Cour de cassation, 03 avril 2019. 17-14.354

COMM. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 avril 2019 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10147 F Pourvoi n° D 17-14.354 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. W... G..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 12 janvier 2017 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige l'opposant à M. J... Y..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Aubat France, défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 12 février 2019, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de M. G..., de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. Y..., ès qualités ; Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. G... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour M. G... M. W... G... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à combler partiellement l'insuffisance d'actif de la société Aubat France à concurrence de 40 % et de l'avoir condamné en conséquence à titre provisionnel à payer à Me Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société Aubat France la somme de 300.000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 651-2 du code de commerce (dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, article 131) dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué la faute de gestion ; que s'agissant d'une action en responsabilité civile délictuelle, à caractère indemnitaire, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvés l'existence d'une faute de gestion, celle d'un préjudice consistant en une insuffisance d'actif et un lien de causalité entre eux ; que sur l'existence d'une insuffisance d'actif, le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire est en date du 5 juin 2013 ; que le montant du passif admis selon l'état des créances, représentant le passif antérieur à l'ouverture de la procédure judiciaire, s'élève à 808.513,97 euros ; qu'il est supérieur au montant des réalisations de l'actif effectué par le mandataire judiciaire s'élevant à 20.298,36 euros et démontre l'existence d'une insuffisance d'actif à la date d'ouverture de la procédure collective ; que M. G... ne commente pas ces données mais fait état de trois contentieux qui auraient été à l'origine des difficultés de l'entreprise, sans produire de pièces à l'appui ; que le liquidateur n'a pas identifié le contentieux Axa, a précisé que la créance de MCC Extrusion avait été admise au passif sans contestation et a produit le jugement rendu par le tribunal de commerce du Puy-en-Velay du 7 novembre 2014 déboutant Me Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société Aubat France de ses demandes de condamnation formées à l'encontre de la société Domaferm et fixant la créance de cette dernière sur la société Aubat France à la somme de 32.540,89 euros ; que la créance de la MCC Extrusion est incluse dans l'état des créances précité et que la créance de la société Domaferm fixée par le jugement rendu le 7 novembre 2014 avait été préalablement déclarée au passif et apparaît pour ce montant dans l'état des créances admises à titre définitif ; que ces contentieux n'ont pas d'incidence sur le montant du passif mentionné dans l'état des créances ; que l'action en comblement de passif, fondée sur l'insuffisance d'actif, est dès lors recevable ; que sur les fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif, dans la décision déférée, le tribunal de commerce a retenu les fautes de gestion invoquées par Me Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société Aubt France, à savoir : - l'absence de déclaration de paiements dans les délais prévus par la loi, - le non-paiement des charges sociales et fiscales, - la poursuite d'une activité déficitaire, - l'absence de comptabilité, - l'incurie des dirigeants ; que sur la tardiveté de la déclaration de cessation de paiement, Me Y... affirme que la date de cessation des paiements fixée par le tribunal, fût-elle mentionnée à titre provisoire, est revêtue de l'autorité de la chose jugée, et que l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours constitue une faute ayant contribué au dommage ; que M. G... réplique que la date de cessation des paiements fixée par le tribunal l'a été à titre provisoire, qu'il n'a pas tardé à déclarer l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, que de plus, Me Y... ne démontre pas l'état de cessation des paiements au 1er juillet 2012 ; que le tribunal de commerce a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 1er juillet 2012 mais que ce terme provisoire ne signifie pas qu'aucune autorité de chose jugée ne peut être attachée à la décision mais renvoie à la possibilité de report de la date prévue par l'article L. 631-8 du code de commerce ; que cette date de cessation des paiements fixée par le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire est définitive pour ne pas avoir été contestée, le tribunal ne l'ayant pas ultérieurement modifiée ; qu'il s'ensuit que le débiteur n'a pas respecté le délai de 45 jours de déclaration de l'état de cessation prévu par l'article L. 631-4 du code de commerce, ce qui en soi constitue une faute de gestion antérieure à l'ouverture de la procédure ; que Me Y... ne conclut pas sur l'impact de cette faute de gestion sur l'insuffisance d'actif mais lie cette faute à ce qu'il nomme son corollaire, à savoir la poursuite d'une activité déficitaire, alors qu'il convient de vérifier si chaque faute retenue a contribué à l'insuffisance d'actif ; que le débiteur aurait dû, compte tenu de la date de cessation des paiements fixée au 1er juillet 2012, déclarer au plus tard l'état de cessation des paiements le 15 août 2012 ; qu'en l'espèce, seuls les bilans produits et l'état des créances permettent de déterminer si cette déclaration tardive a contribué à l'insuffisance d'actif ; que le bilan du dernier exercice porte sur la période du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2012 ; qu'il n'est pas établi, faute de bilan intermédiaire, une augmentation du passif entre le 15 août 2012 et le jour de la déclaration de l'état de cessation des paiements en date du 21 mai 2013 ; que cette faute ne sera donc pas retenue dans le cadre de la procédure en insuffisance d'actif ; que sur la poursuite d'une activité déficitaire, Me Y... souligne à ce propos que le dirigeant en 2012 a aggravé sa faute de par la rémunération qu'il s'est versée et le véhicule qu'il a continué à financer sans rapport avec la capacité financière de l'entreprise ; qu'il considère que c'est avec l'argent des créanciers impayés que ce train de vie a été assuré ; que M. G... réplique pour l'essentiel : - que Me Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société Aubat France s'abstient de toute démonstration, - que le salaire de M. G... s'est octroyé, soit 68.000 euros sur l'exercice, est en rapport avec ses espérances sur l'évolution de l'entreprise et doit être analysé à la lumière des salaires moyens perçus durant les 18 premiers mois d'activité, portant son salaire moyen sur 42 mois à 2.636 euros par mois, - que les mensualités de son leasing supportées par la société pour l'utilisation de la BMW restent raisonnables (1.000 euros par mois), étaient adaptées à l'usage du véhicule qui était en quelque sorte son bureau puisqu'il allait de foire en foire, qu'il n'était par ailleurs pas autorisé contractuellement à rendre ce véhicule, - qu'il a tout mis en oeuvre pour redresser l'entreprise et s'est ainsi porté caution personnelle au profit de sa banque (la CIC Lyonnaise de banque) le 13 juillet 2012 à hauteur de 60.000 euros ; que cet établissement bancaire a déclaré sa créance pour un montant admis de 50.176 euros ; que l'article L. 651-2 du code de commerce institue une responsabilité du dirigeant pour ses fautes de gestion mais ne les définit pas ; qu'ainsi, la poursuite d'une activité déficitaire peut constituer elle-même une faute de gestion, même si elle ne répond pas à un intérêt personnel du dirigeant, dès lors qu'en ne prenant pas en temps utile les mesures propres à redresser la situation, il a contribué à l'aggravation du passif ; qu'elle doit être suffisamment grave et caractérisée pour trancher avec le comportement habituel du commerçant malheureux de bonne foi ; qu'il est établi au vu du bilan de l'exercice du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2012 que le résultat net d'exploitation était déficitaire de 264.615 euros au 31 décembre 2012 (fiscalement 251.764), ceci étant dû en partie à une importante augmentation des salaires et traitements (ainsi 328.493 euros pour l'exercice précédent de 12 mois et 892.730 euros pour ce dernier exercice de 18 mois) ; que l'augmentation du salaire de M. G... en fait partie (68.000 euros) pour 18 mois contre 35.250 pour l'exercice précédent de 12 mois, soit 3.777 euros par mois contre 2.937,50 euros l'exercice précédent) et n'a pas été adaptée à la capacité financière de l'entreprise qui ne parvenait plus dans le même temps à acquitter ses charges fiscales et sociales (cf. paragraphe suivant) ; qu'elle a ainsi participé à l'aggravation du passif ; que quelle que soit la spécificité du travail de M. G..., le contraignant à des déplacements nombreux, le maintien du contrat de location de longue durée d'un véhicule loué à raison de 1.148 euros par mois a participé à l'aggravation du déficit ; que toutefois, il n'est pas établi qu'une résiliation aurait coûté moins cher que le maintien du contrat en l'absence de production de celui-ci ; que seule est produite la déclaration de créances de la société BMW d'un montant de 22.977 euros pour 20 loyers ; que M. G... ne justifie pas des difficultés signalées avec deux de ses principaux fournisseurs qui auraient selon lui engendré un nombre conséquent de contentieux avec des clients particuliers et pourraient expliquer une aggravation soudaine du passif ; qu'il apparaît néanmoins sur le bilan du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2012 qu'il a provisionné une dette de 88.548 euros pour clients douteux ou litigieux alors qu'il n'avait rien provisionné l'an passé, ce qui confirme un problème réel mais non nécessairement en rapport avec ses fournisseurs ; qu'enfin, les créances clients inscrites à l'actif se sont élevées à 488.082 euros en fin d'exercice 2012 contre 440.559 euros en fin d'exercice de juin 2011 ; mais que les avances et acomptes reçus sur commande en cours se sont élevés pour l'exercice clos fin décembre 2012 à 412.262 euros contre 517.288 euros en fin de l'exercice précédent, le tout n'augurant pas, malgré l'augmentation de la production d'exploitation de l'année, d'une augmentation des commandes et d'un redressement de la situation ; que M. G... n'a pas tenu compte à temps de cet infléchissement du marché et ne justifie pas avoir pris des mesures nécessaires pour réduire les coûts ou rechercher d'autres marchés ; qu'au contraire, il a comme indiqué dans le chapitre relatif à « l'incurie » créé une société concurrente peu après la date de cessation des paiements, amenuisant les chances d'apport de nouveaux marchés à la société Aubat France ; que son engagement de caution, pris au mois de juillet 2012 pour obtenir des concours financiers, démontre, certes, comme le souligne M. G..., son investissement personnel à cette époque dans le fonctionnement de l'entreprise mais ne conduit pas nécessairement la caution-gérante à plus de vigilance car elle peut aussi vouloir poursuivre son activité coûte que coûte pour éviter d'être actionnée ; qu'au vu de ces éléments, c'est la rémunération excessive du dirigeant qui caractérise la faute de gestion résultant de la poursuite de son activité déficitaire de la société, laquelle a contribué à l'insuffisance d'actif par l'absence de paiement des charges sociales et fiscales (cf. ci-dessous) ; que sur les charges fiscales et sociales, l'ensemble des dettes fiscales et sociales s'élève à 120.359 euros pour les dettes sociales et 15.208 euros pour le Trésor public ; que ces défauts de paiement concernent l'année 2012 et le début de l'année 2013 ; qu'ils s'inscrivent dans la poursuite d'une activité déficitaire d'autant plus pernicieuse qu'elle conduit inexorablement à l'augmentation du passif et contribue à l'augmentation de l'insuffisance d'actif ; que ce défaut de paiement n'est toutefois pas une faute distincte de la poursuite d'une activité déficitaire contribuant à l'insuffisance de l'actif s'il n'a pas entraîné une augmentation de la dette sociale ou fiscale par une taxation d'office, des pénalités de retard ou toute augmentation du même ordre ; que ni l'état d'admission des créance ni les déclarations de créance versées aux débats ni toute autre pièce font ressortir l'augmentation des dettes fiscales et sociales, en dehors du principal restant dû ; pour défaut de paiement ; que le défaut de paiement des charges fiscales et sociales constitue donc un élément d'appréciation de la poursuite de l'activité déficitaire et non une faute de gestion distincte ; que sur les irrégularités comptables, Me Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société Aubat France soutient que la comptabilité de l'année 2013 est absente ; que Me Y... ajoute que le grand livre produit en cours de procédure d'appel par M. G... révèle que ce dernier « dosait » le montant de sa rémunération non pas en fonction de la société mais du besoin de combler le découvert ; qu'il est vrai que les rémunérations portées au débit ou au crédit dans le compte d'associé ne reflètent pas une comptabilité tenue selon les règles comptables ; que M. G... produit donc les 216 pages du grand livre pour l'année 2013 et indique avoir correctement tenu la comptabilité antérieure ; qu'il en veut pour preuve un redressement fiscal limité à 0,4 % de son chiffre d'affaires pour l'exercice 2010/2011 ; que toutefois, ainsi que le dispose l'article R. 123-173 du code de commerce, tout commerçant tient obligatoirement un livre-journal, un grand livre et un livre d'inventaire ; qu'alors que le tribunal de commerce a noté une absence de comptabilité pour l'année 2013, la production du seul grand livre, à l'exclusion notamment du livre-journal qui enregistre les opérations au fur et à mesure, ne démontre pas la tenue d'une comptabilité permettant au gérant, ainsi que le conclut Me Y..., de tenir un tableau de bord de la gestion sans laquelle il ne peut gérer efficacement ; que ce grand-livre reporte au surplus une série d'opérations à la date du 1er janvier 2013 qui ne conforte pas la bonne tenue du livre-journal ; que l'absence de production de pièces comptables justifiant de la tenue d'une comptabilité régulière persiste donc en cause d'appel ; que l'absence de comptabilité constitue une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif, dans la mesure où le dirigeant s'est ainsi privé d'un outil de gestion qui lui aurait permis de mesurer l'absence persistante de rentabilité de l'entreprise et de procéder à la déclaration de cessation des paiements ; que cette absence de comptabilité régulière n'est toutefois établie que pour l'année 2013 alors que l'appelant a déclaré son état de cessation des paiements au mois de mai 2013, si bien qu'elle n'a eu d'impact que pendant quelques mois, alors que la situation déficitaire s'était déjà révélée, par définition, au vu de la comptabilité de l'année passée ; qu'il n'est toutefois pas allégué ni établi que dans le cas présent, cette faute ait conduit à une insuffisance d'actif ; que cette faute ne sera donc pas retenue ; que sur « l'incurie », Me Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société Aubat France souligne qu'une société Aubat Pose immatriculée au registre des commerces de Béziers le 13 mai 2009 et cogérée par M. G... a déjà fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 31 mars 2010 et été clôturée pour insuffisance d'actif le 26 octobre 2011 ; que Me Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société Aubat France ajoute que le 5 septembre 2012, M. G... a créé une société dénommée SFR (société française de rénovation) dont le siège est dans la même commune que la société Aubat Pose, dont M. G... abandonne la gérance à Mme E... D... épouse G..., née [...] , laquelle selon les intimés est vraisemblablement sa mère, affirmation que M. G... ne commente pas ; que Me Y... estime que la société SFR, même de manière éphémère, s'est organisée pour poursuivre l'activité et que les affaires continuent, malgré la liquidation judiciaire et le préjudice subi par les créanciers et les clients de la société Aubat Pose ; que M. G... admet avoir géré cette société pendant moins de trois mois avant qu'elle ne le soit par Mme E... I... et précise que cette société a été placée en liquidation judiciaire ; qu'il ne s'explique pas sur sa création ; qu'il ressort très nettement de la comparaison du site Internet et des deux sociétés qu'elles ont le même objet et s'adressent à la même clientèle, située dans la même localité, ce qui a conduit le tribunal de commerce à retenir que sa création ne favorisait pas le redressement de la société Aubat France ; qu'il convient de vérifier si la création et l'exploitation de la société SFR, antérieures au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Aubat France, ont contribué concrètement à accroître l'insuffisance d'actif ; que ceci n'est pas démontré ; que sur le montant de la participation de M. G... à l'insuffisance d'actif, M. G... en application de son engagement de caution va devoir concourir au désintéressement de l'établissement bancaire à hauteur de 50.000 euros ; qu'il ne résulte pas des explications des parties qu'il ait acquitté ce montant ; qu'il peut donc uniquement être retenu à ce stade que M. G... s'est engagé au paiement de ladite somme ; qu'au regard de ce qui précède, de la gravité de la faute de gestion retenue et du principe de proportionnalité qui ne permet de retenir à la décharge de M. G... cet engagement de caution, M. G... supportera l'insuffisance d'actif à proportion de 40 % de celui-ci et sera condamné par conséquent à payer à titre provisionnel la somme de 300.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif ; 1°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance sera supporté, en tout ou partie, par le dirigeant de droit de la société ; qu'en affirmant, pour juger que M. G... avait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société Aubat France et condamner ce dernier à combler partiellement cette insuffisance à concurrence de 40 % (soit, à titre provisionnel, à hauteur de 300.000 euros), que le salaire de ce dernier avait augmenté entre l'exercice allant du 1er juillet 2010 au 30 juin 2011 et l'exercice allant du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2012 - passant ainsi de 2.937,50 euros par mois 3.777 euros par mois -, qu'il n'avait pas été adapté à la capacité financière de l'entreprise et qu'il avait contribué à l'absence d'insuffisance d'actif par l'absence de paiement de charges sociales et fiscales, lesquelles s'élevaient, pour l'année 2012 et le début de l'année 2013, à 120.359 euros pour les dettes sociales et 15.208 euros pour le trésor public, sans rechercher, comme M. G... l'y avait pourtant invité, quelles étaient, parmi les créances des organismes sociaux et du trésor public ainsi déclarées au passif de la société, les dettes de la société Aubat France échues au 31 décembre 2012 (date à laquelle elle avait qualifié la rémunération de M. G... d'excessive) et les dettes à échoir en 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2°) ALORS QU'en relevant encore, pour dire que M. G... n'avait pas tenu compte de l'infléchissement du marché et qu'il ne justifiait pas avoir pris les mesures nécessaires pour réduire les coûts ou rechercher d'autres marchés, qu'il avait créé une société concurrente (dénommée Société française de rénovation) peu après la date de cessation des paiements, amenuisant les chances de succès de nouveaux marchés à la société Aubat France, tout en retenant qu'il n'était pas démontré que la création et l'exploitation de ladite société, antérieures au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Aubat France, avaient contribué concrètement à accroître l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que le fait pour M. G... d'avoir créé la société française de rénovation après la cessation des paiements de la société Aubat France n'avait pas contribué à l'insuffisance d'actif de cette dernière, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce.