Cour de cassation, 22 mars 2023. 21-10.523

COMM. DB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 22 mars 2023 Rejet non spécialement motivé M. VIGNEAU, président Décision n° 10212 F Pourvoi n° X 21-10.523 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 MARS 2023 La société Viti, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° X 21-10.523 contre l'arrêt rendu le 30 avril 2020 par la cour d'appel de Papeete (chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Pacific mobile telecom, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations écrites de Me Bertrand, avocat de la société Viti, de la SAS Boulloche, Colin, Stoclet et Associés, avocat de la société Pacific mobile telecom, après débats en l'audience publique du 31 janvier 2023 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Viti aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Viti et la condamne à payer à la société Pacific mobile telecom la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille vingt-trois. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour la société Viti. La société Viti reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la commercialisation par la société Pacific Mobile Telecom de ses offres « Vodasurf Mobile » jusqu'au 19 juillet 2018 ne constituait pas un acte de concurrence déloyale et d'avoir en conséquence débouté la société Viti de ses entières demandes, ALORS, d'une part, QUE constitue un acte de concurrence déloyale l'exercice d'une activité économique sans le bénéfice de l'agrément administratif auquel celle-ci est subordonnée ; qu'en application de l'article D. 211, 22°, du code des postes et des télécommunications de la Polynésie française, est un fournisseur d'accès à l'internet l'opérateur de télécommunications qui effectue, par ses moyens techniques propres ou ceux d'un tiers, la liaison avec un point d'échanges de données d'internet, et qu'en vertu du 11° de ce texte, le service de télécommunication mobile s'entend de tout service de télécommunication dans lequel le son, l'image et les données sont transmis par des fréquences radioélectriques vers un équipement terminal de télécommunication mobile connecté à un réseau ouvert au public ; que la cour d'appel a constaté que, par arrêté du président de la Polynésie française du 23 novembre 2010, la société Pacific Mobile Telecom avait été autorisée à « établir et exploiter un réseau de télécommunications de 3ème génération ouvert au public et fournir un service de télécommunication mobile ouvert au public » ; que, pour dire que les offres « VodaSurf » commercialisées par la société Pacific Mobile Telecom, proposant aux clients d'obtenir un routeur mobile leur permettant d'accéder à l'internet en le branchant sur une prise électrique, n'excédaient pas les limites des activités autorisées par la licence accordée à la société Pacific Mobile par l'arrêté du 23 novembre 2010, de sorte qu'aucun acte de concurrence déloyale n'était imputable à cette société, la cour d'appel a considéré que ce routeur pouvait être utilisé au moyen d'une carte SIM permettant également l'activation d'un téléphone mobile, et que ces matériels pouvaient être utilisés dans des zones qui ne bénéficiaient pas de points fixes d'accès à l'internet, faute d'être couvertes par la fibre ou un réseau ADSL, et qu'ils étaient transportables et opérationnels en d'autres lieux, sans que la nécessité de les brancher au réseau électrique puisse suffire à les considérer comme un point d'accès fixe à l'internet ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait de ses constatations que l'utilisation du service d'accès à l'internet proposé par la société Pacific Mobile Telecom supposait l'utilisation d'un routeur qui devait être inséré dans une prise électrique fixe, ce qui caractérisait un service de liaison avec un point d'échanges de données d'internet, en contrariété avec l'arrêté du 23 novembre 2010 autorisant uniquement la société Viti à fournir un service de télécommunication mobile, la cour d'appel a méconnu l'article D. 211 du code des postes et des télécommunications de la Polynésie française, ensemble l'article 1240 (anciennement 1382) du code civil ; ALORS, d'autre part, QUE le cahier des charges de l'arrêté d'autorisation du 23 novembre 2010 de la société Pacific Mobile Telecom, approuvé par arrêté du 4 mai 2011, prévoyait en son article A.2 « Caractéristiques techniques » que, « s'agissant du GSM, le service de télécommunication mobile de l'opérateur comprend : la téléphonie mobile, la messagerie interpersonnelle, le transfert de données, le multimédia », et que, « s'agissant de l'UMTS, conformément aux standards de l'ETSI et aux recommandations de l'UIT définissant les services assurés par les IMT, le service de télécommunication de l'opérateur fournit à ses abonnés ou usagers itinérants des services et applications fondés sur la transmission de paquets et comprend principalement (…) la navigation sur internet (consultation, téléchargement, achat en ligne…) » ; qu'il résulte de ces clauses que la licence accordée à la société Pacific Mobile Telecom concernait uniquement la fourniture d'un service de téléphonie mobile, dont la navigation sur l'internet ne pouvait constituer que l'accessoire ; que la cour d'appel ne pouvait considérer que les offres de la société Pacific Mobile n'excédaient pas les limites des activités autorisées par la licence accordée à cette société par l'arrêté du 23 novembre 2010 sans méconnaître les termes du cahier des charges de cet arrêté, violant ainsi l'article 1103 (anciennement 1134) du code civil, ensemble l'article 1240 (anciennement 1382) du même code ; ALORS enfin, QU'en application de l'article D. 211, 22°, du code des postes et des télécommunications de la Polynésie française, est un fournisseur d'accès à l'internet l'opérateur de télécommunications qui effectue par ses moyens techniques propres ou ceux d'un tiers, la liaison avec un point d'échanges de données d'internet ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a retenu que, pour assurer l'effectivité de ses offres, la société Pacific Mobile Telecom avait conclu un contrat de prestations de services avec l'Office des Postes et Télécommunications de Tahiti, et que, « si [la société Pacific Mobile Telecom] avait disposé elle-même des moyens techniques réservés aux FAI, elle n'aurait pas été contrainte de conclure un tel contrat qui, de surcroît, qualifie le servie : « d'accès à l'internet mobile » (arrêt, p. 5, 3ème §) ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à exclure que les prestations proposées par la société Pacific Mobile Telecom relèvent de la fourniture d'accès à l'internet, la cour d'appel a violé les dispositions précitées, ensemble l'article 1240 (anciennement 1382) du code civil.