Cour de cassation, 04 février 2014. 13-10.695

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 31 octobre 2012), qu'après avoir cédé, selon un protocole d'accord contenant une clause de non-concurrence, les actions qu'ils détenaient dans la société Aquitaine service électrique (la société ASE) dont l'objet est le commerce, la fabrication et la réparation de tout matériel électrique industriel, M. Philippe X...et M. David X...sont restés respectivement responsable commercial et chargé d'affaires de la société jusqu'à leur licenciement survenu en 2003 et 2004 ; qu'en janvier 2004, l'épouse de M. Philippe X...a créé la société AC 2E ayant pour objet l'étude et la fabrication de matériels pour la métallurgie, application et construction électromécanique et électronique ; qu'estimant avoir été victime d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme et soutenant que M. Philippe X..., avec la complicité de la société AC 2E, n'avait pas respecté son obligation de non-concurrence, la société ASE les a assignés, ainsi que M. David X..., en paiement de dommages-intérêts ; Attendu que M. Philippe X...et la société AC 2E font grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen, que la violation d'une clause de non concurrence, comme la concurrence déloyale par détournement de clientèle, supposent l'existence d'une situation de concurrence ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que les sociétés ASE et AC 2E se trouvaient en situation de concurrence, que celles-ci avaient des champs d'intervention équivalents sur les moteurs de machines industrielles et leurs équipements, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si, malgré le fait que ces sociétés exerçaient des activités se recoupant partiellement, elles visaient néanmoins à satisfaire des demandes distinctes, la clientèle de la société ASE recherchant en premier lieu un service de fourniture et de réparation de moteurs de machines industrielles, les demandes d'intervention sur les moteurs de machines pour analyse, réglage ou maintenance étant accessoires, tandis qu'au contraire la clientèle de la société AC 2E ne contactait celle-ci que pour satisfaire un besoin d'intervention sur l'outil de production, en l'absence de service de fourniture ou de réparation de moteurs et de pièces proposé par la société AC 2E, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt retient que nonobstant l'absence d'ateliers pour la société AC 2E, la comparaison des différentes interventions sur site industriel proposées par les deux sociétés établit qu'elles ont des champs d'intervention équivalents sur les moteurs de machines industrielles et leurs équipements électriques, électroniques et automatiques ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines desquelles il ressort que les activités similaires de la société ASE et de la société AC 2E satisfont des demandes identiques ou proches, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche dès lors inopérante, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Philippe X...et la société AC 2E aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société ASE la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour M. X...et la société AC 2E. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que M. Philippe X...et la société AC2E ont, d'une part, violé la clause de non-concurrence résultant du protocole d'accord du 31 juillet 2002, le premier comme auteur et la seconde par complicité et, d'autre part, commis des actes de concurrence déloyale envers la société Aquitaine Service Electrique et de les avoir condamnés in solidum à payer à cette dernière la somme de 128. 289 euros à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 2012, AUX MOTIFS QUE, sur la violation de la clause de non concurrence, aux termes de l'article 1134 du code civil le contrat fait la loi des parties et doit être exécuté de bonne foi ; qu'en cas d'inexécution d'une obligation résultant du contrat, le débiteur de l'obligation est condamné à des dommages et intérêts toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part, en application des dispositions de l'article 1147 du code civil ; que par ailleurs, le tiers qui se rend complice de la violation d'une clause de non concurrence commet une faute engageant sa responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale, sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; qu'en l'espèce, il résulte du protocole d'accord du 31 janvier 2002 que Madame X...Maria, agissant tant en son nom propre qu'au nom de tous les autres associés de la société ASE, en tant que représentant de l'indivision de la succession X..., dont elle se portait fort, à savoir M. Philippe X..., M. David X..., Melle Stéphanie X..., s'est engagée au profit de M. Jean-François Z..., avec faculté de substitution pour tout ou partie à toute personne physique ou morale, à la cession au terme de 30 mois de l'intégralité du capital social de la société ASE, sous certaines conditions, avec jouissance à compter du 31 décembre 2001 de 90 % du capital social, dont 180 parts composant 90 % du capital social dès le 28 février 2002 et au plus tard le 30 mars 2002 et 20 parts après l'arrêté du bilan au 31 décembre 2003 ; qu'entre autres conditions il était prévu, d'une part, que Mme Maria Luisa X...bénéficierait jusqu'au 31 juillet2002 d'un statut de salariée à temps partiel en CDD pour assister M. Z...notamment au titre de la transmission des connaissances, s'engageant à céder le solde des parts détenues par elle au profit du bénéficiaire le 31 mars 2004 dernier délai, d'autre part, que M. Philippe X...demeurerait associé à hauteur de 10 parts et salarié de la société exerçant la fonction de responsable commercial, le solde de ses parts pouvant être acquis par le bénéficiaire le 31 mars 2004, enfin, que M. David X...ne serait plus associé mais son contrat de travail se poursuivrait aux mêmes conditions en tant que chargé d'affaires ; que ce protocole prévoyait en outre un engagement de non concurrence aux termes duquel le promettant, s'engageant au nom de tous les associés actuels de la société, ne pourrait pendant une durée de trois ans à compter de la date de la fin de son contrat de travail ou de son activité chez la société ASE faire directement aucune opération susceptible de concurrencer les activités de la société ASE telles que décrites à l'objet social sur le territoire des régions administratives Aquitaine, Charentes Poitou, Midi-Pyrénées ; qu'un avenant au protocole est intervenu le 11 février2002, tel que rappelé à l'acte de cession d'actions du 6 mars 2002 ; que par assemblée générale extraordinaire du 25 février 2002 la société ASE a été transformée en société par actions simplifiée ; que selon acte du 6 mars 2002, Mme Luisa X..., représentant les indivisaires X..., et M. Philippe X..., signaient l'acte de cession de 180 actions de la société ASE, soit 100 actions appartenant à l'indivision et 80 actions appartenant à M. Philippe X...au profit de la société Jamca Investissements représentée par M. Z...; que M. Philippe X...a été licencié pour cause réelle et sérieuse par la société ASE le 4 juillet 2003, licenciement jugé fondé par arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 23 mai 2006 ; que M. David X...a quant à lui été licencié par la société ASE le 3 décembre2004 pour faute lourde, notamment pour détournement de clientèle au profit de la société AC2E, procédure de licenciement validée par arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 25 octobre 2011 ; que la société AC2E a quant à elle été créée le 29 janvier 2004 par Mme Sophie B..., épouse de M. Philippe X..., associée unique et gérante de droit, et immatriculée le 18 mars 2004 ; que cette société a pour objet social aux termes de ses statuts " étude et fabrication de matériels pour la métallurgie, application et construction électromécanique et électronique " ; que la société ASE a quant à elle pour objet social le commerce, la fabrication et la réparation de tout matériel électrique et industriel ; que la plaquette réalisée par cette société pour sa communication (pièce 8 de l'intimée) énonce que cette dernière agit dans les domaines industriels, en particulier les secteurs de l'électronique et est devenue le fournisseur d'utilisateurs de moteurs électriques, de systèmes électroniques et automatiques ; qu'elle propose à ce titre de nombreux équipements à la vente, au prêt ou à la location (moteurs à basse et haute tension, alternateurs, moteurs à courant continu, motoréducteurs et réducteurs, appareils de contrôle et de commande) ; qu'elle offre, en atelier, un service de réparation, mais aussi des interventions sur site (analyses vibratoires, analyses d'huile, thermographie infrarouge, diagnostics des moteurs électriques, alignement laser, équilibrage sur site) ainsi que des prestations de maintenance corrective sur site de systèmes automatisés et de dépannage électrique, électronique et automatique ; que dans ses écritures, la société AC2E précise que ne disposant pas de local ou de moyen de manutention, elle intervient directement sur l'outil de production, ses prestations consistant notamment en la modification des machines dans le but d'augmenter la production et/ ou le rendement, en la modification des structures mécaniques avec redimensionnement des éléments ou encore en l'amélioration des régulations (températures, débits, vitesse etc...) ; que nonobstant l'absence d'atelier pour la société AC2E, la comparaison des différentes interventions sur site industriel proposées par les deux sociétés établit qu'elles ont des champs d'intervention équivalents sur les moteurs de machines industrielles et leurs équipements électriques, électroniques et automatiques ; qu'il ressort tant des statuts que de l'extrait Kbis de la société AC2E qu'elle a son siège social situé 424 La Closerie 93194 Noisy le Grand ; que néanmoins, il est établi qu'il ne s'agit en réalité que d'une " boîte aux lettres ", la société Acor Services, laquelle a son siège social à ladite adresse, ayant consenti à la société AC2E le service d'une domiciliation de siège social dans ses bureaux, avec service de réception et de réexpédition du courrier une fois par semaine à l'adresse personnelle de la gérante, Mme Sophie X..., ...33650 St Médard d'Eyrans, ainsi qu'un service de réception et de réexpédition de fax, selon contrat de domiciliation versé aux débats (pièce 6 de l'intimée) ; qu'il résulte en outre des deux devis de prestations émanant de AC2E des 27 août et 12 octobre 2004 (pièces 15 et 17 de l'intimée) qu'elle mentionne avoir une agence sur Bordeaux au ...33140 Cadaujac, lieu où elle propose des livraisons de commandes, et qu'elle mentionne sur ces deux documents un numéro de téléphone portable dont il n'est pas contesté qu'il s'agit de celui de M. Philippe X...; qu'il est en outre établi par le plan d'intervention du chantier Astria à Bègles (33323) du 12 juillet 2004 qu'à cette date, M. Philippe X...travaillait et représentait la société AC2E sur le chantier pour une prestation d'entretien de ventilateurs ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments, d'une part, qu'alors qu'il était débiteur d'une obligation de non concurrence à l'égard de la société ASE, notamment sur la région Aquitaine, M. Philippe X..., par l'intermédiaire de la société AC2E créée par sa femme, a enfreint cette obligation de non concurrence en travaillant sur la région bordelaise pour la société AC2E exerçant une activité directement concurrente de celle de la société ASE, d'autre part, que la domiciliation de la société AC2E sur la région parisienne n'était que fictive, enfin, qu'en réalité la société AC2E réalisait ses opérations depuis Bordeaux et sur la région bordelaise ; et qu'en conséquence, cette société, créée sous le nom de l'épouse de M. Philippe X..., n'a été domiciliée sur la région parisienne que pour contourner la clause de non concurrence dont M. Philippe X...était débiteur envers son ancien employeur, permettant à ce dernier, agissant à tout le moins comme agent commercial de la société AC2E, voire la représentant sur les chantiers, d'exercer sur la région Aquitaine une activité qui lui était interdite pendant trois ans après son licenciement ; que ce faisant, M. Philippe X...a manqué à son obligation contractuelle de non concurrence et l'a contournée de manière illicite et de mauvaise foi par le biais de la création de la société AC2E domiciliée fictivement en région parisienne, tandis que la société AC2E, créée et ainsi domiciliée fictivement pour permettre ce contournement, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, s'est bien rendue complice de la violation de clause de non concurrence dont M. Philippe X...était contractuellement redevable envers la société ASE, et engage de ce fait à l'égard de cette dernière sa responsabilité délictuelle sur le fondement de l'article 1382 du code civil, ce comportement constituant un acte de concurrence déloyale ; que, sur la concurrence déloyale, au-delà de la responsabilité délictuelle de la société AC2E pour complicité de violation de la clause de non concurrence dont M. Philippe X...était débiteur à l'égard de la société ASE, sa responsabilité est aussi recherchée, ainsi que celle de MM. Philippe et David X..., pour des actes tendant au détournement de clientèle au préjudice de la société ASE, constitutifs de concurrence déloyale et de parasitisme ; qu'il est établi par la lettre adressée par DFI, client institutionnel de la société ASE, le 20 octobre 2004, que suite à une commande adressée par télécopie à l'ASE le 4 octobre 2004, elle a été contactée le 5 octobre 2004 par M. David X..., lequel travaillait encore pour l'ASE, pour un complément d'information ; Or, le 12 octobre 2002, la société AC2E adressait manifestement sous la signature de M. Philippe X...(signature identique à celle portée sous son identité sur le plan de prévention Astria), un devis pour la fourniture d'un module de deux pompes, prestation initialement commandée à l'ASE ; La société DFI, interrogeait alors l'ASE pour savoir si cette société était une de ses filiales et précisait avoir été contactée par téléphone par une personne non identifiée lui ayant indiqué que la société ASE ne pourrait répondre favorablement à sa commande vu son importance ; que ce document établit à lui seul qu'alors qu'il était encore salarié de la société ASE, M. David X...a transmis à son frère Philippe une commande initialement destinée à l'ASE pour tenter de la faire récupérer par la société AC2E, démarche à laquelle M. Philippe X...s'est délibérément associé en transmettant lui-même le devis AC2E à la société DFI. ; Il caractérise un acte de concurrence déloyale et parasitaire tant de MM Philippe et David X...que de la société AC2E au préjudice de la société ASE ; que le même type de comportement s'est produit à l'égard de la société Pinguin Aquitaine qui avait sollicité l'ASE en octobre 2004 pour la fourniture d'un variateur MITSUBISHI, M. David X...ayant lui-même appelé le fournisseur habituel de l'ASE, Transmission d'Aquitaine, en la personne de son responsable commercial M. Y..., pour le même matériel et pour " un ami ", M. Y... attestant avoir reçu la même demande trois jours plus tard de la société AC2E " en la personne de M. X..." ; que ces deux tentatives de détournement de clientèle au détriment de la société ASE et au profit de la société AC2E ont d'ailleurs motivé le licenciement pour faute grave de M. David X...par la société ASE ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que la société AC2E et MM. Philippe et David X...ont ensemble concouru à la réalisation d'actes matériels de concurrence déloyale et de parasitisme par tentative de détournement de clientèle au préjudice de la société ASE ; Ce comportement n'engage néanmoins leur responsabilité non pas solidairement, comme l'ont jugé les premiers juges, mais in solidum à hauteur du préjudice résultant de ces tentatives de détournement, ALORS QUE la violation d'une clause de non concurrence, comme la concurrence déloyale par détournement de clientèle, supposent l'existence d'une situation de concurrence ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que les sociétés ASE et AC2E se trouvaient en situation de concurrence, que celles-ci avaient des champs d'intervention équivalents sur les moteurs de machines industrielles et leurs équipements, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si, malgré le fait que ces sociétés exerçaient des activités se recoupant partiellement, elles visaient néanmoins à satisfaire des demandes distinctes, la clientèle de la société ASE recherchant en premier lieu un service de fourniture et de réparation de moteurs de machines industrielles, les demandes d'intervention sur les moteurs de machines pour analyse, réglage ou maintenance étant accessoires, tandis qu'au contraire la clientèle de la société AC2E ne contactait celle-ci que pour satisfaire un besoin d'intervention sur l'outil de production, en l'absence de service de fourniture ou de réparation de moteurs et de pièces proposé par la société AC2E, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum M. Philippe X...et la société AC2E à payer à la société Aquitaine service électrique la somme de 128. 289 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de non concurrence contenue au protocole d'accord du 31 janvier 2002 et concurrence déloyale, outre intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 2012, AUX MOTIFS QU' à la fin de l'exercice 2003, la société ASE réalisait un chiffre d'affaires global de 1. 544. 501 ¿, dont environ 1. 000. 000 ¿ HT avec la liste de clients partiellement ou totalement perdus à partir de 2004 telle qu'elle résulte de la sommation de communiquer du 18 avril 2011 et du tableau récapitulatif établi à partir du grand livre et des balances des tiers de la société ASE versés aux débats ; Au titre de l'année 2004, elle réalisait seulement un chiffre d'affaires global de 1. 266. 069 ¿ dont 654. 725 ¿ HT avec les mêmes clients, soit une perte manifeste de chiffre d'affaires établie ; que corrélativement, au vu des informations émanant du site INFO GREFFE, versées aux débats, la société AC2E réalisait, pour seulement 9 mois d'activité en 2004, un chiffre d'affaires de 191. 287 ¿ HT, puis 341. 127 ¿ HT de chiffre d'affaires en 2005 et 383. 940 ¿ en 2006, alors que la clause de non concurrence de M. Philippe X...venait à échéance au 7 septembre 2006, soit, sur les trois exercices un résultat global de 139. 448 ¿ ; que la création de la société AC2E pour permettre la concurrence directe de la société ASE sur la région Aquitaine en contournant l'obligation de non concurrence mise à la charge de M. Philippe X...lui a corrélativement permis de réaliser pour son propre compte les chiffres d'affaires sus énoncés pour les exercices 2004, 2005 et 2006 qu'elle n'aurait pas dû réaliser, alors que de surcroît elle a commis par l'entremise de M. Philippe X..., ancien associé et commercial de la société ASE, des actes de concurrence déloyale établis sur l'exercice 2004 par tentative de détournement de clientèle, avec la complicité interne de M. David X...jusqu'au licenciement de ce dernier ; que le préjudice subi par la société ASE du fait de la violation de la clause de non concurrence par M. Philippe X..., avec la complicité de la société AC2E, équivaut en conséquence à la perte de marge brute sur le chiffre d'affaires réalisé par la société AC2E par contournement et violation de la clause de non concurrence au cours des trois années où cette clause de non concurrence devait être respectée, soit au cours des années 2004, 2005 et 2006, dont elle a été corrélativement privée ; qu'au-delà de cette période, l'activité de la société AC2E ne constitue plus une complicité de violation de la clause de non concurrence génératrice de responsabilité ; Il n'est par ailleurs établi aucun acte de concurrence déloyale ou parasitaire postérieurement à 2006, la seule comparaison phonétique des sigles des deux sociétés étant insuffisante à caractériser une confusion pour la clientèle ayant généré une perte de marchés ; que le chiffre d'affaires réalisé par la société AC2E sur les années 2004, 2005 et 2006 ressort à 916. 354 ¿ ; En retenant un taux de marge brute moyen de 14 % dans le secteur de l'industrie des équipements électriques et électroniques, le préjudice résultant pour la société ASE de la violation de la clause de non concurrence ressort ainsi à 128. 289 ¿, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une expertise ; que cette somme intègre nécessairement les conséquences préjudiciables des actes de concurrence déloyale par tentative de détournement de clientèle, accomplis courant 2004 avec la complicité de M. David X..., en sus de la violation de la clause de non concurrence, dès lors qu'il n'est nullement démontré que ces actes se soient poursuivis postérieurement à l'année 2004 ou qu'ils se soient accompagnés d'une dégradation de l'image de la société ASE à l'égard de sa clientèle habituelle et potentielle ; qu'il convient en conséquence, infirmant le jugement entrepris, de condamner in solidum la société AC2E et M. Philippe X...à payer à la société ASE à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi tant par la violation de la clause de non concurrence, que des actes de tentative de détournement de clientèle, constitutifs de concurrence déloyale et de parasitisme, la somme de 128. 289 ¿ ; que les actes de concurrence déloyale auxquels M. X...a participé, limités tant en importance qu'en durée, n'ont fait que contribuer en partie à la réalisation de ce préjudice ; qu'ils ont nécessité par ailleurs des mises au point de la société ASE à l'égard de sa clientèle pour éviter toute confusion entre les deux sociétés ; Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il condamné M. David X...à payer à ce titre la somme de 30. 000 ¿, sauf à préciser que M. David X...sera tenu in solidum avec ! a société AC2E et M. Philippe X...à hauteur de ce montant et non solidairement ; que les indemnités allouées porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt qui a évalué le préjudice ; que corrélativement, il convient, comme les premiers juges, d'ordonner la capitalisation des dits intérêts, sauf à préciser que cette capitalisation interviendra année échue par année échue à compter du prononcé de la présente décision et non à compter du 14 décembre 2005 ; qu'il n'est pour le surplus justifié d'aucun préjudice complémentaire par la société ASE, le jugement entrepris devant être confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre d'un préjudice moral, ALORS, D'UNE PART, QUE la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle pour violation d'une clause de non concurrence, ou de la responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale, est subordonnée à la preuve de l'existence d'un lien de causalité entre les agissements reprochés et le préjudice dont il est demandé réparation ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la société ASE avait subi un préjudice économique du fait de la violation de la clause de non concurrence et des actes de concurrence déloyale retenus à l'encontre de M. Philippe X...et de la société AC2E, que la société ASE avait connu une baisse de son chiffre d'affaires à compter de la création de la société AC2E, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si cette baisse de chiffre d'affaires était imputable aux actes de concurrence illicite et déloyale reprochés à M. Philippe X...et à la société AC2E, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur des moyens de fait ou droit qu'il a relevés d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que le préjudice économique subi par la société ASE du fait de la violation de la clause de non concurrence et de la commission d'actes de concurrence déloyale reprochés à M. Philippe X...et à la société AC2E devait être calculé en appliquant le taux de marge brute moyen dans le secteur de l'industrie des équipements électriques et électroniques sur les chiffres d'affaires réalisés par la société AC2E au titre des trois années où la clause de non concurrence devait être respectée, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE le principe de la réparation intégrale exige que le préjudice de la victime soit apprécié in concreto ; qu'en décidant néanmoins que le préjudice économique subi par la société ASE du fait de la violation de la clause de non concurrence et de la commission d'actes de concurrence déloyale reprochés à M. Philippe X...et à la société AC2E devait être calculé en appliquant le taux de marge brute moyen dans le secteur de l'industrie des équipements électriques et électroniques sur les chiffres d'affaires réalisés par la société AC2E au titre des trois années où la clause de non concurrence devait être respectée, la cour d'appel, qui a évalué abstraitement le préjudice de la société ASE, a violé les articles 1147, 1149 et 1382 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale.