispositions communes au directoire et au conseil de surveillance, qui dispose que : « Les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants (¿) sont soumises au contrôle des associés de la SAS conformément à la Loi. Le président du conseil de surveillance donne avis aux commissaires aux comptes dans le délai d'un mois de leur conclusion de toutes conventions autorisées (¿). Même en l'absence de fraude, les conséquences préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées, peuvent être mises à la charge du membre du conseil de surveillance ou du directoire intéressé et, éventuellement, des autres membres du directoire. Les conventions non autorisées préalablement peuvent, sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. » Le contrat de travail d'un mandataire social est par nature, une convention réglementée ; M. Miguel X... ne peut l'ignorer alors que le conseil de surveillance de BAYER SAS dans sa réunion du 4 juin 1998, le nommant président du directoire, a également adopté une résolution ayant précisément autorisé la signature de son contrat de travail et le cumul de ses deux qualités ; lors de sa réunion du 2 mai 2006 le conseil de surveillance, réuni en sa présence, a non seulement renouvelé les mandats des trois membres du directoire, mais aussi adopté une résolution les autorisant à poursuivre leurs contrats de travail. Tout changement significatif apporté à ce contrat, ne résultant pas de la simple application imposée de dispositions réglementaires ou conventionnelles, constitue également une convention réglementée soumise à autorisation du conseil de surveillance. L'accord en vue de favoriser les départs volontaires arrêté entre BAYER SAS et les organisations syndicales le 2 octobre 2006, avait pour objet de définir les conditions par lesquelles pourraient partir les salariés se portant candidats à son bénéfice. Son article 4 indique dans des termes particulièrement clairs que le plan ne vaut qu'à titre de proposition sous condition d'agrément et oblige BAYER SAS exclusivement à examiner les candidatures des collaborateurs qui se déclareraient intéressés mais non à les accepter, les candidatures reposant sur le volontariat. Il ne définissait pas de critères fixes, tenant au poste occupé ou à la personne du candidat, de la réunion desquels aurait pu se déduire nécessairement le droit à en bénéficier ; il énumérait divers paramètres que BAYER SAS prendrait en considération, par une décision individualisée en considération de la personne candidate et des besoins de la société, en conservant la possibilité de refuser à un candidat l'admission au bénéfice de ce plan. Ainsi, l'admission de M. Miguel X... au bénéfice de ce plan, en ce qu'elle suppose une demande de sa part et une acceptation de la part de BAYER SAS, toutes deux librement consenties, constitue bien une convention, dont le licenciement économique notifié par BAYER SAS n'est qu'une modalité technique de mise en oeuvre. Les rapports annuels établis par les commissaires aux comptes de BAYER SAS pour les exercices 2006 et 2007 font mention de ce qu'aucune convention réglementée ne leur a été signalée. Il ressort de pièces produites aux débats que l'admission de M. Miguel X... comme des deux autres membres du directoire n'a jamais été soumise à délibération du conseil de surveillance, qui n'a pas davantage été informé des conditions financières précises de leur départ. Monsieur A..., vice-président du conseil de surveillance, a certes été informé de ces départs, seulement après le conseil de surveillance de décembre 2006 et non au cours de celui-ci ; mais cette information lui a été donnée en tant que responsable de BAYER AG, supérieur hiérarchique de M. Miguel X... dans l'organisation du Groupe ; elle portait sur le départ de trois salariés membres du directoire, et Monsieur A... en a fait part à BAYER AG dès le 7 décembre 2006 pour proposer les modalités de leur remplacement, mais pas sur les conditions financières de leurs départs. Dans un courriel daté du 13 décembre 2006, M. Miguel X... a donné à Monsieur A... des indications sur le nombre de personnes concernées par le PSE partant pour l'essentiel en préretraite, le montant d'une provision de 9 millions d'euros incluant sa propre préretraite, mais sans précision sur les conditions financières applicables à son départ. Lorsque le 2 octobre 2007 Monsieur A..., pour BAYER AG, lui a demandé des informations précises sur les montants provisionnés au 31 décembre 2006 pour sa retraite chapeau, le mode de financement du plan retraite chapeau, la signification exacte de la notion de plan social et les charges correspondantes pour l'entreprise, et en particulier au-delà des indemnités de pré-retraite, sur l'existence d'indemnités supplémentaires à la charge de BAYER SAS, leurs conditions de fixation et leurs montants, M. Miguel X... a rédigé et fait transmettre une réponse à caractères généraux sans aucune indication chiffrée ni critères précis d'évaluation. Ainsi outre l'absence d'autorisation préalable et d'information du conseil de surveillance qu'il lui appartenait de saisir, M. Miguel X... ne justifie pas d'une information réelle de BAYER AG à laquelle il prétend devoir référer en raison du rôle réel qu'il prétend être des processus décisionnels. Dans ces conditions, le tribunal doit être approuvé en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. Miguel X... un manquement à ses obligations résultant des dispositions des articles 28 des statuts de BAYER SAS et L. 225-86 du code de commerce. Quel que soit le préjudice résultant pour BAYER SAS de ces manquements et agissements, ils ne justifient pas que soit prononcée la nullité de l'admission de M. Miguel X... au bénéfice du PSE en application des textes susvisés, dès lors que le principe même du départ de M. Miguel X... n'est pas remis en cause. Ainsi que le souligne BAYER SAS, le présent litige concerne M. Miguel X... en sa qualité de mandataire social et non de salarié. La question de savoir si celui-ci en sa qualité de salarié, remplit les conditions pour bénéficier du plan de retraite de 2002 adossé au PSE se rapporte à sa seule qualité de salarié ; elle relève de la compétence exclusive du conseil des prud'hommes qui en a été saisi avant que BAYER SAS engage son action, et aura à la trancher. Dans les limites du présent litige limité aux relations entre BAYER SAS et M. Miguel X..., il convient d'examiner le préjudice résultant pour la première des agissements et manquements du second, tel qu'il est réparable en application des textes susvisés. M. Miguel X... a été remplacé dans sa fonction salariée, mais aucun élément n'est produit permettant de savoir si son poste a été maintenu dans sa définition fonctionnelle, a été pourvu à l'identique par une personne affectée à plein temps ou repris selon une autre définition par la personne désignée, en sus de sa fonction antérieure compte tenu des réorganisations chez BAYER SAS ; aucune indication n'est donnée sur le coût de son remplacement. M. Miguel X..., né le 30 novembre 1949 et âgé de 57 ans lors de l'adoption du PSE, entré dans le groupe BAYER dans lequel son évolution de carrière montre qu'il donnait parfaitement satisfaction, avait vocation à rester au sein du groupe jusqu'à l'âge normal de sa retraite. Aux termes de l'article 4 du PSE, BAYER SAS était libre de refuser son admission au PSE ; il était lié par un contrat de cadre « groupe » avec BAYER AG par laquelle il était susceptible d'être rappelé. L'organisation des trois membres du directoire, consistant à se porter l'un auprès des autres candidats au bénéfice du PSE et à se répondre favorablement en circuit fermé, sans autorisation préalable du conseil de surveillance ni information claire à celui-ci ni à BAYER AG son employeur groupe, a en réalité empêché BAYER SAS d'exercer pleinement son pouvoir d'accepter ou non cette admission ; elle a également empêché BAYER AG de proposer en temps utile un autre poste ou une négociation sur les conditions de son départ du groupe, qui aurait pu dispenser BAYER SAS des conséquences financières d'un licenciement. En l'état, il convient d'inviter les parties à s'expliquer sur la caractérisation du préjudice en relation avec le défaut de consultation du conseil de surveillance, tel que résultant d'une perte de chance, ainsi que sur tous éléments permettant son évaluation ; 1 ¿ ALORS QUE le contrat de travail est un contrat de louage de services ; que la cour d'appel a constaté que l'article X du règlement intérieur de la société Bayer SAS prévoyait que devaient, préalablement à leur conclusion, être autorisés par le conseil de surveillance la conclusion, la modification et la résiliation de contrats de louage de services avec les cadres de direction si la durée de ces contrats dépassait une année ; qu'en énonçant cependant, pour écarter l'application de ce texte, partant débouter la société Bayer SAS de sa demande en nullité de l'admission de M. Miguel X... au bénéfice du plan de sauvegarde de l'emploi, laquelle impliquait la résiliation de son contrat de travail, que « ce règlement intérieur vise spécialement le contrat de louage de services qui ne peut se confondre avec le contrat de travail plus strictement défini », la cour d'appel a violé par refus d'application l'article X du règlement intérieur de la société Bayer SAS, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2 ¿ ALORS QUE l'article 28 des statuts de la société Bayer SAS prévoit que « les conventions non autorisées préalablement peuvent, sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société » ; qu'il ressort de ce texte, reprenant les dispositions de l'article L 225-90 alinéa 1 du code du commerce, que le juge, pour statuer sur la demande en nullité d'une convention réglementée non autorisée doit préalablement déterminer si la convention a eu ou non des conséquences dommageables pour la société ; que la cour d'appel a constaté que l'admission de M. X... au bénéfice du plan de sauvegarde de l'emploi aurait dû faire l'objet d'une autorisation préalable du conseil de surveillance ; qu'en énonçant cependant, pour débouter la société Bayer SAS de sa demande en nullité, que « quel que soit le préjudice résultant pour Bayer SAS de ces manquements et agissements », il ne justifiait pas que soit prononcée la nullité de l'admission de M. Miguel X... au bénéfice du PSE, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 28 des statuts de la société Bayer SAS ; 3 ¿ ALORS, en tout état de cause, QUE la cour d'appel a constaté que l'admission de M. X... au bénéfice du plan de sauvegarde de l'emploi aurait dû faire l'objet d'une autorisation préalable du conseil de surveillance ; qu'à supposer qu'elle se soit fondée, pour débouter la société Bayer SAS de sa demande en nullité, sur le constat que le « principe même » du départ de M. X... n'était pas remis en cause, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si les conditions de ce départ, partant l'admission de M. X... au bénéfice du plan de sauvegarde de l'emploi, objet de la convention, avaient eu des conséquences dommageables pour la société, a statué par un motif inopérant et privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 28 des statuts de la société Bayer SAS. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Bayer SAS de sa demande tendant à ce que soit prononcée la nullité, en ce qui concerne M. X..., des règlements pris le 26 mai 2006 pour l'application du contrat de retraite sur complémentaire Quatrem, AUX MOTIFS QUE M. Miguel X... soutient qu'il n'a commis aucune fraude en revendiquant le bénéfice d'une retraite sur complémentaire (ou retraite chapeau) qui existe depuis 1989, et dont il est potentiellement bénéficiaire depuis 2001 ; que le règlement du 21 août 2004 dont se prévaut BAYER SAS pour l'exclure en tant que préretraité, n'est jamais entré en vigueur faute d'accord de mutualisation à cette date entre les différentes sociétés du groupe BAYER ; qu'il ne connaît que le règlement du 26 mai 2006 qui visait en son objet à mettre en conformité le règlement avec la loi FILLON du 21 août 2003, et que ce règlement ne lui a donné aucun avantage supplémentaire dès lors qu'il était déjà bénéficiaire de ce régime depuis 2001 et ne saurait constituer une convention réglementée à son égard. Il considère qu'ayant été admis à la retraite française à l'effet du 1er décembre 2009, il satisfait en tout été de cause aux conditions requises pour bénéficier de la retraite sur complémentaire Quatrem, pour n'être lié par aucun contrat de travail avec une société concurrente de BAYER, et pour percevoir des revenus (jetons de présence et retraite des régimes obligatoires) qui sont inférieurs au quart de sa dernière rémunération chez BAYER SAS. BAYER SAS soutient que les deux règlements de retraite sur complémentaire du 26 mai 2006 constituent des conventions réglementées à l'égard de Monsieur X... et des autres membres du directoire, et ont eu pour elle des conséquences préjudiciables ; qu'ils n'ont pas été soumis à la procédure de contrôle des conventions réglementées en vigueur au sein de BAYER SAS raison pour laquelle M. Miguel X... a engagé sa responsabilité. Elle prétend que M. Miguel X... ne remplissant pas les conditions du règlement de 2004 n'était pas éligible à ce régime de retraite sur complémentaire. BAYER SAS avait mis en place en 1988 un régime de retraite sur complémentaire différentiel à prestations définies réservé à ses cadres ayant atteint un certain niveau de coefficient et en 1990 avait externalisé celui-ci en confiant la gestion aux Mutuelles du Mans. Pour pouvoir bénéficier des avantages de la loi FILLON du 21 août 2003, BAYER SAS a souscrit après de Quatrem le 21 juillet 2004 un contrat « retraite 39 », instituant un régime de retraite supplémentaire à prestations définies, au profit de certains salariés définis par leur niveau de coefficient ou de catégorie, appartenant indifféremment à BAYER SAS, BAYER SANTE, BAYER PHARMA et BAYER DIAGNOSTICS, les versements effectués abondant un fonds collectif ; un règlement avait été pris le 21 août 2004, dont M. Miguel X... ne peut contester l'applicabilité dès lors que la première version du règlement modificatif de 2006 y fait expressément référence ; un accord de mutualisation avait ensuite été conclu le 5 décembre 2005 entre ces sociétés. Deux règlements se rapportant à ce régime de retraite ont été établis le 26 mai 2006, ayant pour objet, pour le premier d'annuler et remplacer le précédent en date du 21 août 2004, pour le second d'annuler et remplacer le précédent aux fins de mise en conformité avec l'accord de mutualisation conclu le 5 décembre 2005 par application des dispositions de la loi FILLON du 21 août 2003 ; selon M. Miguel X..., seul le second est applicable, le premier n'étant pas la version définitive car comportant des erreurs corrigées dans le second. Ils ont en tout état de cause en commun d'étendre le bénéfice de la retraite complémentaire aux salariés quittant l'entreprise pour partir en pré-retraite, alors que dans le règlement du 21 août 2004 le collaborateur bénéficiaire du plan de pré-retraite était expressément exclu. Sur ce point, la modification n'avait pas pour objet de se conformer à une disposition impérative de la loi FILLON, dès lors que le contrat signé le 21 juillet 2004, et son règlement du 21 août 2004 assuraient déjà cette conformité, mais constituait bien une convention volontairement et librement consentie, d'étendre les conditions de bénéfice de la retraite sur complémentaire, après qu'une circulaire de la direction de la sécurité sociale en date du 8 mars 2004 a indiqué que l'exonération du financement du régime de charges sociales résultant de l'article L 137-11 du code de la sécurité sociale était également applicable aux régimes prévoyant également le maintien de l'ouverture des droits aux salariés achevant leur carrière dans l'entreprise pour partir en pré-retraite. M. Miguel X... ne conteste pas qu'un régime complémentaire de retraite souscrit par l'employeur constitue, pour le membre du directoire qui en bénéficie en cette qualité ou en corrélation avec son contrat de travail, en ce qui le concerne une convention réglementée ; la résiliation d'un commun accord, aussi bien que la conclusion et la modification d'une telle convention est soumise au même régime et comme telle rentre dans le champ d'application des articles 28 des statuts de BAYER SAS et L. 225-86 du code de commerce, peu important le contenu de la modification envisagée. M. Miguel X... ne peut se référer au règlement de 1990 et ses avenants qui se rapportaient à un autre contrat antérieurement souscrit auprès des MUTUELLES DU MANS à effet au 1er janvier 1989, dont le contrat Quatrem n'est pas la reprise ; il ne peut davantage contester l'existence et l'application antérieure du règlement du 21 août 2004, au motif qu'il n'aurait pas été autorisé par le conseil de surveillance, dès lors que celui-ci n'a pas été remis en cause dans sa validité par BAYER SAS qui seule a qualité, dans les conditions et délais imposés par les articles 28 des statuts de BAYER SAS et L. 225-86 du code de commerce. Les pièces produites aux débats démontrent que le règlement du 26 mai 2006 n'a jamais été présenté pour autorisation au conseil de surveillance, ni porté de façon précise à la connaissance de qui que ce soit, conseil de surveillance de BAYER SAS ou même, pour suivre la thèse de M. Miguel X..., à BAYER AG. Le contrat Quatrem pour l'application duquel il a été pris est fondé sur la constitution progressive d'un fonds collectif de capitalisation destiné à couvrir les engagements du souscripteur résultant du régime de retraite supplémentaire ; ce fonds collectif est régulièrement abondé suivant les modalités prévues à l'article 12, par des primes trimestrielles. Pour chaque bénéficiaire, la liquidation de la pension de retraite supplémentaire est concomitante à celle des régimes de retraite obligatoire ; le capital constitutif de la rente est alors prélevé du fonds collectif de capitalisation et c'est par prélèvements sur ce capital que l'assureur procède au règlement des rentes. Le fonds collectif a été abondé depuis son origine en tenant compte de la présence de M. Miguel X... dans l'effectif des 23 bénéficiaires ; en réalité le seul préjudice personnellement subi par BAYER SAS, résultant du règlement modificatif de 2006 en ce qu'il concerne M. Miguel X..., est son obligation de continuer à abonder le fonds collectif en considération de ce qu'il fait partie de l'effectif des bénéficiaires, et ce pour la seule période écoulée entre la fin de son préavis contractuel et son admission à la retraite, soit sur la seule année 2009. Ce seul préjudice justifie non pas que le règlement de 2006 soit annulé en ce qu'il s'applique à M. Miguel X..., mais que ce dernier soit condamné à l'indemniser. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que M. Miguel X... n'est pas éligible au programme de retraite sur complémentaire de la société BAYER SAS, par référence au règlement de 2004 en considérant que le règlement du 26 mai 2006 était nul en ce qui le concerne. Le présent litige concerne M. Miguel X... en sa qualité de mandataire social et non de salarié. La question de savoir si celui-ci en sa qualité de salarié, remplit les conditions pour bénéficier de la retraite sur complémentaire Quatrem au regard des dispositions du règlement du 26 mai 2006 se rapporte à sa seule qualité de salarié ; elle relève de la compétence exclusive du conseil des prud'hommes qui en a été saisi avant que BAYER SAS engage son action, et aura à la trancher. Il convient d'ordonner la réouverture des débats, afin que BAYER SAS fasse établir par Quatrem le calcul de la différence entre le montant des cotisations payées pour l'abondement du fonds collectif pour l'année 2009, et le montant de ce qu'elles auraient été si M. Miguel X... avait été exclu de l'effectif des bénéficiaires ; 1 ¿ ALORS QUE l'article 12 du contrat de retraite complémentaire conclu avec l'assureur prévoit que le fonds collectif de capitalisation, destiné à couvrir les engagements de la société souscripteur, résultant du régime de retraite supplémentaire, est alimenté par le versement de primes trimestrielles, entièrement à la charge du souscripteur, dont le montant est fixé et régulièrement actualisé en tenant compte de la situation démographique des salariés éligibles au régime, des prestations définies par le règlement de retraite, du tarif des rentes viagères en vigueur, des probabilités de mobilité et de décès avant l'âge de la liquidation ; que l'article 2. 2. 2 des règlements, pris le 26 mai 2006, pour l'application du contrat de retraite sur complémentaire Quatrem prévoit que le bénéfice de la garantie de retraite sur complémentaire sera maintenu en cas de rupture du contrat de travail avant 60 ans, en raison de l'admission de l'intéressé à un dispositif de préretraite ; que la cour d'appel a constaté, d'une part, que le fonds collectif était abondé suivant les modalités prévues à l'article 12 du contrat et, d'autre part, que les règlements pris le 26 mai 2006 avaient eu pour effet d'étendre le bénéfice de la retraite complémentaire aux salariés quittant l'entreprise pour partir en préretraite alors que dans le règlement du 21 août 2004, ils en étaient exclus ; qu'en énonçant cependant, pour rejeter la demande en nullité, pour ce qui concerne M. X..., des règlements pris le 26 mai 2006 pour l'application du contrat de retraite sur complémentaire Quatrem, que le seul préjudice personnellement subi par la société Bayer SAS, résultant du règlement modificatif de 2006, en ce qu'il concerne M. Miguel X..., est son obligation de continuer à abonder le fonds collectif en considération de ce qu'il fait partie de l'effectif des bénéficiaires et, ce, pour la seule période écoulée entre la fin de son préavis contractuel et son admission à la retraite, soit sur la seule année 2009, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences de ses constatations, en violation de l'article 12 du contrat Quatrem, ensemble l'article 2. 2. 2 des règlements du 26 mai 2006 ; 2 ¿ ALORS QUE l'article 28 des statuts de la société Bayer SAS prévoit que « les conventions non autorisées préalablement peuvent, sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société » ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour rejeter la demande en nullité, pour ce qui concerne M. X..., des règlements pris le 26 mai 2006 pour l'application du contrat de retraite sur complémentaire Quatrem, sur le constat erroné de ce que les seules conséquences préjudiciables pour la société résideraient en son obligation de continuer à abonder le fonds collectif en considération de ce qu'il fait partie de l'effectif des bénéficiaires, pour la seule année 2009, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 28 des statuts de la société Bayer SAS. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Bayer SAS de sa demande tendant à voir condamner M. X... à lui payer la somme de 174 150 ¿, au titre du préjudice financier subi par la société du fait de la surévaluation de sa rémunération déclarée à l'assureur Quatrem, AUX MOTIFS QUE M. Miguel X... fait valoir que la prétendue surélévation des salaires des membres du directoire n'est pas de son fait et que le remboursement fait par QUATREM à BAYER est sans lien avec l'approvisionnement du fonds QUATREM, qui était lié à l'arrivée de nouveaux bénéficiaires et à l'augmentation du salaire de l'un d'eux ; que BAYER n'établit pas que cette supposée surélévation 38 aurait eu une conséquence dommageable, dès lors que les fonds alimentant le fonds QUATREM sont rémunérés sur une moyenne de 4, 5 %/ an, soit un taux plus rémunérateur que le taux EURIBOR revendiqué par BAYER SAS pour chiffrer son prétendu préjudice. BAYER SAS soutient que M. Miguel X..., qui était responsable de son suivi, a commis avec les autres membres du directoire une faute à raison de l'abondement excessif du fonds collectif QUATREM ; que cet excès est établi par le reversement qu'en a fait QUATREM dont partie correspond directement à la retraite sur complémentaire prévue pour M. Miguel X..., et qu'elle subit un préjudice résultant de l'immobilisation des fonds correspondant jusqu'à leur remboursement. Les pièces produites aux débats démontrent que les primes d'abondement du fonds QUATREM était déterminées par cet organisme en fonction des renseignements qui lui étaient fournis annuellement concernant les bénéficiaires ; en ce qui concerne M. Miguel X..., il avait été demandé à QUATREM de procéder à ses calculs non pas en partant de son salaire réel, mais en partant de la rente de retraite sur complémentaire souhaitée ; à partir de la rente souhaitée, il a été procédé au calcul de la rémunération permettant, d'après les taux de prime, de parvenir à l'abondement du capital constitutif ; les primes ont été calculées et appelées en conséquence. Il a été procédé de la même façon en ce qui concerne Monsieur Y... et Monsieur Z.... Il apparaît ainsi des tableaux produits par QUATREM que sur la base de la rente souhaitée, le capital constitué s'est élevé à la somme de 7. 190. 801, 43 ¿ alors que calculé par référence à sa rémunération réelle il aurait dû être de 3. 181. 879 ¿. Ayant rétabli ses calculs en considération de la situation réelle, QUATREM a conseillé le 1er septembre 2008 à BAYER SAS de ne plus effectuer de versement sur son compte 39, signalé qu'il importait de cesser tout règlement du chef de M. Miguel X... son capital étant excédentaire et procédé à l'estimation du passif social erroné à hauteur de la somme de 4. 214. 277, 92 ¿ ; elle a reversé à BAYER SAS la somme totale de 4. 25. 846, 38 ¿, tenant compte des produits financiers et des frais. En faisant ou laissant procéder au calcul des appels de primes et à la constitution de passif social en vue de la retraite sur complémentaire à leur verser, les membres du directoire ont à tout le moins commis une faute de gestion et doivent à BAYER SAS réparation du préjudice dont il peut être justifié. Pour évaluer son préjudice, BAYER SAS a procédé à un calcul d'intérêts au taux EURIBOR sur les versements effectués pour abonder le fonds sur les années 2007 et 2008 et arrive à une somme de 230. 841, 84 ¿ dont elle déduit la somme de 42. 568, 46 ¿ reversée par QUATREM au titre des produits financiers frais déduits. Ce mode de calcul ne peut être retenu, dès lors qu'il prend pour base l'ensemble des appels de cotisations établis forfaitairement à raison de l'ensemble des 23 bénéficiaires du contrat. En l'état des seules pièces produites, BAYER SAS ne justifie pas rester subir un préjudice à raison des manquements des membres du directoire au titre de l'abondement du contrat QUATREM ; elle sera déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts de ce chef, le jugement étant réformé en ce sens. ALORS QUE dans ses conclusions, la société Bayer SAS indiquait, pour demander la confirmation du jugement ayant condamné M. X... à lui verser la somme de 174 150 ¿, représentant le montant du préjudice financier subi du fait de la surévaluation du salaire déclaré par ce dernier à l'assureur, que les fausses déclarations des trois dirigeants au courtier d'assurances, quant au montant de leurs salaires, l'avaient conduite à immobiliser de manière indue, auprès de l'assureur, qui l'avait reconnu, la somme de 4 214 277, 92 ¿, dont 4 008 922 ¿ pour le seul président du directoire et que le placement de cette somme de 4 214 277, 92 ¿ au taux Euribor aurait généré des produits financiers pour un montant de 230 841, 84 ¿, montant bien supérieur à celui de 42 568, 48 ¿, résultant du placement de la somme dans le fonds Quatrem ; qu'elle produisait, à l'appui de ses dires, le décompte des produits financiers qui auraient été générés, en application du taux Euribor, par les seules primes indument versées du fait des fausses déclarations, soit la somme de 4 214 841, 84 ¿ ; qu'en énonçant cependant, pour rejeter la demande de la société Bayer SAS, que la société avait procédé à un calcul d'intérêts au taux Euribor prenant pour base l'ensemble des appels de cotisations établis forfaitairement à raison de l'ensemble des 23 bénéficiaires du contrat, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Bayer SAS de sa demande de condamnation de M. X... à lui rembourser la somme de 7 566, 87 ¿ au titre des dépenses personnelles effectuées par ce dernier au moyen de fonds sociaux, AUX MOTIFS QU'après contrôle remontant jusqu'en 2005, la nouvelle direction de Bayer SAS a demandé la justification de diverses notes de frais et sollicité la confirmation du jugement en ce qu'il a alloué la somme de 7 566, 87 ¿ au titre d'un solde de frais dont il n'a pas été justifié de la pertinence ; que M. Miguel X... avait en son temps établi pour chacune de ces dépenses une note de frais accompagnée des justificatifs de paiement, l'ensemble a fait l'objet au fur et à mesure d'une admission dans des conditions qu'aucun élément ne permet de remettre en cause, dans un temps où le caractère professionnel de ces dépenses pouvant correspondre à des cadeaux clients ou collaborateurs était vérifiable, et Bayer SAS en a alors admis la prise en charge ; qu'il appartient à Bayer SAS qui aujourd'hui demande remboursement des sommes correspondantes de rapporter la preuve de leur caractère indu ; que faute de rapporter cette preuve, elle doit être déboutée de sa demande en paiement, le jugement étant réformé en ce sens ; 1- ALORS QU'il appartient au dirigeant social de rendre compte à la société en justifiant les dépenses faites par lui des fonds sociaux ; qu'en énonçant cependant, pour infirmer de ce chef le jugement entrepris et débouter la société Bayer SAS de sa demande en remboursement, qu'il appartient à la société, qui demande remboursement des sommes correspondant à des dépenses non justifiées, de rapporter la preuve de leur caractère indu, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ; 2 ¿ ALORS, en tout état de cause, QUE la société Bayer SAS faisait valoir dans ses conclusions, que les dépenses, dont il était demandé remboursement, consistaient en des billets d'avion, pris par M. X... pour rendre visite à sa fille ou, directement, pour sa fille, des frais de location de voiture et parking alors que M. X... était en vacances, des objets, y compris des vêtements pour enfants ou des soins de toilette, dont la nature même ou leur date, correspondant à des congés du dirigeant, excluaient qu'ils aient pu être autres que des dépenses personnelles ; qu'à l'appui de ses dires, la société Bayer SAS produisait les justificatifs des dépenses, validés avec la complicité de M. Z..., qui établissaient leur caractère effectivement personnel ; qu'en se bornant, pour débouter la société Bayer SAS de sa demande de remboursement, à affirmer qu'aucun élément ne permettait de remettre en cause les notes de frais accompagnés des justificatifs admises, en leur temps, par la société Bayer SAS, sans répondre au moyen des conclusions faisant valoir que le caractère personnel des dépenses était établi, du fait même de l'objet et/ ou de la date de ces dépenses, tels qu'indiqués sur les justificatifs, ensemble l'offre de preuve, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir refusé de statuer sur la demande formée par la société Bayer SAS tendant à la condamnation de M. X... à lui payer la somme de 100 000 ¿ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la désorganisation de la société et de la mobilisation de ses ressources humaines pour déterminer et limiter les conséquences de l'ensemble des fautes de gestion commises par l'ancien dirigeant, ALORS QUE constitue une méconnaissance de ses pouvoirs le refus par le juge de trancher le litige qui lui est soumis en différant sans motif l'examen ; que la société Bayer SAS a sollicité la condamnation de M. X... à lui payer la somme de 100 000 ¿ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la désorganisation de la société et de la mobilisation de ses ressources humaines pour déterminer et limiter les conséquences de l'ensemble des fautes de gestion commises par l'ancien dirigeant ; qu'en refusant de statuer sur cette demande, la cour d'appel a méconnu son devoir de juger, en violation de l'article 4 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.