Cour d'appel, 22 novembre 2023. 22/01105

Arrêt n° du 22/11/2023 N° RG 22/01105 MLS/FJ Formule exécutoire le : à : COUR D'APPEL DE REIMS CHAMBRE SOCIALE Arrêt du 22 novembre 2023 APPELANTE : d'un jugement rendu le 2 mai 2022 par le Conseil de Prud'hommes de REIMS, section Activités Diverses (n° F 21/00277) Madame [X] [G] [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par la SELARL CABINET ROLLAND AVOCATS, avocats au barreau de REIMS INTIMÉS : 1) Monsieur [M] [Y] [Adresse 3] [Adresse 3] 2) Monsieur [R] [Y] [Adresse 1] [Adresse 1] en qualité d'héritiers de Madame [K] [Y], décédée le 6 janvier 2021 Représentés par la SELARL MELKOR, avocats au barreau de REIMS et par Me Cécile CAPSAL, avocat au barreau de PARIS DÉBATS : En audience publique, en application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 4 octobre 2023, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller, et Madame Isabelle FALEUR, conseiller, chargés du rapport, qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 22 novembre 2023. COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré : Monsieur François MELIN, président Madame Marie-Lisette SAUTRON, conseiller Madame Isabelle FALEUR, conseiller GREFFIER lors des débats : Monsieur Francis JOLLY, greffier ARRÊT : Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur François MELIN, président, et Monsieur Francis JOLLY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * * * Exposé des faits et de la procédure : Mme [X] [G] a été embauchée par Mme [K] [C] épouse [Y] à compter du 3 novembre 2016 dans le cadre d'un contrat de travail type CESU, à durée indéterminée en qualité d'assistante de vie. Le contrat de travail a été rompu le 6 janvier 2021 suite au décès de Mme [K] [Y]. Contestant les conditions d'exécution de son contrat de travail, Mme [X] [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Reims le 14 juin 2021 de demandes de rappel de salaires, d'une indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour non respect du repos hebdomadaire, de dommages-intérêts pour non-respect du droit à congés payés et de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle emploi. A titre reconventionnel, MM. [R] et [M] [Y], héritiers de Mme [K] [Y], ont sollicité le débouté de Mme [X] [G] en l'ensemble de ses demandes et sa condamnation à leur rembourser des trop-perçus de salaires et de préavis et à payer des dommages-intérêts pour procédure abusive. Par jugement du 2 mai 2022, le conseil de prud'hommes a débouté les parties de leurs demandes et laissé à chacune la charge de leurs dépens. Le 25 mai 2022, Mme [X] [G] a interjeté appel du jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes. La clôture de l'instruction a été prononcée le 4 septembre 2023. Exposé des prétentions et moyens des parties : Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 août 2022, auxquelles il sera expressément renvoyé pour plus ample exposé du litige, Mme [X] [G] sollicite l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions et demande à la cour de : - condamner solidairement MM. [R] et [M] [Y] à lui verser les sommes suivantes : 17 324,32 euros bruts au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires pour l'année 2018, 1 732,43 euros bruts au titre des congés payés afférents, 12 578,99 euros bruts au titre du rappel de salaire pour les heures de jour des dimanches pour l'année 2018, 1 257,89 euros bruts au titre des congés payés afférents, 2 514,36 euros bruts au titre du rappel de salaire pour les heures de nuit des dimanches pour l'année 2018, 251,43 euros bruts au titre des congés payés afférents, 13 570,49 euros bruts au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires pour l'année 2019, 1 357,04 euros bruts au titre des congés payés afférents, 12 798,94 euros bruts au titre du rappel de salaire pour les heures de jour des dimanches pour l'année 2019, 1 279,89 euros bruts au titre des congés payés afférents, 2 140,84 euros bruts au titre du rappel de salaire pour les heures de nuit des dimanches pour l'année 2019 ; 214,08 euros bruts au titre des congés payés afférents, 15 489,71 euros bruts au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires pour l'année 2020, 1 548,97 euros bruts au titre des congés payés afférents, 8 905,18 euros bruts au titre du rappel de salaire pour les heures de jour des dimanches pour l'année 2020 , 890,51 euros bruts au titre des congés payés afférents, 2 025,21 euros bruts au titre du rappel de salaire pour les heures de nuit des dimanches pour l'année 2020, 202,52 euros bruts au titre des congés payés afférents, 13 644,33 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 6.822,16 euros nets à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, 2 274,05 euros nets à titre de dommages- intérêts pour non-respect du droit à congés payés, 4 548,10 euros nets à titre de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle emploi conforme. - débouter MM. [R] et [M] [Y] de l'ensemble de leurs demandes; - condamner solidairement MM. [R] et [M] [Y] à lui payer la somme de 2 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, elle expose que Mme [K] [Y] était prise en charge de façon permanente de sorte qu'elle travaillait tous les jours de la semaine, y compris le samedi et le dimanche et les nuits et que son temps de travail, malgré la présence de plusieurs intervenants, dépassait 40 heures hebdomadaires prévues à son contrat. Elle affirme que certaines semaines, elle travaillait chaque jour sans repos hebdomadaire et qu'elle n'a pas pu bénéficier de la totalité de ses congés payés. Elle prétend avoir été victime de travail dissimulé, en soutenant que les consorts [Y] étaient parfaitement informés du temps conséquent nécessaire à l'accomplissement de ses fonctions puisqu'elle leur envoyait chaque mois un relevé de ses heures et que depuis juin 2017, elle recevait par virement bancaire la somme de 1 000,00 euros non déclarée sur les bulletins de salaire, démontrant ainsi l'intention de dissimuler les heures effectuées. Elle soutient que les dispositions de l'article L 3171-4 du Code du travail s'applique en l'espèce, contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes. S'agissant de l'attestation Pôle emploi, Mme [X] [G] fait valoir que son contrat a été rompu avec le décès de Mme [K] [Y] le 6 janvier 2021 et qu'elle a obtenu une attestation conforme seulement le 2 juin 2021 retardant ainsi sa prise en charge auprès des services de Pôle emploi. Elle s'oppose, par ailleurs, à la demande de compensation, sollicitée par les consorts [Y], entre les avantages en nature dont elle aurait bénéficié et les rappels de salaire en faisant valoir, d'une part, que le logement de fonction était une condition essentielle à l'acceptation du contrat de travail et en contestant, d'autre part, la qualification d'avantages en nature des frais invoqués par les consorts [Y]. Elle conclut, enfin, au rejet de la demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive en soutenant avoir agi dans l'exercice normal de son droit d'ester en justice et en faisant valoir que l'abus du droit d'agir n'est ni démontré, ni caractérisé. Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 novembre 2022, auxquelles il sera expressément renvoyé pour plus ample exposé du litige, MM. [R] et [M] [Y] sollicitent la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Mme [X] [G] de ses demandes et son infirmation en ce qu'il les a débouté des leurs et demandent à la cour : A titre principal : - de condamner Mme [X] [G] à leur payer les sommes suivantes : 460,88 euros et 902,98 euros à titre de trop-perçus au titre du préavis, 412,93 euros à titre de trop-perçus au titre du salaire de juin 2020, 6 550,96 euros à titre de trop-perçus au titre des salaires d'octobre à décembre 2020, 5 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive A titre subsidiaire : - d'ordonner la compensation des sommes dont ils pourraient être redevables avec les avantages en nature dont a bénéficié la salariée (logement, nourriture, vacances) et avec les salaires trop versés ; En tout état de cause : - de condamner Mme [X] [G] à leur payer la somme de 2 500,00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Les consorts [Y] prétendent que l'application du code du travail est restreinte s'agissant d'un contentieux concernant un travailleur à domicile ; que sont applicables les articles L 7221-1 et suivants du Code du travail et la convention collective nationale du particulier employeur. Ils font valoir que la salariée invoque des dispositions de la convention collective des particuliers employeurs dans leur version établie postérieurement à la rupture du contrat de travail et donc inapplicables en l'espèce. Ils soutiennent que le décompte des heures produit aux débats par Mme [X] [G] est erroné car fondé sur des textes inapplicables. Ils affirment ainsi que les heures de nuit ne génèrent pas d'heures supplémentaires et que les heures de travail responsables, qui ne correspondent pas à la totalité du temps de travail effectif, n'était pas noté par la salariée. Ils soutiennent qu'en réalité, la salariée a perçu plus que ce qui lui était dû. Ils s'opposent à la demande en paiement de dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire en faisant valoir que Mme [X] [G] était chargée d'organiser le planning hebdomadaire en sorte que si elle a été amenée à travailler pendant son jour de repos hebdomadaire, c'est en connaissance de cause. Ils ajoutent, en outre, qu'elle ne rapporte pas la preuve d'une demande ou d'un refus de ne pas disposer de son repos hebdomadaire de la part de Mme [K] [Y] ou de leur part. Sur les congés payés, ils affirment qu'elle a été remplie de ses droits et qu'elle ne décompte pas la totalité de ses journées non travaillées. Sur l'attestation Pôle emploi, ils invoquent l'absence de démonstration du préjudice que Mme [X] [G] prétend avoir subi et font observer qu'elle indique, au contraire, une prise en charge par Pôle emploi à compter de mars 2021. A titre reconventionnel, au soutien de leur affirmation selon laquelle Mme [X] [G] a perçu un trop-versé à titre de préavis, ils présentent un calcul justifiant le montant qui aurait dû être versé et invoquent une erreur dans la date de fin du préavis retenue. S'agissant des trop-versés mensuels pour les mois d'octobre à décembre 2020, ils font valoir que Mme [K] [Y] a été admise en EHPAD à compter du 11 septembre 2020 et que la durée des visites, compte tenu de la pandémie de covid, était limitée. Ils soutiennent que, dans ces conditions, les durées de visites invoquées par Mme [X] [G] sont inexactes et relèvent également, après analyse des registres de l'établissement, des faussetés dans les jours de visites qu'elle a indiqués dans ses décomptes. Les consorts [Y] prétendent, enfin, au caractère manifestement abusif des prétentions de Mme [X] [G] et sollicite, en conséquence, sa condamnation au paiement de dommages-intérêts. Motifs : Mme [G] était employée en qualité d'auxiliaire de vie selon un contrat type CESU. Salariée du particulier employeur au sens des articles L 7231-1 et D 7231-1 du code du travail, elle était liée par une relation contractuelle soumise au régime des articles L 7221-1 et suivants du code précité. A cet égard, l'article L 7221-2 du dit code, en sa version applicable au litige, dispose : 'Sont seules applicables au salarié défini à l'article L. 7221-1 les dispositions relatives : 1° Au harcèlement moral, prévues aux articles L. 1152-1 et suivants, au harcèlement sexuel, prévues aux articles L. 1153-1 et suivants ainsi qu'à l'exercice en justice par les organisations syndicales des actions qui naissent du harcèlement en application de l'article L. 1154-2 ; 2° A la journée du 1er mai, prévues par les articles L. 3133-4 à L. 3133-6 ; 3° Aux congés payés, prévues aux articles L. 3141-1 à L. 3141-33, sous réserve d'adaptation par décret en Conseil d'Etat ; 4° Aux congés pour événements familiaux, prévues à la sous-section 1 de la section 1 du chapitre II du titre IV du livre Ier de la troisième partie ; 5° A la surveillance médicale définie au titre II du livre VI de la quatrième partie. Cependant, ces dispositions n'excluent pas les règles de preuves tirées de l'article L 3171-4 du Code du travail comme l'a jugé la haute cour (Soc. 8 juillet 2020 n° 17-10622). La relation de travail est bien sûr soumise à la convention collective nationale du particulier employeur du 24 novembre 1999, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021, et qui définit comme suit les règles concernant la durée du travail. L'article 15 stipule que conformément à la directive européenne no 97/81 du 15/12/97 publiée au JOCE L 14 du 20/1/98, tout salarié dont la durée normale de travail calculée sur une base hebdomadaire, ou en moyenne sur une période d'emploi pouvant aller jusqu'à un an, est inférieure à 40 heures hebdomadaires, est un "travailleur à temps partiel". Une heure de présence responsable correspond à 2/3 d'une heure de travail effectif. La durée conventionnelle du travail effectif est de 40 heures hebdomadaires pour un salarié à temps plein. Les heures supplémentaires sont celles effectivement travaillées effectuées au-delà de l'horaire hebdomadaire de 40 heures de travail effectif. Si l'horaire est régulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation en heures de travail effectif dépasse 40 heures hebdomadaires. Si l'horaire est irrégulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation dépasse une moyenne de 40 heures hebdomadaires calculée sur un trimestre. En cas d'horaires irréguliers, l'amplitude hebdomadaire va de 0 à 48 heures. Les heures supplémentaires telles que calculées aux paragraphes précédents sont rémunérées, ou récupérées dans les douze mois, suivant accord entre les parties. Elles ne pourront excéder une moyenne de 8 heures par semaine calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives sans dépasser 10 heures au cours de la même semaine. Elles donneront lieu à rémunération ou à récupération à une majoration de 25 % (pour les 8 premières heures) et à une majoration de 50 % (pour les heures supplémentaires au-delà de 8 heures). Le jour habituel du repos hebdomadaire doit figurer au contrat. Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives et être donné de préférence le dimanche. A ces 24 heures, s'ajoutera une demi-journée dans le cadre de l'aménagement de l'horaire de travail. Le travail, le jour de repos hebdomadaire, ne peut être qu'exceptionnel. Si un travail est exécuté, à la demande de l'employeur, le jour de repos hebdomadaire, il sera rémunéré au tarif normal majoré de 25 % ou récupéré par un repos équivalent, majoré dans les mêmes proportions. Toute autre modalité de repos hebdomadaire devra donner lieu à un accord entre les parties ; cet accord sera notifié dans le contrat de travail. Selon l'article 3 de la convention collective précitée les salariés occupant un poste d'emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès d'enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non. Dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat. Les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu. Le nombre d'heures éventuelles de présence responsable peut évoluer notamment en fonction de : - l'importance du logement, - la composition de la famille, - l'état de santé de la personne âgée, handicapée ou malade. Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 d'une heure de travail effectif Selon l'article 6 de ladite convention collective, la présence de nuit, compatible avec un emploi de jour, s'entend de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction. Cette présence de nuit ne peut excéder douze heures. Il ne pourra être demandé plus de cinq nuits consécutives, sauf cas exceptionnel. Pour les salariés tenus à une présence de nuit, le logement ne sera pas pris en compte dans l'évaluation des prestations en nature et donc ne sera pas déduit du salaire net. Cette présence de nuit sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6ème du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif. Cette indemnité sera majorée en fonction de la nature et du nombre des interventions. Si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable. Cette situation ne peut être que transitoire. Si elle perdure le contrat sera revu. Selon l'article 16 de la convention collective, le droit aux congés payés annuels est acquis au salarié (à temps complet ou partiel) qui, au cours de l'année de référence (du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours), justifie avoir été employé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum d'un mois de présence au travail. La durée du congé payé annuel est de deux jours et demi ouvrables par mois (ou période de quatre semaines ou périodes équivalentes à 24 jours) de présence au travail, quel que soit l'horaire habituel de travail. Les congés annuels doivent être pris. Lorsque l'employeur et le salarié ont opté pour le chèque emploi service, le salaire horaire net figurant sur le chèque emploi service est égal au salaire horaire net convenu majoré de 10% au titre des congés payés. Dans ce cas, il n'y a pas lieu de rémunérer les congés au moment où ils sont pris. Ceci étant exposé, le contrat de travail est un contrat passé entre Mme [C] [K], ayant cause des intimés et Mme [X] [G], pour un emploi à caractère familial d'assistante de vie, en charge de la gestion du quotidien avec soins de nursing et coordination des équipes pluridisciplinaires, à raison de 40 heures hebdomadaires moyennant un salaire de 1 600,00 euros net incluant les congés payés. Aucun avantage en nature n'était prévue ni aucune répartition entre les heures de travail effectif et les heures de présence responsable. Le régime probatoire des heures supplémentaires des heures de nuit et de dimanche obéit aux dispositions de l'article L 3171-4 du Code du travail. Selon ce texte, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En application de ce texte, le conseil de prud'hommes ne pouvait comme il l'a fait, débouter Mme [G] au motif qu'elle ne justifiait pas les horaires prétendument réalisés, sans faire peser sur celle-ci l'intégralité de la charge de la preuve. Pour calculer les heures supplémentaires, il faut additionner les heures de travail effectif, ainsi que les heures de nuit sans intervention et les heures de présence responsable en intégrant leur équivalent en heures de travail effectif. 1 - les demandes principales de Mme [G] - les heures supplémentaires La salariée verse aux débats ses agendas qui indiquent au jour le jour les interventions, les rendez-vous, les temps de présence, étant observé que la salariée avait la charge de l'organisation de la prise en charge de Mme [Y]. A partir de ces agendas, la salariée a dressé un décompte fidèle et précis des temps de travail qu'elle estime avoir réalisés. Le décompte a ensuite servi de base pour l'élaboration d'un décompte d'heures supplémentaires accomplies au-delà de 40 heures hebdomadaires, en tenant compte des équivalences pour les heures de nuit considérées par la convention collective comme des heures de présence responsable. En outre, elle a, à raison, décompté chaque heure de nuit comme un temps de présence responsable, en l'absence de stipulation contractuelle d'indemnisation forfaitaire de ce temps de travail, et en l'absence de preuve que ces nuits ne nécessitaient pas d'intervention. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de justifier des horaires réalisés. A cet effet, il verse aux débats un graphique justifiant de l'intervention d'autres professionnelles sur la même période et des documents justifiant de l'admission de Mme [K] [Y] en EHPAD. Toutefois, le décompte établi par la salariée ne comptabilise pas de temps de travail lorsque d'autres intervenantes étaient en service, sauf binômes ou formation de nouvelles intervenantes. Par ailleurs, aucune heure supplémentaire n'a été décomptée à partir de l'admission de Mme [Y] en EHPAD. En revanche, c'est à raison que l'employeur soutient que le décompte doit se faire sur la moyenne du trimestre dès lors que les horaires étaient irréguliers. Sur la base de la moyenne des heures effectuées par trimestre, et d'un salaire horaire incluant les congés payés de 13,17 euros en 2018, 13,28 euros en 2019 et de 13,54 euros en 2020, il ressort des éléments fournis par les deux parties, nonobstant la présence d'autres intervenants, la preuve que la salariée a bien effectué les heures supplémentaires, ce qui justifie un rappel de salaire de : - 18 167,45 euros pour 2018, congés payés inclus, - 12 736,09 euros pour 2019, congés payés inclus, - 14 628,33 euros pour 2020, congés payés inclus. Dans la mesure où la salarié demande un rappel de salaire moindre de 17 324,32 euros pour 2018, il sera fait droit à sa demande pour cette année. Au total, les intimés doivent être condamnés, par infirmation du jugement, à payer à la salariée les sommes suivantes au titre du rappel d'heures supplémentaires : - 17 324,32 euros pour l'année 2018,congés payés inclus, - 12 736,09 euros pour 2019, congés payés inclus, - 14 628,33 euros pour 2020, congés payés inclus. Toutefois, la salariée reconnaît que l'employeur lui versait en plus de son salaire mensuellement la somme minimale de 1 000,00 euros en paiement des suppléments de salaire toutes causes confondues et en justifie. Les sommes devront être déduites du montant net dû à la salariée. Ainsi, c'est une somme de 13'000,00 euros nette qui devra être déduite pour l'année 2018, une somme de 11'000,00 euros nette pour l'année 2019 et une somme de 11'700,00 euros nets pour l'année 2020. En revanche, la salariée sera déboutée de sa demande titre des congés payés dans la mesure où conformément à la convention collective et au contrat, le tarif horaire incluait les 10 % de congés payés. Le jugement sur ce point sera confirmé par substitution de motifs. - les heures de dimanche et de nuit Pour les mêmes motifs exposés précédemment, la salariée est en droit de réclamer la majoration de salaire pour le travail des dimanches y compris la nuit, après avoir converti le travail de nuit en équivalent de temps de travail effectif. Cependant, son calcul pour le travail du dimanche doit être rectifié dans la mesure où la salariée multiplie le temps de travail par le salaire horaire, par ailleurs erroné, alors que le temps de travail de base a déjà été réglé avec les heures supplémentaires. En réalité c'est la majoration de salaire de 25 % qu'il faut appliquer, de sorte qu'au titre du travail de jour du dimanche la salariée peut prétendre à : - 2 447,47 euros pour 2018, congés payés inclus, - 2 525,04 euros pour 2019, congés payés inclus, - 1777,88 euros pour 2020, congés payés inclus. Pour le même motif que précédemment la demande de congé doit être rejetée et le jugement sera confirmé par substitution de motifs. De même, pour le travail de nuit, son calcul est erroné dans la mesure où elle totalise l'intégralité des heures effectuées la nuit, sans procéder aux équivalences prévues à la convention collective et en intégrant dans le travail de nuit du dimanche les heures effectuées après 24 heures, étant observé que seul le temps de travail du dimanche est majoré par la convention collective et non pas le travail de nuit en lui-même. En outre, le taux horaire du salaire appliqué est erroné. Après rectificatif, la majoration de salaire pour le travail de nuit effectuée le dimanche ouvre droit à un rappel de salaire de : - 100,89 euros congés payés inclus pour l'année 2018, - 93,52 euros congés payés inclus pour l'année 2019, - 72,10 euros congés payés inclus pour l'année 2020. De ces sommes converties en nets il faudra déduire les versements faits par l'employeur mensuellement à la salariée comme indiqué ci-dessus, et qui sont rappelées dans le dispositif. Pour le même motif que précédemment la demande de congé doit être rejetée et le jugement sera confirmé par substitution de motifs. - le travail dissimulé C'est à tort que le conseil de prud'hommes a écarté la demande au titre du travail dissimulé en estimant à tort que la preuve n'était pas rapportée de l'intention dissimulatrice de l'employeur. En effet, il est établi que la salariée recevait par virement mensuel une somme minimale de 1 000,00 euros que la salariée dit être une rémunération complémentaire sur laquelle l'employeur ne s'explique pas. Par conséquent, l'intention dissimulatrice est avérée de sorte que, le contrat étant rompu, la salariée peut prétendre à l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L8223-1 du code du travail. Sur la base d'un salaire mensuel de 3729,63 euros en 2020 incluant les heures supplémentaires les majorations de dimanche, c'est une indemnité de 22'377,80 euros qui est due. Par conséquent, il sera fait droit à la demande de 13'644,33 euros. - le repos hebdomadaire C'est à raison que la salariée se plaint d'un non-respect de son repos hebdomadaire étant rappelé que la charge de la preuve du respect de ses obligations pèse sur l'employeur qui en l'espèce est défaillant à en justifier. Au contraire, les agendas et les décomptes de la salariée mettent en évidence une violation du repos journalier, ce dont ne se plaint pas la salariée, mais également du repos hebdomadaire, ce qui lui cause nécessairement préjudice. Certes, la salariée, en charge des plannings a participé à son dommage alors qu'elle avait à disposition d'autres personnels intervenants. Cependant, cet élément n'est pas de nature à écarter totalement la responsabilité de l'employeur. Par conséquent, la somme de 1 000,00 euros est de nature à réparer entièrement les préjudices subis. Le jugement sera infirmé sur ce point. - les droits à congés Quand bien même la salariée avait en charge l'organisation de son planning, il appartient à l'employeur de la mettre en situation de prendre ses congés, soit 30 jours annuels (2,5 par mois de travail effectif) Il ressort du propos décompte établi par la salariée que 26 jours de congés ont été pris en 2018, puis 30 jours en 2019, et enfin 28 jours en 2020. Le manquement cause dommage à la salariée qui n'a pu bénéficier de son droit au repos et sera réparé par l'allocation d'une somme de 500,00 euros. Le jugement sera également infirmé sur ce point. - la remise tardive de l'attestation Pôle emploi C'est à raison que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande faute de preuve du préjudice. Le jugement sera donc confirmé sur ce point. 2 - les demandes reconventionnelles de Ms. [Y] - la restitution de salaires indus Les intimés réclament la répétition de salaire indus au titre : * des salaires des mois de juin 2020, octobre et décembre 2020 estimant que pendant cette période, le placement en EHPAD de Mme [Y] a réduit le temps de travail de la salariée. Or, à cette date, le contrat n'a pas été rompu et l'employeur, tenu de fournir à la salariée le travail contractuellement prévu doit payer le salaire convenu, étant observé qu'aucune heure supplémentaire n'a été réclamée pendant cette période. La demande doit donc être rejetée et le jugement, qui a débouté l'employeur au motif erroné d'une impossibilité d'établir un décompte le temps de travail, sera confirmé par substitution de motifs. * du préavis. L'employeur réclame restitution de sommes selon lui indûment versées pendant la période de préavis, à double titre. D'abord, au titre d'une erreur dans le paiement en justifiant avoir réglé 7 540,81 neuf euros nets à la salariée au lieu de 7080,01 euros découlant du solde de tout compte, ce qui induit un intitulé de 460,88 euros nets. Ensuite, en raison d'une erreur sur la durée du préavis dans la mesure où ce préavis cessait le 6 mars 2021 et que la salariée a été payée jusqu'au 18 mars 2021, ce qui réduit l'indu de 902,98 euros bruts. C'est à raison que l'employeur réclame la répétition d'un indu dans la mesure où sur la période de janvier à mars 2021, la salariée aurait dû percevoir 6 375,17 euros nets incluant les salaires des mois de janvier février et mars 2021 outre l'indemnité de licenciement, et qu'elle a perçu la somme de 7540,89 euros nets. Le solde net de 1165,72 euros doit donc être restitués, ce qui correspond la demande de l'employeur exprimée partie en brut et partie en net. - la compensation avec les avantages en nature Le contrat ne prévoyait pas d'avantages en nature. Cependant, la salariée était locataire d'un logement garanti par le cautionnement de M. [M] [Y] qui en a payé les loyers à hauteur de 28 701,63 euros de décembre 2016 à février 2021. D'ailleurs, dans le cadre du litige lié à ce cautionnement, Mme [G] a prétendu à l'existence d'un avantage en nature. Dans le présent litige, elle confirme que le logement de fonction était une condition de son engagement, étant observé que M. [M] [Y] n'avait pas d'autre lien avec Mme [G]. Par conséquent, les deux parties sont d'accord pour considérer cet avantage comme une prestation en nature. Sa valeur doit être déduite du salaire net comme prévu à l'article 20 a) 5 de la convention collective en vigueur et non compensée. Cette prestation en nature, compte tenu des paiements effectués, peut être évaluée à 27 926,00 euros sur la période concernée par le présent litige. - la compensation avec les restitutions d'indus La compensation sera ordonnée entre les sommes dues à la salariée en net et les sommes dues par la salariée en net. - les dommages et intérêts en réparation de préjudices nés de l'abus de procédure La salariée ayant obtenu gain de cause sur la majeure partie de ses demandes, son action ne peut être considérée comme abusive de sorte que la demande doit être rejetée par confirmation du jugement. - les demandes accessoires Succombant au sens de l'article 696 du code de procédure civile, les intimés doit supporter les dépens de première instance d'appel. Toutefois, d'équité commande de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel de sorte que le jugement qui a débouté les parties de leurs demandes à ce titre doit être confirmé. Par ces motifs : La cour, statuant publiquement, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi, Confirme le jugement en ce qu'il : - a débouté la salariée de ses demandes au titre des congés payés afférents à ses demandes salariales, de sa demande de dommages-intérêts en réparation des préjudices nés de la remise tardive de l'attestation Pole emploi, et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - a débouté Ms. [R] et [M] [Y] de leurs demandes de dommages-intérêts pour procédure abusive et d'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile, Infirme le surplus en ses dispositions soumises à la cour, Condamne in solidum Ms. [R] et [M] [Y] à payer à Mme [X] [G] les sommes suivantes : - 17'324,32 euros au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires pour l'année 2018, - 1 447,47 euros de rappel de salaire pour les heures de travail effectué de jour le dimanche pour l'année 2018, - 100,89 euros au titre du rappel de salaire pour les heures de nuit effectués les dimanches pour l'année 2018, - 12'736,09 Euros au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires effectuées pour l'année 2019, - 2 525,04 euros à titre de rappels de salaires pour les heures de travail effectué de jours le dimanche pour l'année 2019, - 93,52 euros au titre des rappels de salaires pour les heures de nuit effectuée les dimanches pour l'année 2019, - 14'628,33 euros au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires effectuées pour l'année 2020, - 1 777,88 euros au titre des rappels de salaires pour les heures de travail effectué de jours le dimanche pour l'année 2020, - 72,10 euros au titre des rappels de salaires pour les heures de nuit effectuée les dimanches pour l'année 2020, - 13 644,33 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, - 1 000,00 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices nés du non-respect du repos hebdomadaire, - 500,00 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices nés du non-respect des droits congés, Dit que c'est condamnations sont prononcés sous réserve de déduction d'éventuelles charges sociales et salariales applicables, Dit que des sommes nettes finalement dues à la salariée au titre des rappels de salaires pour 2018, 2019 et 2020 (heures supplémentaires, majoration pour travail de dimanche de jour et de nuit), devront être déduites : - la somme de 35'700,00 nette déjà payée par l'employeur, - la somme de 27 926,00 euros nette au titre des prestations en nature, Condamne Mme [X] [G] à payer à Ms. [R] et [M] [Y], es qualités, la somme de 1165,72 euros nette, en remboursement d'un indû, Ordonne la compensation entre les sommes nettes finalement dues à Mme [X] [G] et les sommes nettes dues par Mme [X] [G], Rejette les demandes en remboursement des frais irrépétibles d'appel, Condamne Ms. [R] et [M] [Y], es qualités, aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT