Cour de cassation, 30 janvier 2019. 17-21.403

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 janvier 2019 Rejet M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 85 F-D Pourvoi n° R 17-21.403 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : 1°/ M. Romain Z..., domicilié [...] , 2°/ M. Eric Z..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 9 mai 2017 par la cour d'appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige les opposant à la société Delphine B... , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en la personne de Mme Delphine B... , en qualité de mandataire liquidateur de la société Indigo Yacht, défenderesse à la cassation ; Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 4 décembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme N..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme N..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de MM. Romain et Eric Z..., de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Delphine B... , l'avis de M. O... , premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 9 mai 2017), qu'après la liquidation judiciaire de la société Indigo Yacht (la société), Mme B..., nommée liquidateur, a assigné M. Romain Z... et son père, M. Eric Z..., en leurs qualités respectives de gérants de droit et de fait de la société, en responsabilité pour insuffisance d'actif ; Sur le premier moyen : Attendu que M. Romain Z... et M. Eric Z... font grief à l'arrêt de juger que M. Eric Z... est le dirigeant de fait de la société Indigo Yacht et, en conséquence, de le condamner, solidairement avec M. Romain Z..., gérant de droit, à payer à Mme B..., ès qualités, l'intégralité de l'insuffisance d'actif de ladite société au titre de fautes de gestion qui auraient été commises par lui dans l'exercice de ses fonctions alors, selon le moyen, que seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière ; qu'en l'espèce, pour retenir que M. Eric Z... aurait été le dirigeant de fait de la société, la cour d'appel a relevé notamment qu'il avait une expérience certaine dans l'industrie nautique, contrairement à l'inexpérience de son fils, que la société était domiciliée au domicile familial, que M. Eric Z... détenait, avec son épouse, la majorité du capital de la société, qu'il avait été le seul interlocuteur de deux clients auprès desquels il s'était présenté comme le gérant de la société, que le site internet de la société désignait M. Eric Z... comme étant la personne à contacter, qu'il avait été impliqué dans la signature d'un devis ; qu'en se prononçant ainsi par des motifs inopérants ou en considération d'activités qui ressortaient pourtant de sa mission de commercialisation des bateaux de la société, sans établir que M. Eric Z... accomplissait en toute indépendance, et de façon continue et régulière, des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; Mais attendu que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, qu'avant même la conclusion, le 1er septembre 2005, du contrat par lequel la société Go Marine s'est vue confier la distribution des bateaux produits ou diffusés par la société Indigo Yacht, M. Eric Z..., gérant de droit de la première mais agissant comme représentant de la seconde, était entré en contact avec l'un des clients de celle-ci puis qu'après la signature de cette convention, il intervenait directement auprès de ses clients et fournisseurs, étant désigné sur le site internet de la société Indigo Yacht comme la personne à contacter pour la gestion et le financement de l'acquisition des bateaux, dépassant ainsi le strict cadre de la convention de distribution ; que l'arrêt relève encore que M. Eric Z..., s'impliquait également dans la conception et la production des bateaux, ainsi que dans la résolution des litiges commerciaux, se présentant à ses interlocuteurs comme le dirigeant du chantier d'Indigo Yacht, que l'arrêt relève ensuite que le siège social de la société était fixé à son domicile alors que M. Romain Z..., à qui il donnait ses instructions, était résident tunisien depuis 2005, qu'il relève enfin que ces agissements ont, pour la plupart, porté sur les années 2005 à 2012 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que M. Eric Z... a exercé en toute indépendance pendant cette période une activité positive de gestion et de direction de la société, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen, pris en sa première branche : Attendu que M. Eric Z... et M. Romain Z... font encore grief à l'arrêt de les condamner solidairement, en qualité respectivement de dirigeant de fait et de droit de la société Indigo Yacht, à payer à Mme B..., ès qualités, la totalité de l'insuffisance d'actif de cette société en raison de leurs fautes de gestion alors, selon le moyen, qu'un dirigeant social ne peut être condamné à combler les dettes sociales de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à énoncer, pour condamner MM. Romain et Eric Z... à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société (d'un montant provisionnel de 243 547,42 euros), que les fautes de gestion commises par eux auraient eu « des répercussions commerciales certaines sur les finances de la société Indigo Yacht » et que cette contribution à l'insuffisance d'actif « résulte directement du montage financier mis en place avec la société STGI et de la poursuite d'activité malgré l'état de cessation des paiements avéré qui générera de nouvelles dettes », sans s'expliquer autrement sur le lien de causalité entre les deux fautes de gestion retenues et le préjudice de la société constitué par l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; Mais attendu qu'ayant relevé par motifs propres et adoptés que MM. Eric et Romain Z... n'avaient pas déclaré dans le délai légal l'état de cessation des paiements de la société dont ils avaient délibérément poursuivi l'activité malgré cet état avéré, sans mettre en oeuvre les mesures de prévention prévues par les textes ni prendre de mesures adéquates, l'arrêt retient que, selon l'état des créances, cette poursuite d'activité de la société n'avait pu être réalisée qu'en raison de l'absence de paiement des dettes fiscales et sociales nées en [...] et [...] et des factures de certains fournisseurs ; qu'il relève ensuite que MM. Eric et Romain Z... avaient procédé, dans des conditions ruineuses, à un transfert de l'activité de la société vers une société STGI, implantée en Tunisie et gérée par M. Romain Z..., ce qui avait conduit à un redressement fiscal d'un montant supérieur à 400 000 euros ; qu'il relève encore que l'état des créances démontrait que d'importantes créances avaient pour origine des litiges avec des clients se plaignant, pour certains, de malfaçons causées par cette société tierce et qui, n'ayant pas été traitées par cette dernière, l'avaient été au détriment de la société ; qu'il en déduit que le lien de causalité entre ces fautes de gestion et le passif ou son aggravation est clairement établi, de même que leur contribution à l'insuffisance d'actif, qui résulte directement du montage financier avec la société tunisienne STGI et de la poursuite d'activité malgré l'état de cessation des paiements avéré ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, pris en sa seconde branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Romain Z... et M. Eric Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la SCP Delphine B... , en qualité de liquidateur de la société Indigo Yacht, la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour MM. Romain et Eric Z.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé que M. Eric Z... était le dirigeant de fait de la société Indigo Yacht et de l'avoir en conséquence condamné, solidairement avec M. Romain Z..., gérant de droit, à payer à Me Delphine B... , es qualités de liquidateur judiciaire de la société Indigo Yacht, l'intégralité de l'insuffisance d'actif de ladite société au titre de fautes de gestion qui auraient été commises par lui dans l'exercice de ses fonctions ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « le dirigeant de fait est défini comme étant celui qui en s'immisçant dans des fonctions de direction de la personne morale engage celle-ci par des actes positifs de gestion ou de direction accomplis en toute indépendance. Que cette qualification peut résulter d'un faisceau d'indices et d'actes positifs dont l'accumulation rend évidente une situation qu'un seul des indices pris individuellement ne suffirait pas à caractériser. Que le tribunal de commerce a considéré qu'il existait de nombreux indices concordants pour affirmer que la société Indigo Yacht, dont le gérant de droit était M. Romain Z..., avait également été gérée de fait par son père Monsieur Eric Z..., ce que ce dernier conteste estimant s'être cantonné à son domaine d'intervention légitime, limité à l'exécution du contrat de distribution qui avait été confiée à sa propre société Go Marine par la société Indigo Yacht sans jamais empiéter sur la direction ou la gestion de celle-ci. Que le premier juge a relevé, au titre des indices, que la société Indigo Yacht avait été créée fin 2004 alors que la société Go Marine, qui avait à ce moment un objet identique et dont Eric Z... était gérant de droit, était en difficultés financières, voire en état de cessation des paiements comme il sera ultérieurement jugé. Il est indéniable que Monsieur Eric Z... avait dans le domaine d'activité d'Indigo Yacht une expérience certaine, des relations d'affaires avec fournisseurs et clients que son fils, âgé de 21 ans et diplômé dans un tout autre secteur d'activité, ne possédait pas. Le siège social de la nouvelle société a été fixé au même lieu que celui de la société Go Marine qui correspond au domicile familial, en outre Monsieur Eric Z... et son épouse étaient ensemble majoritaires dans le capital de la société créée par leur fils et Madame Z... deviendra dès le 3 avril 2006 assistante de direction de la nouvelle société. Que ces éléments s'ils démontrent l'implication 'familiale' dans la création de la société Indigo Yacht sont, à eux seuls, insuffisants pour établir la participation d'Eric Z... à la gestion de la société mais le tribunal a retenu postérieurement d'autres indices établissant, à tout le moins, une cogestion avec son fils. Qu'en effet, si le contrat de distribution conclu le 1er septembre 2005 entre la société Go Marine, représentée par Eric Z..., et la société Indigo Yacht peut légitimer les interventions de M. Z... en ce qu'elles concernent le démarchage de clientèle, la livraison des bateaux et le service après-vente confiés à Go Marine par ladite convention, il ne permettait pas d'agir au-delà. Qu'or, il a été relevé qu'un courrier établi avant même la conclusion de cette convention, le 2 mai 2005, à l'adresse d'un client Monsieur D..., émanait de Monsieur Eric Z... en tant que représentant la société Indigo Yacht, sans que l'erreur invoquée de la secrétaire Madame P..., ne puisse être retenue puisque celle-ci n'était pas encore embauchée lorsque ce courrier a été rédigée. Qu'encore, Monsieur Christian E... indique dans son attestation qu'étant en contact avec la société Indigo Yacht en 2010 pour l'achat d'un bateau, il n'a eu affaire qu'à Monsieur Eric Z... qui lui a affirmé être le gérant de la société aidé par son fils Romain sans que les échanges de mails ultérieurs entre lui et Romain Z... ne puissent atténuer la force probante de son attestation dès lors qu'il n'est pas contesté que ce dernier intervenait également comme co-gérant de la société. Qu'il est également établi que sur le site internet de la société Indigo Yacht c'est Monsieur Eric Z... qui était présenté comme la personne à contacter pour la gestion et le financement de l'acquisition des bateaux, dépassant ainsi le strict cadre de la convention de distribution. Cette implication était également confirmée par les articles de presse qui ne faisaient jamais mention de Romain Z... mais toujours d'Eric Z... comme 'directeur du chantier' lors des présentations des modèles de bateaux par la société Indigo Yacht à l'occasion de divers salons nautiques, ce que confirment, même si ces éléments sont à prendre avec précaution compte tenu de leurs sources, les messages laissés sur les blogs par divers clients d'Indigo Yacht qui présentent Eric Z... comme le gérant de la société. Que les contacts par mails de M. Eric Z... avec la société Defline, intervenant dans la modélisation des bateaux, dès 2006, démontrent aussi qu'il intervenait au-delà de son rôle de chargé de distribution pour le compte de la société Indigo Yacht puisqu'il lui demandait de modifier la conception d'un bateau (mail du 4 septembre 2009), qu'en réponse la société Defline lui demandait de penser au fichier royalties, invoquant ainsi une responsabilité financière de M. Z..., que par mail du 21 février 2012 à l'entête de Go Catamaran (enseigne commerciale de Go Marine ) Eric Z... demandait à Defline de signer le devis, de s'engager sur ce qu'il lui avait envoyé par mail et de lui envoyer les contrats aux dates demandées pour son dossier de subvention, ce qui concernait, non pas la vente des bateaux, mais leur construction ; Que d'autres mails évoquent encore l'implication d'Eric Z... dans la construction des bateaux (mails des 7, 8 et 10 février 2012), dans la résolution de litiges commerciaux engageant la société Indigo Yacht (mails F... d'avril 2012 et Marine Transport Expert de mai 2012 ). Qu'ainsi, il s'évince de ce qui précède que c'est à bon droit que le tribunal de commerce a pu justement retenir que M. Eric Z... s'était immiscé dans la gestion de la société Indigo Yacht au-delà des strictes missions confiées à sa société Go Marine en vertu du contrat de distribution et qu'il avait ainsi, par des actes positifs avérés engagé la société Indigo Yacht en qualité de gérant de fait de celle-ci aux côtés du gérant de droit Romain Z.... La décision devra être confirmée sur ce point » ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article L. 651-2 du Code de Commerce précise que le Tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif', décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie, par le ou les dirigeants de droit ou de fait, M. Romain Z... est, sans contestation, le dirigeant de droit de la société Indigo Yacht et, à ce titre, il répond des actes de la société, M. Eric Z... est qualifié de dirigeant de fait par le liquidateur, ce dont il se défend arguant n'agir qu'au titre du mandat de distribution signé entre Go Marine dont il est dirigeant de droit et Indigo Yacht, La jurisprudence définit le dirigeant de fait comme la personne qui s'immisce dans des fonctions de direction, ce qui implique des actes positifs de gestion réalisés en toute indépendance, Eu égard à la multiplicité des situations, la jurisprudence estime que la qualification de dirigeant de fait est le produit d'un faisceau d'indices et d'actes positifs dont l'accumulation rend évidente une situation qu'un seul des indices pris individuellement ne suffirait pas à qualifier, il convient dès lors d'analyser les indices soumis par le liquidateur, Le liquidateur évoque la concomitance entre la création d'Indigo Yacht et les difficultés de Go Marine (création décembre 2004, redressement de juillet 2005 sur déclaration de cessation des paiements). Le Tribunal relèvera que le jugement d'ouverture du redressement indique une date de cessation des paiements au 1er octobre 2004, soit antérieurement à la date de création d'Indigo Yacht, qu'en page 11 de leurs conclusions récapitulatives, en se référant au plan de redressement présenté au Tribunal pour valider le plan de Go Marine, les défendeurs indiquent « Fin 2004, la société Go Marine a décidé de ne plus construire de bateaux afin de se consacrer uniquement à la vente d'unités précédemment développés ou de partenariats », plus loin, ils précisent « C'est donc pour parvenir à solutionner la problématique financière de Go Marine qu'a été créé, sous la responsabilité de M. Romain Z..., Indigo Yacht », soulignant ainsi la "filiation" existant entre les deux sociétés, puisqu'Indigo Yacht a été créé en décembre 2004. Le liquidateur évoque également l'implication de M. Eric Z..., dirigeant de droit de Go Marine dont il détient 60% du capital, dans la création d'Indigo Yacht puisqu'avec son épouse Martine (également détentrice de 40% du capital de Go Marine), il détient 333 parts sociales, contre 167 à son fils dirigeant de droit. Le Tribunal relèvera que les défenseurs font eux même le lien entre les difficultés de la société du père et la création de la société du fils alors âgé de 21 ans et sans aucune expérience de la direction d'entreprise (un bac d'électronique ne pouvant valoir aptitude à diriger une entreprise, et cette aptitude n'étant pas génétique), qu'il ne peut que constater que, selon les déclarations du dit fils, celui-ci habitait chez ses parents où le siège d'Indigo Yacht a été installé, ce qui laisse peu augurer de l'indépendance du fils par rapport à ses parents, le Tribunal relèvera également que la SCI EMR qui détiendra plus tard le siège social de la société commit une répartition du capital strictement identique à celle d'Indigo Yacht, que, lors de l'audience du 11 mars 2016, Monsieur Romain Z... a indiqué être résident tunisien depuis 2005, date de la création de la société STGI dont il est le dirigeant de droit, que dans ces conditions M. Romain Z... ne pouvait que s'appuyer sur son père demeurant au siège social ou à proximité immédiate, pour opérer la société, ainsi Eric Z... s'est abrité derrière son fils pour continuer Go Marine alors en difficulté, comme il le reconnait lui-même dans ses écritures. La jurisprudence a considéré que ces situations pouvaient caractériser un dirigeant de fait. Cet état de fait est encore renforcé par le contrat de cession d'un nouveau modèle signé entre Go Marine et Indigo Yacht en mai 2005, deux mois avant le redressement de Go Marine puis la signature, le 1er septembre 2005, entre les mêmes d'un contrat de distribution des produits fabriqués ou diffusés par Indigo Yacht. A noter également que ce contrat de distribution du 10 septembre 2005 qui est signé par Go Marine mentionne, en art. 1 -Objet, le seul M. Eric Z... et non Go Marine. Le liquidateur indique également que M. Eric Z... a participé de façon ostensible à la gestion de la société Indigo Yacht. S'il n'est pas étonnant du fait du contrat de distribution de septembre 2005 que M. Eric Z..., au titre de Go Marine, assure la commercialisation des produits Indigo Yacht et figure à ce titre sur les documents commerciaux (bien qu'en toute rigueur, il eut été préférable de mentionner Go Marine, représenté par M. Eric Z...), il apparait des divers témoignages, qu'il s'est présenté non pas en tant que commercial (ce qui aurait pu être légitime), mais en tant que dirigeant du chantier (témoignage de E..., courriers et e-mails de F..., présentation de nouveaux modèles à la presse spécialisée face à des journalistes qui savent parfaitement faire la différence entre un commercial, un directeur de chantier ou un importateur) ; si les témoignages de bIoggeurs peuvent être excessifs dans leurs qualificatifs (ce qui n'est pas la saisine de la présente instance), ils n'en révèlent pas moins le fait que M. Eric Z... se présente à eux comme le dirigeant du chantier Indigo Yacht et qu'il a été amené à prendre des décisions de prise en charge de garantie qui excèdent la simple mission de distribution (comme dans les dossiers E... et F...) ; en dehors de l'adresse mail Go-Catamaran, c'est toujours le seul M. Eric Z... qui apparait. Concernant l'annonce supposée de septembre 2013, une analyse attentive du document relève qu'il s'agit d'une annonce de septembre 2011 imprimée en septembre 2013 et donc n'apporte rien au débat. Il est également instructif de voir le nom de M. Eric Z... apparaitre comme signataire (un courrier commercial d'Indigo Yacht du 2 mai 2005, c'est-à-dire avant le redressement de GO Marine (juillet 2005), peu importe qu'il n'ait pas signé lui-même le dit courrier (même, si le signataire a mentionné « pour ordre ») il apparait que, dès avant la signature du contrat de cession des droits de l'Avantura 36 à Indigo Yacht, cette dernière commercialisait le dit bateau en mentionnant M. Eric Z.... La soi-disant erreur commise par la société de son fils à propos d'un bateau dont il ne détient pas encore les droits (seulement le 1 juin 2005) et dont son père ne sera en charge de la commercialisation que 4 mois plus tard, est pour le moins troublante et constitue un indice de plus de l'immiscion du père dans la gestion de la société du fils. Sur les échanges de mails avec la société Defline Yacht Architecture, les défendeurs indiquent qu'ils proviennent de cette société qui en aurait donné copie à M H... qui les aurait donnés au liquidateur et évoquent à ce titre un viol de correspondance, c'est oublier que Defline est partie à ces mails et que H... est contrôleur de la procédure et a, à ce titre, une mission auprès du liquidateur, ces mails ont donc été transférés de façon valide ; l'analyse du mail du 21 février 2006 est instructive dans la mesure où elle montre que M. Eric Z... est bien le promoteur des projets et qu'il "distribue" la fabrication à Indigo Yacht ou à STGI, société tunisienne dont son fils est égaiement dirigeant, en fonction de sa décision, la suite de l'histoire a montré que ce sera STGI qui fabriquera les dits bateaux. Les défendeurs indiquent que Go Marine agit en tant que mandataire de STGI, mais sans le prouver (pas de contrat, pas de facture de prestations). Les autres mails impliquent bien M. Eric Z...- Go Catamaran ; le contenu du mail du 21 février 2012 10h32 montre clairement que Romain Z... signe ce que son père a décidé qu'il signe ou pas : s'adressant à Defline Yacht Architecture, Eric Z... écrit : 'Je te demande pour signer ton devis (d'ailleurs c'est Romain) que tu t'engages sur ce que je t'ai envoyé (même par mail), de plus le contrat est avec moi ( )' et que clairement Eric Z... a la main sur les paiements (mail du 21/02/12 10:23 `Ecoute Eric, je te demande juste que tu t'occupes du chèque et du devis (...)' Eu égard aux dates, ces mails de 2012 concernent effectivement STGI et non Indigo Yacht, mais ils révèlent l'état de dépendance du fils à l'égard du père en 2012, alors que Romain est supposé, selon les défendeurs, être pleinement gérant depuis décembre 2004 en toute indépendance de son père. S'agissant du mail du 8 mai 2012 12:14 avec Marine Transport Express, il est tout aussi intéressant dans la mesure où il montre que, bien que le paravent Go Marine n'existe plus depuis le 20 mars 2012 (date de la liquidation de Go Marine), Eric Z... utilise toujours ce nom, qu'il prend des décisions qui vont bien au-delà de la représentation commerciale puisqu'il prend des décisions de prise en charge de SAV et qu'Indigo Yacht est le mandataire légal de STGI pour la France et que c'est bien Eric Z... qui est l'auteur des investissements tunisiens, confirmant ainsi que Go Marine, Indigo Yacht et STGI sont un seul et même ensemble géré de fait par M. Eric Z..., la circonstance que Marine Transport Express soit un client direct de STGI ne change rien à l'affaire. Ce document est d'autant plus intéressant que son signataire, Nicolas J..., est la même personne citée dans le dossier F... (pièce 14 du liquidateur) où il est question d'un bateau acheté à Indigo Yacht et Mr J... est présenté comme agent d'Indigo Yacht et que le même mail de Marine Transport Express traite en son avant dernier point du bateau de M. F..., alors même que les défendeurs indiquent en page 18 de leurs conclusions "Il s'agit d'un pur cocontractant de STGI, cette société était revendeur STGI sur la Côte d'Azur (...). Il n'y a aucun rapport avec la société Indigo Yacht qui ne facturait jamais cette société Marine Transport Express, ni ne correspondait avec elle via Monsieur Z... à titre personnel'. La preuve est ainsi constituée que M. Eric Z... faisait facturer les bateaux aux revendeurs par Indigo Yacht ou STGI en fonction de ses propres décisions, mais qu'il s'agissait bien économiquement parlant d'un seul ensemble géré de facto par M. Eric Z.... S'agissant de l'intervention de M. Eric Z... auprès d'un huissier, les défendeurs prouvent que cette intervention ne concerne pas Indigo Yacht mais un litige personnel de M. Eric Z... et donc est sans incidence dans la présente instance. Ainsi, il existe un grand nombre d'indices qui permettent de conclure que M. Eric Z... s'est bien immiscé dans la gestion d'Indigo Yacht et s'est conduit en dirigeant de fait de ladite société. Sur quoi, il y a lieu de dire que les dirigeants de la société Indigo Yacht sont Monsieur Romain Z..., dirigeant de droit et Monsieur Eric Z..., dirigeant de fait » ; ALORS QUE seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, et ce de façon continue et régulière ; qu'en l'espèce, pour retenir que M. Eric Z... aurait été le dirigeant de fait de la société Indigo Yacht, la cour d'appel a relevé notamment qu'il avait une expérience certaine dans l'industrie nautique, contrairement à l'inexpérience de son fils, que la société Indigo Yacht était domiciliée au domicile familial, que M. Eric Z... détenait, avec son épouse, la majorité du capital de la société Indigo Yacht, qu'il avait été le seul interlocuteur de deux clients auprès desquels il s'était présenté comme le gérant de la société, que le site internet de la société désignait M. Eric Z... comme étant la personne à contacter, qu'il avait été impliqué dans la signature d'un devis ; qu'en se prononçant ainsi par des motifs inopérants ou en considération d'activités qui ressortaient pourtant de sa mission de commercialisation des bateaux de la société Indigo Yacht, sans établir que M. Eric Z... accomplissait en toute indépendance, et de façon continue et régulière, des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné solidairement Messieurs Eric et Romain Z..., en qualité respectivement de dirigeant de fait et de droit de la société Indigo Yacht, à payer à Maître Delphine B... , ès qualités de liquidateur judiciaire de la société, la totalité de l'insuffisance d'actif de cette société en raison de leur faute de gestion ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« en application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Que deux fautes de gestion ont été retenues par le tribunal de commerce à l'encontre des dirigeants de droit et de fait de la société Indigo Yacht. Le défaut de déclaration de la cessation des paiements de la société Indigo Yacht : Cette date de cessation des paiements a été définitivement fixée par le tribunal de la procédure collective au 16 avril 2011 ce qui excède de plus de 45 jours la date du jugement d'ouverture, étant encore précisé que le tribunal a été saisi sur assignation de l'URSSAF et non par le débiteur après déclaration de cessation des paiements. Cette carence était volontaire puisqu'il résulte de l'état des créances de la société Indigo Yacht que la poursuite d'activité jusqu'à l'ouverture du redressement judiciaire n'a pu être réalisée qu'en raison de l'absence de paiement des dettes fiscales et sociales dont il est établi qu'elles sont nées dans le courant des exercices 2010 et 2011 (URSSAF, Trésorerie, assurances, Novalis retraite ARRCCO) et de certains fournisseurs (ALTEA Levage Manutention, Editions La rivière, Mécanique Plaisance, Strego, Voiles et Voiliers ). M. Eric Z... qui se présente lui-même comme un chef d'entreprise expérimenté, ne pouvait ignorer les conséquences de ce fonctionnement et la nécessité de procéder à une déclaration de cessation des paiements qui ne sera pourtant jamais effectuée. Les conditions ruineuses de transfert de l'activité vers la société tunisienne STGI, gérée par Romain Z... : Elles sont révélées par le jugement du tribunal administratif de Poitiers rendu le 5 février 2015 et aujourd'hui définitif. Ce jugement démontre que la société Indigo Yacht a favorisé à son propre détriment la société STGI par des actions de favoritisme se manifestant : -par la cession, jamais payée, de matériels et outillages en janvier 2006 pour plus de 100.000 €, - par la mise à disposition de la société STGI d'un salarié, M. K..., embauché pour l'occasion par Indigo Yacht, et sans contrepartie, - ainsi que par des ventes de fournitures et matériels à STGI refacturées avec une très faible marge de 3 % ne couvrant ni les frais de refacturation ni les frais de transport, alors que la société Indigo Yacht ne bénéficiait pas exclusivement, comme le soutiennent à tort les consorts Z..., de la revente des bateaux fabriqués à moindre coût et qu'en tout état de cause sa situation financière aurait nécessité l'application d'une marge plus importante. En outre, il a également été relevé à juste titre, que des créances importantes pour plus de 120.000 €, provenaient de litiges judiciaires avec des clients (dont MM. E... et F...) dont l'origine était due à des malfaçons générées par STGI qui n'ont pas été traitées et ce au détriment de la société Indigo Yacht qui en a supporté les conséquences. Ces actes anormaux de gestion ne sont pas exclusivement de nature fiscale, comme le soutiennent les consorts Z..., mais ont eu des répercussions commerciales certaines sur les finances de la société Indigo Yacht. Ces fautes de gestion sont parfaitement établies de même que leur contribution à l'insuffisance d'actif qui résulte directement du montage financier mis en place avec la société STGI et de la poursuite d'activité malgré l'état de cessation des paiements avéré qui générera de nouvelles dettes. Elles sont de la responsabilité conjointe des deux dirigeants et justifie la solidarité prononcée par le tribunal de commerce dans leur condamnation à supporter le passif social. Que la contribution à l'insuffisance d'actif a été fixée par le tribunal de commerce à la totalité de cette insuffisance d'actif dont le principe était acquis à hauteur de la somme de 243.547,42 € qu'il a mise à titre provisionnel à la charge solidaire de MM. Eric et Romain Z..., se réservant compétence, en ordonnant un sursis à statuer, pour en fixer le quantum définitif lorsque le passif serait arrêté après qu'une décision définitive soit rendue sur la créance fiscale en cours de contestation. Que le tribunal a justement considéré que, si la créance fiscale d'un montant avoisinant les 400.000 € était encore litigieuse, car non définitivement admise, il n'en demeurait pas moins que l'insuffisance d'actif était certaine dès lors qu'indépendamment de la créance contestée, le passif net s'élevait d'ores et déjà à 243.547,42 € et qu'au regard de l'ampleur des fautes commises et des conditions de leur réalisation il était justifié, en application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, de mettre à la charge des deux gérants l'intégralité de l'insuffisance d'actif telle qu'elle résultera de l'arrêté définitif du passif. Que c'est à bon droit qu'encore il a prononcé une condamnation provisionnelle et a sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la contestation de la créance fiscale » ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur les conditions ruineuses de transfert de l'activité vers STGI en Tunisie ( ) Sur ce, le Tribunal constatera qu'en matière de faute de gestion, le Tribunal administratif n'a pas de compétences pouvant lier le Tribunal de Commerce, mais que les faits révélés par ce jugement peuvent être pris en compte par le dit Tribunal, il sera également relevé que l'opposabilité ou non du jugement à la procédure n'est pas la saisine de la présente instance, pas plus que les conditions dans lesquelles cette procédure s'est déroulée (sinon qu'il apparaît des courriers des 11 février, 3 et 29 avril 2013 échangés entre Me B... et Me L..., avocat chargé par le gérant de suivre le dossier fiscal., ne sont pas de nature à remettre en cause la gestion du liquidateur). Il ressort du jugement du Tribunal Administratif qu'Indigo Yacht dont M. Romain Z... est le gérant de droit a favorisé à son propre détriment la société de droit tunisien STGI dont M. Romain Z... est également gérant de droit, ces actions de favoritisme se manifestant 1- à travers la cession de matériels et outillage en janvier 2006 pour une valeur de 103 983 €, jamais régularisée, 2- à travers la mise à disposition de STGI d'un salarié, M. K..., embauché pour l'occasion et jamais refacturée à STGI, bien que payé par Indigo Yacht et 3- à travers des ventes de fournitures et matériels à STGI refacturées au prix d'achat plus une marge de 3% qui ne couvrait pas les frais de refacturation ni les frais de transport. L'argument selon lequel ce favoritisme aurait bénéficié à Indigo Yacht qui revend la production de STGI, est battu en brèche tant par le Tribunal Administratif, qui relève que STGI vendait directement des bateaux à d'autres clients, que par les défendeurs, qui indiquent (leurs conclusions page 18) que le bateau vendu à Marine Transport Express l'a été en direct par STGI en dehors d'Indigo Yacht. Le résultat est un redressement fiscal devenu définitif d'un montant supérieur à 400 k €. L'analyse de l'état des créances montre que des créances importantes (association trébeurdinaise des pêcheurs = 29 K €, E... = 26 k €, F... = 72 K €) proviennent de litiges judiciaires avec des clients (dont E... et F... cités plus haut) provenant de malfaçons générées par STGI et que STGI n'a pas voulu ou pu traiter, là encore au détriment d'Indigo Yacht. La faute de gestion est donc clairement établie. Sur le défaut de déclaration de cessation de paiement dans le délai légal Il est un fait non critiqué que la procédure collective d'Indigo Yacht a été ouverte le 15 mai 2012, suite à une assignation de l'URSSAF du 18 avril 2012, que la date de cessation des paiements a été fixée au 16 avril 2011, que ce jugement est entré en force de chose jugée et donc définitif. Dès lors, la faute de gestion constituée par la violation de l'article L. 635-8 du Code de Commerce est constituée, comme l'a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt du 4 novembre 2014. Le Tribunal relèvera également que les dirigeants d'Indigo Yacht n'ont pas non plus mis en oeuvre les mesures de prévention prévues par les textes et ont ainsi délibérément poursuivi l'exploitation d'Indigo Yacht sans prendre de mesures adéquates, alors même que l'état des créances révèle des créances impayées depuis le 2d trimestre 2011 à l'URSAFF, septembre 2011 pour les Annonces du Bateau, septembre 2010 pour ATC Pêche et Bateaux, d'août 2010 à septembre 2011 pour Editions Larivière, juillet 2011 à février 2012 pour la voilerie Incidences, avril 2011 à avril 2012 pour Navimo, août 2010 pour l'expert comptable Strego, etc.... II apparait également que la poursuite de l'activité d'Indigo Yacht l'a été dans l'intérêt principal de MM. Z... père et fils, soit directement, soit indirectement à travers la société STGI contrôlent. Sur quoi, il y a lieu de dire que les conditions de fonctionnement mises en place entre Indigo Yacht et STGI, deux sociétés ayant en commun leurs dirigeants, sont directement responsables de l'insuffisance d'actif d'Indigo Yacht et constituent une lourde faute de gestion, de même que l'absence de déclaration de cessation de paiement alors que celle-ci était caractérisée depuis plus d'un an. Sur le lien de causalité qu'il a été évoqué plus haut le lien de causalité avec le passif ou son aggravation, que ce lien est clairement établi, Sur quoi il y a lieu de dire que les conditions fixées par l'article L. 651-2 du Code de Commerce et la jurisprudence sont bien réunies et qu'il est possible de rentrer en voie de condamnation à l'encontre de M. Romain Z..., dirigeant de droit, et M, Eric Z..., dirigeant de fait » ; 1) ALORS QU'un dirigeant social ne peut être condamné à combler les dettes sociales de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à énoncer, pour condamner Messieurs Eric et Romain Z... à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société Indigo Yacht (d'un montant provisionnel de 243 547,42 euros), que les fautes de gestion commises par eux auraient eu « des répercussions commerciales certaines sur les finances de la société Indigo Yacht » et que cette contribution à l'insuffisance d'actif « résulte directement du montage financier mis en place avec la société STGI et de la poursuite d'activité malgré l'état de cessation des paiements avéré qui générera de nouvelles dettes » (arrêt, p. 8 § 5 et 6), sans s'expliquer autrement sur le lien de causalité entre les deux fautes de gestion retenues et le préjudice de la société constitué par l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2) ALORS QUE le principe de proportionnalité impose, avant d'infliger une sanction ou de condamner l'auteur d'une faute à réparer le dommage en résultant, de rechercher si elle est adéquate à la situation litigieuse et si la sanction n'est pas hors de proportion avec la faute ; que saisi de la constitutionnalité de l'article L. 651-2 du code de commerce, le Conseil constitutionnel ne l'a sauvé de la censure qu'au bénéfice du motif « qu'il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que le montant des sommes au versement desquelles les dirigeants sont condamnés doit être proportionné au nombre et à la gravité des fautes de gestion » (décision du 26 septembre 2014, n° 2014-415 QPC) ; qu'en l'espèce, en condamnant les exposants à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société Indigo Yatch, sans déterminer précisément quelle part de l'insuffisance était imputable aux fautes commises, la cour d'appel a violé le principe de proportionnalité.