Cour d'appel, 23 mai 2014. 13/19934

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre B ARRÊT AU FOND DU 23 MAI 2014 N°2014/ Rôle N° 13/19934 SARL [Localité 2] PROVENCE RESTAURANTS C/ [N] [V] SAS BRESCIA INVESTISSEMENT SARL SODEXAUB SARL SODEPLAN Grosse délivrée le : à : Me Arnaud CERUTTI, avocat au barreau de MARSEILLE Me Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE Me Michel DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE Me Géraldine LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de [Localité 2] - section - en date du 26 Septembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 13/379. APPELANTE SARL [Localité 2] PROVENCE RESTAURANTS, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, Monsieur [Z] [S], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Arnaud CERUTTI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [N] [V], demeurant [Adresse 4] comparant en personne, assisté de Me Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE SAS BRESCIA INVESTISSEMENT, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Michel DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE SARL SODEXAUB, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Géraldine LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE SARL SODEPLAN, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Michel DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 19 Mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2014 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2014 Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE Une unité économique et sociale (UES) englobant les sociétés juridiquement indépendantes exploitant des restaurants à l'enseigne Mc Donald's, dirigée par une société holding la SAS Brescia Investissement, a été créée par un accord en date du 27 octobre 1999. [N] [F], a été embauché par l'Eurl Sodexaub, société faisant partie de l'unité économique et sociale Brescia, le 27 octobre 1997. A compter du 6 mai 2002, il a été affecté aux fonctions de manager au restaurant Mc Donald's situé à [Localité 1], pris en location gérance par l'Eurl Sodexaub. Le salarié, a été désigné délégué Syndical Cgt au sein de l'unité économique et sociale. Aux termes de l'avenant n°1 relatif à l'unité économique et sociale du 8 mars 2002 il a été prévu que : «En cas de cession d'une société ou cessation d'activité d'un établissement, faisant partie de l'UES, les mandats en cours (délégués syndicaux, élus au comité d'entreprise, élus au CHSCT, élus délégués du personnel collège 2 et représentants syndicaux au CE. et au CHSCT) se poursuivent et une proposition de transfert sera faite aux représentants précités pour permettre la poursuite de leur contrat de travail au sein de l'une des sociétés continuant à appartenir à l'UES sous réserve de l'application des dispositions du code du travail en la matière et notamment des articles L412 ' 16, L412 ' 18, L423 ' 16, L425 '1 L425 ' 1, L4 133 ' 14, L4 136 ' 1, étant entendu que la proposition correspondra à un emploi équivalent en termes de durée du travail de rémunération ». Le 20 janvier 2006, le salarié a été placé en disponibilité totale par son employeur pour « consacrer la totalité de son temps de travail à l'exercice exclusif de ses mandats ». Après la condamnation en 2009 de la Société Sodexaub, à restituer à la Société Mc Donald's France service, à effet du 28 avril 2009, le fonds de commerce du restaurant d'[Localité 1], le salarié a continué à exercer son mandat de délégué syndical au sein de cette dernière société ne faisant pas partie de l'unité économique et sociale ainsi qu'à percevoir ses salaires et ce jusqu'au 1er mars 2009. Le 12 mai 2009, le gérant de la société Mc Donald's France Service d'[Localité 1], devenue par la suite [Localité 2] Provence Restauration, (Mpr), a écrit à l'inspecteur du travail pour indiquer qu'en application des engagements conventionnels pris par les sociétés composant l'unité économique et sociale, et sauf autorisation de transfert partiel concernant Messieurs [X] et [F], il considérait que, depuis la reprise, ceux-ci ne faisaient pas partie des effectifs du restaurant d'[Localité 1]. Le salarié, a saisi en mai 2009 le conseil des prud'hommes de Marseille en référé aux fins d'obtenir sa réintégration dans une des sociétés de l'unité économique et sociale Brescia, en application de l'avenant du 8 mars 2002 précité. Par ordonnance du 23 septembre 2009, confirmée par arrêt de la Cour d'appel de céans du 16 février 2011, le conseil de prud'hommes de Marseille, statuant en référé, a ordonné la réintégration du salarié au sein d'une des sociétés de l'unité économique et sociale Brescia. La société Sodexaub a, en application de cette décision, proposé au salarié un reclassement au sein de la société Sodeplan le 5 novembre 2009. La société [Localité 2] Provence Restauration, ci après dénommée Mpr, a interrompu le paiement des salaires au 1er octobre 2009. Par arrêt en date du 26 septembre 2012, la Cour de Cassation a cassé et annulé dans toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 16 février 2011 par la cour de céans au motif qu'« excède la compétence du juge des référés, saisi en application de l'article R 1455-6 du code du travail la demande d'injonction adressée à l'employeur de l'entreprise d'origine de proposer au salarié en application d'un accord d'entreprise, alors que son contrat de travail est transféré en application des dispositions d'ordre public de l'article L 1224-1 du code du travail, une reprise de son contrat de travail dans l'une des sociétés de l'UES à laquelle il appartient ». Le 18 février 2013, la société Sodeplan a notifié au salarié la fin de ses fonctions au sein de l'entreprise. Le 12 mars 2013, la SAS Brescia Investissement a écrit à nouveau au salarié dans les termes suivants : « le contrat de travail qui vous avait été provisoirement consenti en exécution d'une décision de justice annihilée a donc pris fin, comme la société Sodeplan vous l'a écrit le 18 février 2013 » À la suite du conflit social, motivé en partie par cette situation, les sociétés composant l'unité économique et sociale et les représentants des salariés ont signé un protocole d'accord de fin de conflit en date du 10 avril 2013 prévoyant que : « Les sociétés de l'UES reconnaissent que Monsieur [N] [F] pourra librement exercer son mandat de Délégué syndical sous réserve que l'union locale CGT du centre-ville de [Localité 2] confirme par écrit sa désignation de Délégué syndical ; il en sera de même pour les autres mandats désignatifs de Monsieur [F], sans être électeur ni éligible ». Il était également stipulé que « dans l'attente de la décision judiciaire sur le fond du conseil des prud'hommes de Marseille statuant sur l'affectation du contrat de travail de Monsieur [N] [F], suite à l'arrêt de la Cour de Cassation de septembre 2012, la société SODEPLAN, versera mensuellement à ce dernier à titre exceptionnel une indemnité mensuelle équivalente à son salaire moyen mensuel net de l'année 2012, jusqu'à la décision du conseil de prud'hommes de Marseille. Les frais de procédure seront pris en charge par SODEPLAN ». Il était encore mentionné que « SODEPLAN s'engage, après la signature de ce protocole de fin de conflit, à saisir au fond le Conseil de Prud'hommes de Marseille en appelant au procès Monsieur [F] [H] et toutes parties utiles afin de déterminer l'employeur de Monsieur [F] [H], en conséquence de l'arrêt de la Cour de cassation de septembre 2012 » Le 12 juin 2013, le salarié a écrit à la société Mpr, en lui rappelant la décision de la cour de cassation et lui demandant de prendre position . Le salarié, a saisi le juge des référés du conseil de prud'hommes de Marseille qui a, par ordonnance en date du 26 septembre 2013 : -ordonné la mise hors de cause de la société Sodexaub, -ordonné la réintégration du salarié au sein de la société Mpr à effet du 26 septembre 2012, -ordonné la remise des bulletins de salaire corrigés en application de cette ordonnance, -ordonné à la société Mpr de régulariser les cotisations sociales auprès des différentes caisses, -ordonné à la société Mpr de rembourser à la société Sodeplan les sommes dont le salarié a bénéficié :salaire chargé et « prime humanitaire » depuis le 26 septembre 2012, le tout sous astreinte de 150€, intervenant le 8e jour après la notification de cette décision pendant trois mois, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte, -condamné la société Mpr à payer au salarié la somme de 2000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile La société Mpr, a interjeté appel de cette décision le 3 octobre 2013. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES La société Mpr, conclut à l'infirmation totale de la décision dont appel et sollicite la condamnation du salarié à lui verser une indemnité de 4000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir que : -le juge des référés est incompétent en l'absence d'urgence, de dommages imminents, de trouble manifestement illicite et en présence d'une contestation sérieuse, -le juge des référés, en la condamnant à rembourser des sommes versées au salarié en vertu d'un accord auquel elle n'était pas partie, a violé le principe de l'effet relatif des contrats, -en vertu de la règle de l'unicité de l'instance, le salarié n'est pas fondé à saisir le juge des référés de la même problématique que celle pour laquelle il a déjà été statué en référé et dont le juge du fond est actuellement saisi, -le transfert du contrat du salarié protégé, requiert l'autorisation de l'inspection du travail et est, par conséquent, impossible, -le salarié, a demandé en référé sa réintégration au sein de la société Mpr, alors qu'il a toujours demandé l'application de l'accord de mars 2002 et sa réintégration au sein de l'unité économique et sociale Brescia et qu'il continue dans cette démarche devant le juge du fond qu'il a saisi, -il existe une contestation sérieuse sur les conditions d'application de l'article L 1224-1 du code du travail. Dans le dernier état de ses prétentions, le salarié intimé conclut à titre principal à la confirmation de l'ordonnance entreprise et sollicite, à titre subsidiaire, sa réintégration au sein de l'une des sociétés de l'unité économique Brescia dans l'attente d'une décision définitive sur le fond, sur les conditions d'applicabilité des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, et ce sous astreinte de 200€ par jour à compter du prononcé de la décision à intervenir et, en tout état de cause, la condamnation de la société Mpr au paiement de la somme de 3.000€ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Les sociétés Sodeplan et Brescia, sollicitent la confirmation de l'ordonnance entreprise et une indemnité de 3500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile à l'encontre de la société Mpr. La société Sodexaub, conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qu'elle l'a mis hors de cause, à l'incompétence de la formation de référé pour le surplus et sollicite la condamnation de tout succombant au paiement de la somme de 2000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures des parties déposées à l'audience complétées et réitérées lors des débats oraux. SUR CE Sur la demande de réintégration En application de l'article R 1455-6 du code du travail, même en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire des mesures conservatoires pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Aucune décision définitive au fond n'ayant été encore rendue, la nouvelle demande du salarié en référé, ne se heurte pas à la règle de l'unicité de l'instance, qui ne concerne que l'instance principale au fond et non les décisions rendues en référé, qui n'ont qu'un caractère provisoire et aucune autorité de la chose jugée au principal. De même, la règle de l'unicité de l'instance ne fait pas obstacle à ce que, alors qu'une instance au fond est pendante devant le conseil des prud'hommes, le juge des référés soit saisi aux fins de faire cesser immédiatement un trouble manifestement illicite. Il résulte des dispositions d'ordre public de l'article L 1224-1 du code du travail, que la cession d'une entité économique autonome entraîne le transfert automatique des contrats de travail en cours au cessionnaire et, constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. Si le juge des référés n'est pas compétent, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article R 1455-6 du code du travail, pour appliquer un accord d'entreprise dérogeant aux dispositions d'ordre public de l'article L 1224-1 précité du code du travail, il ne l'est pas davantage, étant juge de l'évidence, pour trancher le point de savoir s'il y a lieu, nonobstant l'existence de l'accord du 8 mars 2002 précité, dont le salarié s'est toujours prévalu pour solliciter sa réintégration au sein du groupe Brescia et dont il continue encore de demander la mise en 'uvre devant le juge du fond, de faire application de l'article L 1224-1 du code du travail, cette prérogative étant uniquement celle du juge du fond déjà saisi par le salarié. Au surplus, il convient de relever qu'avant l'arrêt de la cour de cassation, le salarié n'a jamais demandé sa réintégration au sein de la société Mpr, qu'il s'est contenté après cette décision, par lettre en date du 12 juin 2013, de demander à la société Mpr sa position quant à son obligation de reprendre son contrat, sans solliciter expressément sa réintégration, qu'il ne s'est donc pas heurté à un refus caractérisé de la société Mpr, que le salarié a saisi le juge du fond pour demander l'application de l'accord de mars 2002 et sa réintégration au sein de l'une des sociétés de l'unité économique Brescia Investissement et non au sein de la société Mpr, qu'il existe une discussion de fond sur le point de savoir si le transfert du contrat du salarié protégé a été total ou partiel, supposant dans ce dernier cas l'accord de l'inspection du travail. Il en résulte, que la situation de l'appelant ne peut être considérée comme caractérisant un trouble manifestement illicite et que celui-ci sera débouté de ses demandes tant principales que subsidiaires de réintégration. sur la demande de remboursement des sommes versées au salarié par la société Sodeplan La réintégration de l'intimé n'étant pas ordonnée, la décision du premier juge est infirmée en ce qu'elle a ordonné, au surplus sans aucune motivation, le remboursement des sommes versées au salarié à compter de septembre 2012 par les sociétés Sodeplan et Brescia. En outre, le premier juge ne pouvait fonder sa décision sur l'accord ci-dessus mentionné en date du 8 mars 2002, alors que cet accord, auquel la société Mpr n'était pas partie, concernait uniquement les rapports entre le salarié et l'unité économique et sociale Brescia, à laquelle la société Mpr n'appartenait pas. De même, les sommes en cause ayant été versées au salarié et non à la société Mpr, les conditions d'une action en répétition de l'indu dirigée contre la société Mpr ne sont donc pas réunies et la demande de la société Sodeplan, qui ne repose sur aucun fondement juridique, ne peut qu'être rejetée. sur les demandes reconventionnelles L'arrêt infirmatif, constituant un titre exécutoire propre à permettre à l'appelante de poursuivre les restitutions des sommes versées dans le cadre de l'exécution provisoire et depuis la réintégration du salarié, en application de l'ordonnance des premiers juges, il n'est pas utile de les ordonner expressément. Sur les autres demandes Compte tenu de la teneur de la présente décision et de la nature de l'affaire, il ne sera pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque. Succombant en appel, le salarié intimé sera condamné aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS La Cour Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a mis hors de cause la société Sodexaub, Statuant à nouveau : Dit n'y avoir lieu à référé, Condamne [N] [F] aux entiers dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT