Cour de cassation, 21 octobre 2020. 19-12.088

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 octobre 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10876 F Pourvoi n° H 19-12.088 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020 La société Espace expansion, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 19-12.088 contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2019 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant à M. L... K..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Espace expansion, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. K..., après débats en l'audience publique du 9 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Espace expansion aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Espace expansion et la condamne à payer à M. K... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Espace expansion PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les demandes de nullité/inopposabilité de la convention de forfait en jours et de rappel de salaires pour la période de septembre 2009 à juillet 2014 n'étaient pas prescrites ; Aux motifs que la société invoque la prescription de l'action en nullité et inopposabilité de la convention de forfait en jours ainsi que des demandes au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire sous forme de repos ; que les dispositions relatives au forfait en jours étant d'ordre public, le salarié peut soutenir qu'une clause, dont il n'est plus recevable à demander la nullité en raison de la prescription mais qui continue à produire ses effets, lui soit déclarée inopposable et privée d'effet ; que seule la demande de rappel de salaires formulée en raison de l'illicéité de la clause de forfait est soumise à la prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail ; que la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi modifiant l'article L. 3245-1 du code du travail a réduit la prescription des actions en paiement ou répétition des salaires à trois ans ; que l'article 21 V précise, à titre transitoire, que ces nouvelles dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible ; que pour les salariés payés au mois, l'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire du mois considéré ; que M. K... ayant saisi le conseil de prud'hommes le 8 septembre 2014, il est recevable à solliciter un rappel de salaires (heures supplémentaires, congés payés, contrepartie obligatoire sous forme de repos) à compter de septembre 2009 ; que contrairement à ce que soutient la société, le fait que le salarié n'ait formulé pour la première fois ses demandes de rappel d'heures supplémentaires ou de contrepartie obligatoire sous forme de repos dans ses écritures du 21 décembre 2016 et du 12 octobre 2018, n'emporte pas acquisition de la prescription ; qu'en effet, si le principe de l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; que la saisine du conseil de prud'hommes le 8 septembre 2014 a donc interrompu la prescription relative à ces demandes ; Alors 1°) que toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; qu'il en va notamment ainsi de l'action du salarié tendant à se voir déclarer inopposable la convention de forfait en jours ; qu'en l'espèce, la demande en inopposabilité de la convention de forfait signée le 1er septembre 2009, soulevée pour la première fois par M. K... dans ses écritures d'appel du 21 décembre 2016, soit plus de deux ans après son licenciement le 1er août 2014 (conclusions d'appel p. 48), était irrecevable ; qu'en décidant le contraire, motif pris que les dispositions relatives au forfait en jours étant d'ordre public, le salarié pouvait soutenir qu'une clause, dont il n'était plus recevable à demander la nullité en raison de la prescription mais qui continuait à produire ses effets, devait lui être déclarée inopposable et devait être privée d'effet, la cour d'appel a violé l'article L. 1471-1 du code du travail ; Alors 2°) que si la saisine du conseil de prud'hommes interrompt la prescription, l'effet interruptif de prescription attaché à une demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et mesures vexatoires ne s'étend pas aux demandes de rappel d'heures supplémentaires, congés payés, ou contrepartie obligatoire sous forme de repos ; qu'en décidant que la saisine du conseil de prud'hommes, le 8 septembre 2014, qui ne visait qu'à obtenir le paiement d'une somme de 300 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une somme de 15 000 euros pour mesures vexatoires, avait produit un effet interruptif de prescription relativement aux demandes de rappel d'heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire sous forme de repos formulées seulement pour la première fois par le salarié dans ses écritures du 21 décembre 2016 et du 12 octobre 2018, la cour d'appel a violé ensemble les articles 2241 du code civil et R 1452-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Espace Expansion à payer à M. K... les sommes de 364 840,11 € à titre d'heures supplémentaires et, par voie de conséquence, d'avoir condamné la société Espace Expansion à payer à M. K... les sommes 176 328,23 € au titre des repos compensateurs et de 71 101,50 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; Aux motifs qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient cependant au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, M. K... indique avoir réalisé de septembre 2009 à juillet 2014 respectivement chaque année, 393, 955,5, 1 048,5, 931,5, 1 018 et 527 heures supplémentaires ; que le salarié produit à cette fin des tableaux pour 2009 à 2014 indiquant le nombre d'heures travaillées chaque jour, les totaux d'heures et de jours travaillés dans la semaine, ainsi que les heures supplémentaires et rappel de salaires afférents, de nombreuses attestations qui font état du travail régulier de M. K... les samedis, dimanches en cas d'ouverture ainsi que les jours fériés, le compte-rendu de l'expertise menée par le CHSCT relative aux risques psycho-sociaux de juin 2013 qui relève que les directeurs de centre et directeurs techniques et sécurité sont soumis au régime des permanences, le samedi, voire le dimanche pour les centres commerciaux situés dans les zones touristiques et que « il semblerait que cette contrainte ne soit pas inscrite dans le contrat de travail » ; que si les décomptes informatiques produit par M. K... font apparaître systématiquement la réalisation de dix heures quotidiennes de travail, et ont été produits pour la première fois plusieurs années après la rupture du contrat de travail, ils sont néanmoins suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; que la société qui critique la fiabilité des éléments produits par M. K..., ne produit aucun élément de nature à établir précisément les horaires réalisés par le salarié, hormis un tableau des absences de janvier 2012 à août 2014 ; que compte-tenu de l'ensemble de ces éléments, la cour a acquis la conviction que M. K... a réalisé sur la période de septembre 2009 à juillet 2014 respectivement 393, 955,5, 1 048,5, 931,5, 1 018 et 527 heures supplémentaires, lesquelles avaient été rendues nécessaires pour la réalisation des tâches confiées au salarié ; qu'en considération du taux horaire de 45,11 euros, des règles de majoration fixées par l'article L. 31-2&-22 du code du travail, la société est condamnée à payer à M. K... les sommes de 308 315, 58 euros bruts à titre de rappel de salaires, outre les congés payés et 25 692,97 euros bruts pour rappel de prime de treizième mois ; Alors 1°) que n'étaye pas sa demande d'heures supplémentaires et ne fournit pas d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, le salarié qui se borne à produire des relevés informatiques faisant apparaître systématiquement la réalisation de dix heures quotidiennes de travail, relevés produits de surcroît pour la première fois plusieurs années après la rupture du contrat de travail ; qu'en ne tirant les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles les décomptes informatiques produits par M. L... K... à l'appui de sa demande « font apparaître systématiquement la réalisation de dix heures quotidiennes de travail, et ont été produits pour la première fois plusieurs années après la rupture du contrat de travail » (p. 8, 1er §), ce dont il résultait que ces éléments n'étaient pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; Alors 2°) qu'en ayant statué sans avoir répondu aux conclusions de la société exposante soutenant, en droit, que le salarié ne pouvait obtenir le paiement d'heures supplémentaires qui n'avaient pas été accomplies avec l'accord de l'employeur (conclusions p. 58) et, en fait, qu'aucune pièce ne démontrait une quelconque demande de l'employeur d'effectuer des heures supplémentaires, de sorte ses demandes devaient être rejetées (conclusions p. 59), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors 3°) que les juges du fond ne peuvent statuer par voie d'affirmation et doivent indiquer les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent pour affirmer l'existence d'un fait ; qu'en s'étant bornée à affirmer que les 4 800 heures supplémentaires retenues étaient « rendues nécessaires pour la réalisation des tâches confiées », sans s'expliquer sur les éléments de preuve justifiant cette affirmation, contestée par l'employeur, la cour d'appel a de plus fort violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Espace Expansion à payer à M. K... la somme de 71 101,50 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; Aux motifs que M. K... sollicite une indemnité pour travail dissimulé au motif que la société avait connaissance qu'il réalisait plus de 35 heures par semaine, qu'elle a mentionné sciemment sur les bulletins de paie un nombre de jours travaillés inférieur à la réalité, omettant notamment les samedis ; que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires résultant de la privation d'effet de la convention individuelle de forfait ne découle pas de la seule constatation de l'inexécution par l'employeur de ses obligations conventionnelles de contrôle de l'amplitude et de la charge de travail ; que toutefois, ainsi qu'il a été relevé, outre la question de la réalisation d'heures supplémentaires, la société a imposé au salarié de travailler au-delà du nombre maximal de jours prévus dans la convention de forfait, sans le mentionner sur les bulletins de paie, étant précisé que les bulletins de paie de décembre 2013 à novembre 2014 ne procèdent à aucun décompte des jours travaillés et que la société n'a procédé à aucun suivi ; que le caractère intentionnel du travail dissimulé est ainsi établi ; que les conditions de l'article L. 8223-1 du code du travail étant réunies, il convient de condamner la société Espace Expansion à payer à M. K... la somme de 71 101,50 € ; Alors que le juge ne peut retenir une dissimulation d'emploi sans caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler l'emploi de son salarié ; qu'en s'étant bornée à relever l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié, la réalisation d'un travail au-delà du nombre maximal de jours prévus dans la convention de forfait sans mention sur les bulletins de paie de décembre 2013 à novembre 2014, qui ne décomptaient pas les jours travaillés, et que la société n'avait procédé à aucun suivi, éléments insusceptibles de caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8223-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Espace Expansion à payer à M. K... les sommes de 85 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 31 381,52 € à titre de solde de l'indemnité de licenciement ; Aux motifs que sur le transfert de courriels de la boîte professionnelle à la boîte personnelle, le règlement intérieur et la charte relative à l'utilisation des systèmes d'information applicables au sein de la société rappellent en des termes généraux que les moyens mis à disposition par l'employeur ont un usage professionnel, sauf en cas de besoins ordinaires de la vie familiale ; que M. K... reconnaît avoir transféré à plusieurs reprises des courriels professionnels sur sa boîte personnelle ; que toutefois, il explique que la duplication de dossiers, notamment pour travailler chez soi, était une pratique courante et connue au sein de la société, ce qui est confirmé par d'anciens collaborateurs, Mme X..., MM. N... et U... ; que l'existence alléguée d'un contentieux prud'homal entre M. U..., ancien directeur régional réseau et la société n'est pas de nature à elle seule à remettre en cause la véracité de son témoignage ; que le grief n'est pas établi ; sur l'insuffisance professionnelle relative à des défaillances organisationnelles et managériales, M. K... exerçait depuis avril 2009 les fonctions de directeur sur deux centres commerciaux de Rouen « Saint-Sever » et « les Docks 76 » ; qu'il ressort des délégations de pouvoir signées les 1er juillet 2010 et 1er janvier 2012 que M. K... avait notamment pour missions d'assurer la gestion immobilière des centres commerciaux et du parc de stationnement notamment : administrer les centres, établir et soumettre le budget, tenir la comptabilité, superviser les rapports avec la ville, la chambre de commerce, la préfecture et les autres corps consulaires, veiller à la stricte application de la législation sociale, notamment s'agissant de la durée du travail, du recrutement, de la représentation du personnel, de l'hygiène et de la sécurité à l'égard des différents personnels placés sous sa responsabilité, assurer la sécurité des immeubles, notamment s'agissant du risque incendie ; que les supports d'évaluation annuelle et de mi-année de 2009 à avril 2013 révèlent que M. K... faisait l'objet d'une appréciation positive ( ) ; que l'évaluation de novembre 2013, laquelle n'est pas signée par le salarié, et celle du 17 juillet 2014, font apparaître une baisse dans la qualité des prestations, notamment s'agissant du management des équipes et du suivi des projets ; qu'outre Mmes C... et F..., lesquelles ont dénoncé le contexte de rédaction des comptes-rendus du 30 juin 2014, plusieurs salariés Mmes E..., assistance administrative et comptable des Docks 76, B..., responsable animation et communication des Docks 76 et Saint-Sever, M..., assistante de direction à Saint-Sever, Q..., directeur adjoint réseau, H..., directeur technique et sécurité sur le site de Saint-Sever, font état de certaines carences de M. L... K... en matière organisationnelle et managériale : suivi des dossiers, répartition et des délégations de tâches, disponibilité et encadrement » ; qu'à titre d'illustration, il est notamment fait état des erreurs dans un dossier d'appel d'offre en 2013 pour une agence de communication, de l'absence de rédaction des procès-verbaux d'assemblée générale, des critiques réalisées par une vendeuse du magasin Devred et une responsable d'un magasin Sephora, non-respect des recommandations relatives aux parkings ; que toutefois à plusieurs reprises ces salariés ont tempéré les griefs tels que présentés par la société dans les comptes-rendus du 30 juin 2014 ; qu'ainsi en réponse à l'affirmation « tu évoques un vrai problème de communication entre les deux centres » Mme E... corrige « non, il n'y a pas de problème de communication entre les deux centres, mais la gestion sur chaque sir est parfois compliquée pour la raison indiquée ci-après » ; qu'il est en outre relevé que M. K... avait la responsabilité des sites de Saint-Sever et des Docks 76 ce qui constituait « un vrai problème » selon Mme B..., Mme E... s'en fait l'écho, cette dernière précisant en outre que lorsqu'elle avait besoin d'aide, elle sollicitait M. K... lequel lui consacrait du temps ; que M. J... précise que s'étant ouvert à M. K... de la difficulté à échanger avec lui, la situation s'était améliorée depuis un ans, celui-ci ayant notamment « caler un planning pour venir jours/semaine aux Docks 76. Ce planning n'est pas tout le temps respecté de par les différents rendez-vous professionnels et les nombreuses réunions aux sièges » ; que M. H..., sollicité le 30 juin 2014 pour approuver le compte-rendu rédigé par Mme A..., a indiqué par mail du 1er juillet 2014 ne pas souhaiter valider le document en l'état ; que de nombreux mails échangés avec le siège, ainsi que les différentes directions opérationnelles, soulignent la qualité du travail de M. K..., de l'état 2013 à juin 2014 ; qu'il en est de même de dizaines de partenaires professionnels de M. K..., tel que le président de l'association des commerçants de Saint-Sever de 2009 à 2015 et son trésorier, lesquels attestent de son professionnalisme, de la qualité et l'efficacité de son travail, rendant ainsi marginaux les propos tenus par un vendeur d'un magasin Devred et une responsable d'un magasin Sephora ; que Mme F... indique dans son attestation du 16 novembre 2018 « Si L... K... n'était pas parfait, s'il avait des défauts, il avait aussi des qualités : il était un directeur apprécié de son équipe qui a su maintenir de bonnes relations entre nous dans une ambiance de travail et de sérieux » ; qu'enfin, la cour relève que le périmètre de travail de M. K... n'est pas précisément établi, s'agissant de la composition des équipes de direction des centres, de la répartition des compétences entre ces derniers, de même s'agissant des services du siège et de ses différentes directions techniques, éléments nécessaires à l'appréciation tant de la réalité que de l'importance des carences personnellement imputées au salarié ; qu'au regard du caractère marginal des manquements constatés, de l'absence d'antécédents disciplinaires, et de mesures réelles d'accompagnement face aux difficultés récentes rencontrées, la rupture du contrat de travail apparaît disproportionnée et qu'il s'ensuit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; Alors 1°) que commet une faute justifiant son licenciement le salarié qui, en violation du règlement intérieur et de la charte relative à l'utilisation des systèmes d'information applicables dans l'entreprise qui rappellent que les moyens mis à disposition par l'employeur ont un usage professionnel sauf besoins ordinaires de la vie familiale, transfère à plusieurs reprises des courriels professionnels sur sa boîte personnelle ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles le « transfert de courriels de la boîte professionnelle à la boîte personnelle » reproché par l'employeur au salarié était avéré, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-3 et suivants du code du travail ; Alors 2°) que l'insuffisance professionnelle résulte de l'incapacité du salarié à exercer ses fonctions ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles les carences managériales et organisationnelles de M. K... étaient avérées, dès lors que « outre Mmes C... et F..., lesquelles ont dénoncé le contexte de rédaction des comptes-rendus du 30 juin 2014, plusieurs salariés ( ) font état de certaines carences de M. L... K... en matière organisationnelle et managériale : suivi des dossiers, répartition et des délégations de tâches, disponibilité et encadrement » (arrêt p. 14, 1er §), la cour d'appel a violé les articles L.1235-3 et suivants du code du travail ; Alors 3°) que les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en retenant que « le périmètre de travail de M. L... K... n'est pas précisément établi, s'agissant de la composition des équipes de direction des centres, de la répartition des compétences entre ces derniers, de même s'agissant des services du siège et de ses différentes directions techniques, éléments nécessaires à l'appréciation tant de la réalité que de l'importance des carences personnellement imputées au salarié , en l'absence même de tout débat entre les parties sur la question de savoir si le périmètre de travail de M. K... avait ou non été suffisamment déterminé, les conclusions du salarié soutenues oralement à l'audience n'invoquant pas ce point pour contester le licenciement, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé ainsi l'article 4 du code de procédure civile ; Alors 4°) que le juge tient de l'article L. 1333-2 du code du travail le pouvoir d'apprécier, dans tous les cas où une sanction disciplinaire autre qu'un licenciement est prononcée, si elle est disproportionnée à la faute commise ; qu'en l'espèce, en retenant que « compte tenu des développements qui précèdent, au regard du caractère marginal des manquements constatés, de l'absence d'antécédents disciplinaires, et de mesures réelles d'accompagnement face aux difficultés récentes rencontrées, la rupture du contrat de travail apparaît disproportionnée ; qu'il s'ensuit que le licenciement prononcé le 1er août 2014 est dépourvu de cause réelle et sérieuse » (arrêt p. 15), la cour d'appel qui ne pouvait se prononcer sur la « disproportion » entre les faits reprochés et le licenciement, a commis un excès de pouvoir et a ainsi violé ensemble les articles L. 1235-3 et suivants et L. 1333-3 du code du travail.