Cour d'appel, 30 janvier 2025. 21/07935

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRET DU 30 JANVIER 2025 (n° , 16 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07935 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEL2D Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Juillet 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 20/02618 APPELANT Monsieur [L] [S] [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Nathalie MAIRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0007 INTIMÉE S.A. MILLEIS BANQUE [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Djamel SEOUDI, avocat au barreau de PARIS, toque : B0810 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 21 Novembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre Madame Stéphanie ALA, Présidente M. Laurent ROULAUD, Conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Stéphanie ALA dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Estelle KOFFI ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Stéphanie ALA, Présidente et par Estelle KOFFI, Greffière, présent lors de la mise à disposition. EXPOSÉ DU LITIGE M. [L] [S] a été engagé le 26 mars 2001 par la société Barclays Finances en qualité de conseiller financier stagiaire. Par avenant à son contrat de travail en date du 26 septembre 2001 il est devenu conseiller financier. Par avenant du 20 décembre 2004, il a été soumis à une convention de forfait en jours de 209 jours travaillés telle que prévue par l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail conclu le 16 décembre 2004. Par avenant du 16 février 2009 conclu avec la société Barcalys patrimoine, il est devenu manager. Le 9 février 2012, il est devenu conseiller financier hors classe. Le 14 mai 2018, la société Barclays patrimoine a changé de nom pour devenir la société Milleis patrimoine. A la suite d'une transmission universelle de patrimoine, la société Milleis patrimoine est devenue la société Milleis banque. La société a pour activité la présentation, la diffusion et la vente de tout produit bancaire en qualité d'intermédiaire en opérations bancaires. L'effectif de la société était de plus de dix salariés . Par lettre en date du 3 janvier 2018, la société Milleis banque a proposé à M. [S] une modification de la structure de sa rémunération afin de se conformer aux préconisations formulées par l'autorité des marchés financiers et aux nouvelles législations européennes en la matière. Le 30 janvier 2018, M. [S] a refusé de conclure cet avenant à son contrat de travail. Suite à la décision de plusieurs salariés de ne pas accepter la modification de la structure de leur rémunération, la société Milleis banque a présenté un projet de plan de sauvegarde de l'emploi. Ce plan a été validé par la DIRECCTE par une décision du 19 juillet 2018. Par lettre recommandée en date du 30 août 2018, la société Milleis banque a informé M. [S] des modalités de la procédure de reclassement interne au sein du groupe Milleis. Par lettre recommandée en date du 5 octobre 2018, la société Milleis banque a notifié à M. [S] son licenciement pour motif économique en raison de déploiement du plan de sauvegarde de l'emploi et de l'absence d'acceptation par le salarié des offres de reclassement qui lui ont été soumises. Elle a formulé une proposition de congé de reclassement. M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 24 avril 2020 afin de solliciter, en sus de rappels de salaires et des soldes d'indemnité de congés payés, des dommages et intérêts en réparation de plusieurs préjudices. Par jugement en date du 6 juillet 2021, notifié aux parties le 31 août 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a : - débouté M. [S] de l'ensemble de ses demandes, - condamné M. [S] au paiement des dépens, - débouté la Milleis banque de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le 22 septembre 2021, M. [S] a interjeté appel. Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 30 juin 2022, M. [S], demande à la cour de : - infirmer le jugement attaqué en ce qu'il l'a : - débouté de l'ensemble de ses demandes - condamné au paiement des entiers dépens Jugeant à nouveau, - juger M. [S] recevable en son appel et l'en dire bien fondé, - condamner la Milleis banque à lui payer les sommes suivantes : * 34 082,40 euros à titre de solde d'indemnités des congés payés acquis de juin 2014 à octobre 2018, * 2 372,83 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice des congés payés acquis, non pris, * 22 041,00 euros à titre de solde de commissions sur les opérations de crédits immobiliers, * 2 204,10 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents, * 6 346 euros à titre de rémunération variable, dite « récurrent » de février 2017, * 634,60 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents, * 45 788,50 euros à titre de rappel de salaire de l'année 2016, * 4 578,85 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents, * 71 809 euros à titre de rappel de salaire de l'année 2017, * 7 180,90 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents, * 58 408 euros à titre de rappel de salaire de l'année 2018, * 5 840,80 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents, * 50 000 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 11 septembre 2016 au 5 octobre 2018, outre 5.000 euros au titre des congés payés y afférents, outre intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation, * 12 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation par l'entreprise des dispositions d'ordre public de l'article L.3141-24 du code du travail, * 100 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut de fourniture d'outils de travail adéquats, * 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, * 61 015,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, * 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir, - juger que les intérêts des capitaux échus pour une année entière, produiront eux-mêmes intérêts, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, - ordonner à la société Milleis banque de lui délivrer un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte provisoire de 100 euros par document et par jour de retard, à compter de la date de notification à la société Milleis banque dudit arrêt, - se réserver le pouvoir de liquider lesdites astreintes, - condamner la société Milleis banque aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 18 mars 2022, la société Milleis banque, demande à la cour de : - la recevoir en ses écritures et l'y déclarer bien fondée, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, En conséquence et en tout état de cause, - condamner M. [S] à lui verser la somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [S] aux entiers dépens. La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties. L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 octobre 2024. Par message RPVA du 21 novembre 2024, les parties ont été autorisées à répondre par note en délibéré à la question soulevée d'office par la cour portant sur la validité de la convention individuelle de forfait en jours et plus précisément sur le point de savoir si l'accord ARTT applicable dans l'entreprise comportait des dispositions de nature à assurer la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires. L'appelant a répondu par note en délibéré transmise par RPVA le 28 novembre 2024. L'intimé a répondu par notre en délibéré transmise par PRVA le 5 décembre 2024. MOTIFS - Sur la demande en paiement de la prime de participation du mois de février 2017. Aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Le salarié réclame le paiement de la prime de participation prévue par le contrat de travail qui ne lui a pas été versée au mois de février 2017, il précise que cette prime, prévue par l'avenant conclu le 21 septembre 2001, lui a été versée chaque trimestre et que l'employeur ne justifie pas des raisons de son absence de versement. Il ajoute que compte tenu des critères de versement, c'est à l'employeur de lui verser des éléments permettant de calculer le montant de sa rémunération variable. L'employeur se prévaut des dispositions de l'article 1353 du code civil et soutient que le salarié ne justifie pas être créancier d'une prime au titre du 4ème trimestre de l'année 2016, il ajoute qu'il lui était remis un document reprenant la production trimestrielle sur la base duquel il pouvait calculer sa rémunération et qu'il se garde bien de la produire. Il précise que le salarié n'a formulé aucune demande à ce titre avant de saisir le conseil de prud'hommes. Tout d'abord, le fait que le salarié n'ait pas formulé de réclamation au cours de la relation de travail ne le prive pas de le faire dans le cadre de la présente instance ni ne permet d'établir qu'il est mal fondé à agir. Ensuite, l'avenant du 26 septembre 2001 mentionne parmi les éléments constitutifs de la rémunération du salarié en sa qualité de conseiller financier le versement d'une prime de participation ( production 2 de l'appelant). Ainsi, l'article 11 se rapportant à la prime de participation stipule 'il sera attribué au conseiller une prime assise sur la valeur à la date du 31 mars, 30 juin, 30 septembre et du 31 décembre, des produits qui sont énumérés au barème des commissions et des volumes. Cette prime sera décomptée du temps de présence pendant le trimestre considéré', suit ensuite le détail des conditions d'octroi de la prime. L'article 12 de ce même avenant, qui se rapporte au barème de commissions et de volumes et au taux de la prime de participation stipule ' les commissions afférentes aux opérations réalisées par le conseiller, ainsi que le taux de la prime de participation sont fixées par les barèmes, établis par la société, en vigueur à l'époque où l'affaire a été réalisée. Le niveau des commissions est fonction de la place du conseiller dans la classification définie au plan de carrière établi annuellement par la société. La société pourra, à tout moment modifier le barème des commissions et des volumes, ainsi que le taux de la prime de participation, en fonction des circonstances et notamment en cas de dépassement du pourcentage global des commissions figurant au barème, pour l'ensemble du personnel de la société'. L'avenant du 16 février 2009, par lequel le salarié a été promu manager (production 4 de l'appelant), mentionne les éléments de sa rémunération (point 5) il est indiqué ' commissions de production et prime de participation : sur votre activité personnelle de conseiller : principes inchangés. Vous êtes par ailleurs dégagé de tout minimum contractuel de production à ce titre'. Il résulte de ces éléments que la prime de participation est prévue par le contrat de travail, que ses modalités de calcul sont demeurées inchangées, la seule modification consécutive à la qualité de manager du salarié est qu'il était déchargé d'un minimum contractuel de production. L'employeur ne soutient pas que cette prime présente un caractère discrétionnaire. D'ailleurs les stipulations montrent que son calcul repose sur des éléments précisés au contrat. Par ailleurs, l'annexe 1 (production 11 de l'appelant), dont les mentions ne sont pas contestées par l'employeur montre qu'entre le mois de janvier 2014 et le mois de novembre 2016, il a perçu une prime qu'il nomme ' récurent' dans son tableau et que cette prime était perçue sur cette période, aux mois de février, mai, août, novembre pour un montant relativement régulier compris entre 5061 et 6319 euros, de même les bulletins de salaire qu'il produit (production 3 de l'appelant) pour la période comprise entre le mois de novembre 2016 et le 25 septembre 2018 montrent, qu'à l'exception du mois de février 2017, il l'a perçue aux mois de mai, août et novembre 2017 puis février, mai, août de l'année 2018 pour un montant relativement stable compris entre 6333,33 euros et 6943,88 euros. En matière de rémunération variable, il appartient à l'employeur de fournir au salarié les éléments lui permettant de calculer le montant de celle-ci. L'employeur soutient, sans assortir ses affirmations d'une offre de preuve, qu'il transmettait au salarié un relevé trimestriel. Le salarié pour sa part soutient ne pas disposer d'élément lui permettant de calculer le montant de sa rémunération variable. Contrairement à ce qui est affirmé par l'employeur, il lui incombe de verser aux débats des éléments permettant de déterminer le montant de la rémunération variable ce qu'il ne fait pas. Il convient dès lors de considérer que le salarié a, sans raison, été privé d'une partie de sa rémunération variable et que l'employeur ne produisant aucun élément permettant à celui-ci de la calculer, il convient au vu des éléments produits de faire droit à la demande du salarié à hauteur de 6 346 euros outre 634,60 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de la demande formée à ce titre. - Le solde de commissions de production Aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. En application de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels. Le salarié réclame une somme au titre du solde des commissions, il fait valoir que l'employeur a modifié unilatéralement le montant de sa rémunération. Il précise que s'il est possible de prévoir une clause de variabilité de la rémunération c'est à la condition que celle-ci soit fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur et qu'elle ne fasse pas porter le risque de l'entreprise sur le salarié. Il soutient que les critères trop généraux de la clause de variabilité stipulée dans son contrat s'opposent à l'objectivité des critères. Il prétend que le taux des commissions perçues au titre des crédits immobiliers a été réduit de manière arbitraire ce qui constitue une modification de sa rémunération. Pour ce faire, il précise que la banque a substitué le produit financier 'crédit immobilier premier' commissionné à 0,80 % par un autre ' crédit immobilier personal' commissionné à 0,40 %, il soutient qu'il n'est justifié d'aucun élément pour expliciter le critère des 'circonstances' visé dans la clause et qu'en cela elle lui est inopposable. Dès lors, il estime qu'il a été victime d'une modification arbitraire de son contrat de travail. L'employeur réplique que la clause de variabilité est valable au regard des conditions exigées par la jurisprudence. Il précise que la baisse du taux de commissionnement est fondée, ainsi que le salarié ne peut l'ignorer, sur la baisse des taux de crédit en raison de l'évolution du marché, il ajoute que si le taux de commissionnement était demeuré à 0,80 % l'intégralité, voire plus, de la marge de la banque aurait été reversée aux conseillers. Il estime que la baisse repose sur des éléments indépendants de sa volonté. L'avenant du 26 septembre 2001 mentionne à l'article 10 intitulé rémunération, qu'en sa qualité de conseiller, la société versera au salarié un salaire brut correspondant à des commissions dont le montant résultera de l'application du ou des barèmes établis par la société aux versements effectués par la clientèle sur les opérations directement réalisées par le conseiller.(production 2 de l'appelant). Pour le reste, les stipulations applicables - article 12 de l'avenant du 26 septembre 2001- ainsi que l'avenant du 16 février 2009, ont précédemment été rappelées. Il résulte notamment des dispositions de l'article 12 que le barème des commissions et des volumes pourra être modifié à tout moment par l'employeur ' en fonction des circonstances et notamment en cas de dépassement du pourcentage global des commissions figurant au barème'. Il n'est pas contesté que le montant des commissions versées au salarié, initialement assis sur le produit ' credit immobilier personal' commissionné à 0,80 % a été remplacé par le produit ' credit immobilier premier' commissionné à 0,40 % (pièces 12 et 13 de l'appelant). Les parties ne précisent pas l'époque du changement toutefois, le tableau mentionné dans les écritures du salarié (page 13) et non contesté par l'employeur permet de constater que le changement a au moins eu lieu à compter du mois de décembre 2017. Il résulte des dispositions de l'article 12 de l'avenant précité que l'événement permettant de faire varier le montant des commissions soit ici les 'circonstances' - dans la mesure où l'employeur ne soutient pas qu'il se trouvait dans l'hypothèse du dépassement du pourcentage global des commissions figurant au barème- ne peut, en raison de son caractère vague et général être considéré comme une cause objective permettant de faire varier le montant de la rémunération variable. L'employeur soutient que les circonstances s'entendent des circonstances économiques et notamment ici celle de la baisse des taux de crédit, mais outre le fait que cela ne ressort pas du contrat de travail, il n'établit aucunement l'existence de cette circonstance sur la période visée puisqu'il verse, à l'appui de sa position, un article de portée générale se rapportant à l'année 2019 (pièce 22 de l'intimé). En outre, il ne verse pas le moindre barème ou élément permettant de justifier de la modification de la rémunération variable. Enfin, en soutenant que ' si le taux de commissionnement était demeuré à 0,80 % l'intégralité, voire plus, de la marge de la banque aurait été reversée aux conseillers (page 12 de ses écritures), il aboutit, par l'application de la clause de variabilité à faire peser le risque d'entreprise sur le salarié. Au regard des éléments produits, il convient de considérer que l'employeur ne pouvait faire varier le montant de la rémunération en se prévalant des dispositions de l'article 12 de l'avenant précité. Concernant le quatum de la créance, le salarié produit le tableau des commissions qui lui ont été versées sur la base d'un commissionnement à 0,40 % et réclame la différence. L'employeur affirme uniquement que la créance n'est pas fondée dans son quantum mais ne développe aucune argumentation, ni ne produit de pièce. Dès lors, il convient de faire droit à la demande du salarié en lui allouant la somme de 22 041 euros outre 2 204,10 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de la demande formée à ce titre. - Sur la demande de rappel au titre des indemnités de congés payés. - Pour la période antérieure au licenciement - Sur la prescription de la demande Le salarié formule une demande de rappels d'indemnités de congés payés pour la période comprise entre le mois de juin 2014 et le mois d'octobre 2018. En application des dispositions de l'article L.1235-7 du code du travail, il soutient que son action n'est pas prescrite. L'employeur lui oppose qu'en application de l'article L.3245-1 du code du travail et de la date de la fin du congé de reclassement, la demande est prescrite pour la période antérieure au 10 septembre 2016. Toutefois le dispositif de ses écritures ne comporte aucune fin de non recevoir de ce chef et le jugement n'a pas statué sur ce point dans son dispositif puisqu'il déboute le salarié de ses demandes et ne les dit pas prescrites. En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour, qui n'est pas saisie de cette fin de non recevoir n'a pas à statuer sur ce point. - Sur le bien fondé de la demande - Sur la demande de rappel au titre de la période antérieure au licenciement Le salarié réclame pour la période comprise entre le mois de juin 2014 à octobre 2018 un rappel d'indemnités de congés payés en soutenant qu'à l'exception de sa commission fixe encadrement, il n'a pas été rempli de ses droits pour la partie variable de sa rémunération. L'employeur réplique qu'il a respecté les dispositions de l'article L.3141-24 du code du travail. Le salarié développe deux axes d'argumentation l'une critiquant une clause d'inclusion des congés payés dans la rémunération, l'autre contestant le fait que l'employeur soit en mesure de justifier de l'application correcte des dispositions de l'article L.3142-24 du code du travail. Concernant la première partie de son argumentation, l'avenant du 26 septembre 2001 (pièce 2 de l'appelant) dispose en son article 16 relatif aux congés payés ' le conseiller aura droit annuellement à des congés payés conformément à la réglementation en vigueur. (...) Le montant des émoluments défini aux articles 10 et 11 tient compte de la rémunération du conseiller pendant la durée de ses congés. Aucune indemnité ne lui sera versée à ce titre.' Il en résulte que pour les commissions individuelles et la prime de participation (récurrent) précité, le contrat prévoit que les congés payés sont inclus dans la rémunération. Selon les articles L. 3141-22 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3141-24 du code du travail, dans sa rédaction issue de la même loi, le congé payé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Toutefois, cette indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Il résulte de ces dispositions, interprétées à la lumière de l'article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que s'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d'une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l'imputation de ces sommes sur un congé déterminé, devant être effectivement pris. Les stipulations ci-avant rappelées en ce qu'elles ne distinguent pas clairement la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, ni ne précisent l'imputation de ces sommes sur un congé déterminé devant être effectivement pris ne permettent pas de considérer que la clause incluant le montant des congés payés dans la rémunération était transparente et compréhensible. Dès lors, il convient de conclure que pour ces deux éléments composant le montant de sa rémunération variable, le salarié est bien fondé à demander le paiement d'une indemnité de congé payé. Au regard des montants des commissions et récurrent mentionnés dans les écritures et pièces du salarié, non contesté par l'employeur, il lui sera alloué à ce titre la somme de 28 325,60 euros. Concernant le rappel de congés payés au titre des surcommissions et de la commission fixe complémentaire mentionnées dans l'avenant du 16 février 2009 ( pièce 4 de l'appelant) sous les termes de commission de production d'équipe et primes d'objectifs, l'avenant ne mentionne pas de clause d'inclusion des congés payés dans la rémunération. L'absence de production de bulletins de salaire entre le mois de juin 2014 et le mois de novembre 2016 ne permet pas de s'assurer que, comme il le prétend, le salarié n'a pas été rempli de ses droits sur cette période. Pour la période subséquente, les éléments produits montrent que le montant de l'indemnité de congé payé n'avait pas pour seule assiette le montant de la commission fixe d'encadrement. Au vu de ces éléments, il convient de considérer que, pour ces deux primes, le salarié a été rempli de ses droits. En conséquence, il ne sera pas fait droit aux prétentions du salarié au titre de ces primes. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de la demande de rappel d'indemnités de congés payés pour la période antérieure au licenciement. - Sur l'indemnité de congés payés après la rupture Aux termes de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Le salarié soutient qu'il n'a pas été rempli de ses droits, il relève qu'il lui restait deux jours de congés payés en 2018 et que les 5 jours de congés acquis pendant le préavis n'ont pas été pris en compte. Toutefois, la comparaison entre les bulletins de salaire du mois d'octobre 2018 et celui du mois de septembre 2019 ( pièces 3 et 44 de l'appelant), montre que l'employeur a pris en compte les deux jours de congés payés et pris en compte les jours de congés payés acquis au cours du préavis. Le salarié ne conteste pas par ailleurs avoir perçu la somme mentionnée à ce titre sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2019. Dès lors le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande. - Sur le préjudice subi Le salarié réclame une somme de 12 000 euros en réparation du préjudice subi en raison d'un manque à gagner et de l'exécution déloyale du contrat de travail résultant de l'application erronée des règles d'ordre public en matière de congés payés. Toutefois, le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice distinct de celui réparé par l'allocation d'intérêts moratoires courant sur les sommes allouées au titre du rappel d'indemnité de congé payé. Le conseil de prud'hommes n'a pas statué sur cette demande. Le salarié en sera débouté. - Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de fourniture du matériel adéquat Selon l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent notamment la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. Aux termes de l'article R.4321-1 du code du travail, l'employeur met à la disposition des travailleurs les équipements de travail nécessaires, appropriés au travail à réaliser ou convenablement adaptés à cet effet, en vue de préserver leur santé et leur sécurité. Il résulte des lettres et courriels produits par le salarié ( pièces 14, 15, 17 à 27, 29 à 32 de l'appelant) qu'il a rencontré, au cours de ses dernières années au sein de la société des problèmes informatiques récurrents. Ces difficultés sont objectivées par le rapport du CHSCT du 28 mai 2015 ( pièce 16 de l'appelant) qui mentionne l'existence de difficultés depuis l'année 2013. Le rapport met en lumière un outil informatique obsolète, une absence de volonté de l'employeur d'y remédier. Il indique également que cette situation récurrente qui constitue pour les conseillers financiers une perte de temps induit du découragement et constitue un risque psychosocial en raison du stress important que cela génère et du sentiment d'abandon exprimé par les salariés. L'employeur réplique qu'il a toujours été à l'écoute des salariés et s'est soucié du problème. Toutefois, les éléments qu'il produit ne constituent que des déclarations d'intention qui n'ont pas été suivies d'effet concret puisque notamment les pièces 19 et 20 qu'il produit montrent que la question était toujours à l'étude en 2018 et qu'un déploiement du nouveau système informatique était prévu pour le mois d'août 2019 - à une date où le salarié était en congé de reclassement- Cette situation a eu un impact sur la situation du salarié qui à plusieurs reprises a pu exprimer dans les multiples courriels qu'il a adressés son découragement, son stress, les difficultés induites dans le rapport avec la clientèle. Il a aussi mis en exergue la perte de temps importante que cette situation induisait. Au regard de la durée et de l'ampleur des dysfonctionnements imputables à l'employeur qui n'y a pas remédié, il convient de réparer le préjudice subi par le salarié en condamnant l'employeur à lui verser de ce chef la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande. - Sur la perte de salaire en suite de la mise en place du projet Romeo Aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Le salarié demande un rappel de salaire pour les années 2016 à 2018. Il explique que l'employeur n'a pas exécuté le contrat de bonne foi au sujet de l'attribution aux conseillers financiers des clients orphelins suite au départ d'autres conseillers financiers. Il soutient que les dispositions de l'article 10 de l'avenant à son contrat de travail n'ont pas été respectées. Il précise qu'à compter de 2016 les clients orphelins de Milleis patrimoine ont été transférés à la société Barclays bank alors qu'en cas de départ de conseillers, les clients orphelins sont répartis au profit des conseillers restant pour permettre aux conseillers en poste d'accroître leur portefeuille et partant leurs revenus dans la mesure où ils sont essentiellement composés de commissions. Il indique que cela constitue une modification du contrat de travail puisque l'employeur reconnaît dans ses écritures qu'il a proposé un avenant en ce sens aux conseillers en ajoutant que le refus de signature les exclurait définitivement du processus de distribution. L'employeur réplique que le contrat de travail ne prévoyait aucune attribution automatique des clients orphelins. Il ajoute qu'il ne s'agissait pas de clients de la société Milleis patrimoine qui n'avait pas de clientèle mais conseillait la clientèle de Milleis banque. Il précise que la question de l'affectation des clients orphelins a été évoquée en raison du gel des recrutements au sein de Milleis patrimoine à compter de 2012 et qu'en raison du gel des réaffectations, il a présenté les règles d'affectation le 21 mai 2015 au comité d'entreprise en expliquant qu'il s'agissait d'échanger les clients orphelins ' premier' et ' personnal à potentiel premier' ( transférés aux conseillers barclays patrimoine) contre certains clients ' personnal' ( actuellement affectés à barclays patrimoine) en vue de leur transfert vers Mybarclays pour libérer du temps commercial aux conseillers . Il indique qu'un courrier d'accompagnement de l'avenant mentionnait qu'en cas de refus de signature le portefeuille ne serait pas modifié mais une exclusion du processus de réaffectation des clients orphelins en stock sans exclusion du processus de réaffectation de clients futurs sous réserve de la signature de l'avenant. Il conteste toute violation des dispositions du contrat de travail l'article 10 de l'avenant ne se rapportant pas à cette situation et n'instraurant qu'une simple faculté. Enfin il estime que le salarié ne rapporte pas la preuve de sa perte de salaire en relevant que les chiffres annoncés ne sont pas étayés. L'avenant au contrat de travail du 26 septembre 2001 (pièce 2 de l'appelant) comporte un article 10 ' rémunération' qui se rapporte aux commissions. Il précise ' en cas de départ du conseiller de la société ou d'absence non justifiée, la société aura le droit d'attribuer à un autre conseiller la quote-part des commissions et volumes afférents à une affaire qu'il aurait initiée, dans la mesure où il aura été nécessaire de confier le soin de conclure l'affaire dans les délais habituels, à cet autre conseiller'. Contrairement à ce que soutient le salarié, il ne peut être considéré que cette clause, qui se rapporte à la conclusion d'une affaire en cours et qui ne comporte qu'une faculté pour l'employeur et non une obligation, constitue la preuve d'une obligation pour l'employeur d'attribuer les clients orphelins aux conseillers financiers restant en poste. Il résulte des éléments produits, qu'à compter de l'année 2012, la procédure de réaffectation des clients orphelins a été suspendue en raison du gel des recrutements au sein de la structure à laquelle appartenait le salarié. L'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction et des choix économiques qu'il arbitre pour l'entreprise a déterminé des règles d'affectation des clients orphelins. Au regard de ces éléments, le salarié ne peut valablement soutenir qu'il s'agissait d'une modification du contrat de travail. Pour soutenir l'existence d'une modification du contrat de travail, il s'appuie sur l'argumentation développée par l'employeur qui, dans ses écritures mentionne l'existence d'un avenant envoyé aux salarié et précise les mentions du courrier d'accompagnement. Toutefois, cet avenant n'est produit par aucune des parties - puisque la pièce 7 mentionnée dans les écritures de l'employeur se rapporte à l'avenant du 20 décembre 2004 - ni le courrier d'accompagnement cité dans les écritures. Si le salarié avait été destinataire de tels documents - alors que l'employeur fait uniquement état d'un envoi à des salariés sans donner plus de précisions- il les aurait produits. En tout état de cause, au vu de la position adoptée par l'employeur il ne peut être considéré qu'il a reconnu l'existence d'une modification du contrat de travail. Mais surtout, au vu des stipulations de l'article 10 de l'avenant du 26 septembre 2001 (précité), il ne peut être considéré que le salarié avait un droit certain à se voir attribuer les clients orphelins des conseillers partants. Dès lors, en l'absence de modification du contrat de travail et de preuve d'une exécution du contrat de mauvaise foi de la part de l'employeur, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande. - Sur la convention de forfait en jours - Sur la validité de la convention de forfait en jours En application de l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, de l'article L.3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 et antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Le juge doit, au besoin d'office, s'assurer tant de la conformité du dispositif conventionnel que de la validité de la convention individuelle de forfait en jours. La question de la validité de la convention individuelle de forfait en jours a été relevée d'office par la cour et les parties ont été invitées à répondre par note en délibéré. En réponse le salarié a estimé que les stipulations de l'accord collectif ne présentaient pas de garanties suffisantes tandis que l'employeur a soutenu le contraire. Par avenant du 20 décembre 2004 ( pièce 8 de l'appelant), le salarié a été soumis à une convention de forfait en jours - 209 jours travaillés- prévue par l'accord de réduction du temps de travail conclu le 16 décembre 2004 ( pièce 7 de l'appelant). Cet accord prévoit en son article 5 : - les salariés éligibles à la convention de forfait en jours, - les modalités de calcul des 209 jours travaillés en tenant compte de deux jours consécutifs de repos hebdomadaire, des 27 jours de congés payés, des jours fériés et du 1er mai, ainsi que xx jours ouvrés à la disposition des salariés. Il est ajouté, ' l'organisation du travail de ces salariés devra faire l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veillera notamment aux éventuelle surcharges de travail. Dans ce cas il y aura lieu de procéder à une analyse de la situation, de prendre le cas échéant, toutes dispositions adaptées pour respecter, en particulier, la durée minimale du repos quotidien prévue par l'article L.220-1 du code du travail et de ne pas dépasser, sauf circonstances exceptionnelles, le nombre de jours travaillés'. Ces dispositions conventionnelles, qui ne constituent qu'une pétition de principe n'instituent aucun contrôle régulier de la charge de travail permettant de remédier en temps utile à une éventuelle surcharge de travail. Elles ne permettent ainsi pas d'assurer la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Il convient dès lors de dire que la convention individuelle de forfait conclue entre les parties est nulle. - Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées En raison de la nullité de la convention de forfait en jours, le décompte de la durée du travail s'effectue en heures et dans un cadre hebdomadaire. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Au soutien de sa demande de rappels de salaire, le salarié soutient qu'il n'est pas contesté qu'il avait une amplitude horaire de dix heures par jour et qu'il est fondé dès lors à solliciter un rappel de salaire d'un montant global de 50 000 euros pour la période comprise entre le 11 septembre 2016 et le 5 octobre 2018. La pièce à laquelle il renvoie est un courriel du 19 avril 2016 se rapportant à des problèmes informatiques dans lequel il écrit qu'il est au bureau de 9h30 jusqu'à 19h30 sans pause. Ce courriel ne concerne pas la période au titre de laquelle la demande de rappel est formée. L'amplitude horaire à laquelle il se réfère sur la période considérée n'est dès lors pas, ainsi qu'il le présente, constante. Il convient de considérer que le salarié ne présente pas à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le conseil de prud'hommes n'ayant pas statué sur cette demande, il convient de débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. - Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours Le salarié réclame des dommages et intérêts en soutenant que sa charge de travail n'a pas fait l'objet d'un suivi régulier, ce que conteste l'employeur. Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a assuré le suivi régulier de la charge de travail du salarié. Au cas présent, l'employeur produit aux débats une lettre en réponse à l'inspection du travail mentionnant l'existence d'un outil appelé Kiosque, ainsi qu'un tableau (pièces 14 et 24 de l'intimé). Toutefois, ces éléments ne permettent aucunement d'établir l'existence d'un suivi régulier de la charge de travail. Concernant tout particulièrement le tableau, le décompte des jours de repos, des absences, des congés payés ne permet aucunement d'assurer un suivi régulier de la charge de travail. En outre, et comme le relève à juste titre le salarié, il n'est aucunement justifié de la tenue d'un entretien annuel. Dès lors, le manquement invoqué par le salarié est établi. Cette absence de suivi régulier de la charge constitue pour le salarié soumis à une convention individuelle de forfait en jours un préjudice en ce qu'il ne peut être remédié en temps utile à une éventuelle surcharge de travail générant un risque pour sa santé et ne permettant pas de garantir un droit effectif au repos. En conséquence, il sera alloué au salarié la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande. - Sur la demande au titre du travail dissimulé En raison du rejet de la demande au titre des heures supplémentaires, le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de la demande formée à ce titre. - Sur les autres demandes L'employeur sera condamné à délivrer des documents de fin de contrat et des bulletins de salaire conformes au présent arrêt sans qu'il soit nécessaire d'assortir la condamnation d'une astreinte. Selon l'article 1231-6 du code civil, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Aux termes de l'article 1231-7 du même code, en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement. En cas de confirmation pure et simple par le juge d'appel d'une décision allouant une indemnité en réparation d'un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l'indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d'appel. Le juge d'appel peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa. En application de ces dispositions, il convient de dire que les créances de nature salariale produiront intérêts à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d'orientation. Concernant les créances de nature indemnitaire celles-ci produiront intérêt à compter du présent arrêt. En outre, et à la demande du salarié, il sera fait application de l'article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière. Il n'y a pas lieu d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La demande de l'employeur au titre de l'article 700 est rejetée. En revanche, il sera condamné à verser au salarié la somme de 2 500 euros à ce titre. L'employeur supportera la charge des entiers dépens d'appel. Enfin, convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a laissé les dépens à la charge du salarié. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort - INFIRME le jugement en ce qu'il a débouté M. [L] [S] de ses demandes au titre du solde des congés payés acquis de juin 2014 à octobre 2018, du solde de commissions sur les opérations de crédits immobiliers outre congés payés afférents, de sa rémunération variable dit récurrent, outre congés payés afférents, de ses demandes de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut de fourniture d'outils de travail adéquats, pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, condamné M. [L] [S] aux dépens, - CONFIRME le jugement pour le surplus, - Statuant à nouveau et y ajoutant - DIT que la convention individuelle de forfait est nulle, - CONDAMNE la société Milleis banque à verser à M. [L] [S] les sommes de : - 6 346 euros bruts de rappel de salaire au titre du 'récurrent'du mois de février 2017 outre 634,60 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 22 041 euros bruts de rappel de salaire au titre du solde des commissions de production outre 2 204,10 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 28 325,60 euros bruts au titre du solde de congés payés acquis de juin 2014 à octobre 2018, - 2 000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour défaut de fourniture du matériel informatique adéquat, - 2 000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours, - DIT que les créances de nature salariale produiront intérêts à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d'orientation. - DIT que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts à compter du présent arrêt. - DIT qu'il sera fait application de l'article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière, - CONDAMNE la société Milleis banque à remettre à M. [L] [S] des documents de fin de contrat et bulletins de paie conformes au présent arrêt, - DIT n'y avoir lieu à astreinte, - DÉBOUTE M. [L] [S] de ses autres demandes, - DÉBOUTE la société Milleis banque de ses autres demandes, - CONDAMNE la société Milleis banque à verser à M. [L] [S] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - CONDAMNE la société Milleis banque à supporter la charge des entiers dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE