Cour d'appel, 25 septembre 2024. 21/06591

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 3 ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2024 (n° , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06591 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEC7B Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Juillet 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'EVRY - COURCOURONNE - RG n° F 19/00286 APPELANT Monsieur [S] [J] Né le 16 Septembre 1962 à [Localité 5] (57) [Adresse 4] [Localité 3] Représenté par Me Joyce LABI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0023 INTIMEE S.A.S.U. COFRASUD N° SIRET : 338 536 626 [Adresse 6] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 25 Juin 2024, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Fabienne ROUGE, Présidente de chambre Mme Anne MENARD, Présidente de chambre Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Fabienne ROUGE dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC ARRET : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Fabienne ROUGE, Présidente de chambre et par Laetitia PRADIGNAC, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Monsieur [S] [J] a été engagé par la société Cofrasud le 6 avril 2009 par contrat à durée indéterminée, en qualité de consultant commercial à temps partiel, le contrat fixant ses horaires à huit heures par jour, deux jours par semaine. Dans le dernier état de la relation contractuelle, la rémunération mensuelle moyenne brute de monsieur [J] s'élève à 2.564,63 euros. La convention collective nationale applicable est celle des entreprises de commerce, de location et de réparation de tracteurs, machines et matériels agricoles, de matériels de travaux publics, de bâtiment et de manutention, de matériels de monoculture de plaisance, de jardins et d'espaces verts. L'entreprise compte plus de 11 salariés. Par courrier du 19 septembre 2018, la société Cofrasud a convoqué Monsieur [J] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 1er octobre 2018. Par lettre du 8 octobre 2018, la société Cofrasud lui a notifié son licenciement pour faute grave, énonçant les motifs suivants : ' A la suite de notre entretien en date du 1er octobre 2018, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier en raison d'agissements constitutifs d'une faute grave. Le 31 août 2018, nous avons constaté un manquement à vos obligations de fidélité et de loyauté qui s'imposent à tout salarié. En effet, à cette date, nous vous avons convoqué à une réunion de travail afin d'évoquer les dossiers en cours. Nous avons notamment travaillé sur l'appel d'offres concernant le dossier KP1. Il est apparu, dans la liste des produits, qu'il y figurait des boîtes d'attente. Ces dernières nous sont fournies par notre fournisseur et partenaire, la société Profilbox. C'est alors que, je vous ai rappelé que vous aviez été récemment embauché en qualité de technico-commercial par cette société, et qu'il était par conséquent délicat de répondre à cet appel d'offres. Il nous est alors clairement apparu que cet emploi chez Profilbox constituait une concurrence déloyale pour l'activité de la société Cofrasud. Votre implication concomitante dans les deux sociétés, qui ont des intérêts concurrents, complique naturellement l'accomplissement de vos missions avec impartialité. C'est pourquoi nous vous avons demandé, lors de notre entretien, de nous préciser les modalités de votre poste chez Profilbox, afin d'écarter toute ambiguïté sur votre capacité à assumer vos responsabilités au sein de notre entreprise. Malheureusement, à ce jour, cette demande est restée sans réponse de votre part, et de notre côté nous n'avons pas pu donner suite à cet appel d'offres. Cette situation portant nécessairement préjudice à notre société, car nous ne pouvons rester dans l'expectative. Nonobstant ce qui précède, depuis le mois de novembre 2016, nous ne cessons de vous solliciter afin de mettre en place une politique commerciale, nécessaire à la pérennité de la société Cofrasud. Pour rappel, vous êtes embauché par celle-ci, depuis le 6 avril 2009, en qualité de consultant commercial. Malgré nos multiples échanges qui se voulaient constructifs, vous n'avez fait que retarder l'échéance, et aucune stratégie n'a été mise en place à ce jour, en raison de votre mutisme sur ce point. Or, par courrier en date du 30 mai dernier, vous nous avez fait part de votre engagement en qualité de technico-commercial chez notre fournisseur, la société Profilbox, alors que vous remettez en cause cette qualification depuis près de 2 ans dans notre société. Cette conduite nuit gravement à la bonne marche de l'entreprise et plus particulièrement au service commercial, dans la mesure où nous ne pouvons pas rester indéfiniment dans l'attente de connaître vos intentions. Compte tenu de tout ce qui précède, et malgré les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 1er octobre 2018 qui ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet, nous vous informons que nous avons, en conséquence décidé, de vous licencier pour faute grave (...) '. Le 29 mars 2019, monsieur [J] a saisi le conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes en contestation de son licenciement, en repositionnement d'un emploi effectif de responsable technique niveau VI coefficient B80, ainsi qu'en paiement de diverses sommes aux titres de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. Par jugement du 6 juillet 2021, le conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes a débouté monsieur [J] de l'intégralité de ses demandes et laissé les éventuels dépens à sa charge. Le 20 juillet 2021, monsieur [J] a interjeté appel de ce jugement. Par conclusions récapitulatives déposées par RPVA le 15 mars 2024, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens,'monsieur [J] demande à la Cour de : - Juger monsieur [J] recevable et bien fondé en son appel ; - Infirmer en toutes ses dispositions le jugement prononcé par le conseil de prud'hommes d'Evry le 6 juillet 2021 ; A titre principal, - Condamner la société Cofrasud à payer à monsieur [J] les sommes suivantes : 2.329,50 euros brut, sauf à parfaire, à titre de commissions, sur le fondement de l'article 5 de son contrat de travail ; 991,50 euros brut à titre d'heures complémentaires pour la période de février à décembre 2016, outre la somme de 99,15 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente ; 8.439,36 euros à titre d'heures complémentaires pour l'année 2017, outre celle de 843,94 euros à titre d'indemnité de congés payés s'y rapportant ; 4.056,30 euros à titre d'heures complémentaires pour l'année 2018, outre la somme de 405,63 euros à titre d'indemnité de congés payés s'y rapportant ; - Juger que les faits invoqués au soutien du licenciement notifié à Monsieur [J] le 8 octobre 2018 sont prescrits, par application de l'article L.1332-4 du code du travail ou, subsidiairement, mal fondès ; En conséquence, - Juger que le licenciement notifié à Monsieur [J] le 8 octobre 2018 est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - Condamner la société Cofrasud à payer à Monsieur [J] les sommes suivantes : 9.222,28 euros brut, outre la somme de 922,23 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, à titre principal, ou la somme de 7 693,89 euros, outre la somme de 769,39 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article L.1234-5 du code du travail, et de l'article 14 de la convention collective applicable ; 181,86 euros, à titre principal ou, subsidiairement, la somme de 2 654,39 euros, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, sur le fondement de l'article L.1234-9 du code du travail et de l'article 3.42 de la convention collective applicable ; 27.668,34 euros à titre principal ou, subsidiairement, 23 081,67 euros, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, par application de l'article L.1235-3 du code du travail; A titre subsidiaire, - Juger que les motifs invoqués au soutien du licenciement de monsieur [J] ne sont pas constitutifs d'une faute grave ; En conséquence, - Condamner la société Cofrasud à payer à monsieur [J] les sommes suivantes : 9.222,28 euros, outre la somme de 922,23 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, à titre principal, ou la somme de 7.693,89 euros, outre la somme de 769,39 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article L.1234-5 du code du travail, et de l'article 14 de la convention collective applicable ; 3.181,86 euros, à titre principal ou, subsidiairement, la somme de 2 654,39 euros, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, sur le fondement de l'article L.1234-9 du code du travail et de l'article 3.42 de la convention collective applicable ; En toute hypothèse, - avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts - Condamner la société Cofrasud à payer à monsieur [J] une somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la société Cofrasud aux entiers dépens d'instance et d'appel. Par conclusions récapitulatives déposées par RPVA le 27 février 2024 auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens,'la société Cofrasud demande à la Cour de : - Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes - Prendre acte que monsieur [J] ne sollicite plus devant votre cour la revalorisation de son positionnement et qu'il ne fait plus aucune demande de rappels de salaires à ce titre; - Dire et juger que le jugement rendu le 6 juillet 2021 par le conseil de prud'hommes d'Evry sur ce point est donc définitif ; - Déclarer irrecevable la demande de capitalisation des intérêts, qui est une demande nouvelle devant la cour d'appel ; - Débouter monsieur [J] de l'ensemble de ses demandes ; - Condamner monsieur [J] à payer à la SAS Cofrasud une somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Le condamner aux dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 23 avril 2024 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 25 juin 2024. La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel. MOTIFS Sur le licenciement pour faute grave La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; à défaut de faute grave, le licenciement pour motif disciplinaire doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables présentant un caractère fautif réel et sérieux. En vertu des dispositions de l'article L 1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur; La motivation de cette lettre fixe les limites du litige. Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. Sur la prescription Il résulte de l'article L.1332-4 du code du travail qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu, dans le même délai, à l'exercice de poursuites pénales. Monsieur [J] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce que les faits reprochés sont prescrits Il fait valoir que la société Cofrasud a eu connaissance de son embauche par la société Profilbox dès mai 2018, par la lettre qu'il a adressé à son employeur pour l'en informer, et que le grief tiré du défaut de mise en oeuvre d'une politique commerciale daterait de novembre 2016. La société Cofrasud soutient notamment que le salarié n'aurait jamais répondu à ses demandes liées à la politique commerciale à mettre en place, envoyées entre le 10 novembre 2016 et qu'il a refusé la modification de son contrat de travail visant à adapter ses fonctions. La société Cofrasud considère que les faits reprochés à monsieur [J] ne seraient pas prescrits, en ce qu'elle n'en aurait eu la connaissance précise qu'en août 2018, suite à l'appel d'offre pour le client KPI. Le salarié verse aux débats le courrier qu'il a envoyé par lettre recommandée à son employeur le 30 mai 2018 l'informant de son embauche à compter du 4 juin 2018 chez Profilbox présisant qu'il y est embauché en qualité de cadre technico commercial. Ce fait connu de la société le 31 mai 2018 ainsi que le démontre la signature de l'accusé réception ne peut fonder un licenciement du 8 octobre suivant, le délai de deux mois étant dépassé. Le salarié en informant son employeur avant le début de son contrat permettait à ce dernier de manifester son opposition, ce qu'il n'a pas fait. Il permettait également à celui-ci de connaître les éventuels conflits d'intérêt compte tenu de la fonction de cadre technico commercial qui révéle en elle même ce risque. Il sera observé que la consultation litigieuse invoquée à l'appui du licenciement qui pourrait constituer une situation de conflit d'intérêts entre les deux sociétés employeurs de monsieur [J] a été adressée à la société Cofrasud le 20 juillet 2018 par mail. L'employeur qui produit un courrier adressé à monsieur [J] le 9 août 2018 faisant état de ' craintes sur l'existence d'un potentiel conflit d'intérêts' n'en établit d'une part nullement la certitude, et d'autre part ne débute pas la procédure de licenciement. De même dans son mail du 23 août 2018 elle considère que cet appel d'offre la place en porte à faux par rapport à la société Profilbox, son partenaire historique, qui commercialise les mêmes produits qu'elle, mais elle attend encore avant de débuter la procédure de licenciement. Il est établi en tout état de cause que le conflit d'intérêt éventuel était connu le 20 juillet, mais la société Cofrasud ne démontre pas avoir envoyé la lettre de convocation à l'entretien préalable le 19 septembre soit la veille du terme du délai de 2 mois, puisqu'elle ne produit que la lettre mais pas l'envoi recommandé avec accusé de réception, qui seul donne date certaine. Dès lors ce grief est prescrit. Il sera observé que le grief lié au défaut de mise en oeuvre d'une politique commerciale et à l'absence de réponse à la proposition de signature d'un avenant constituent des griefs qui perdurent dans le temps et que la société a continué à dénoncer durant le délai légal et le restant de la relation contractuelle, ce grief peut donc être prescrit. Sur le grief tiré du défaut de mise en oeuvre d'une politique commerciale Monsieur [J] soutient que ce grief est mal fondé, en ce qu'il n'a jamais été engagé dans en vue de mettre en oeuvre une politique commerciale, ni dans son contrat de travail, ni au terme d'un accord avec son employeur. La société Cofrasud soutient que le licenciement du salarié reposerait bel et bien sur une faute grave, en ce qu'il aurait effectivement manqué à ses obligations contractuelles en refusant de mettre en place la politique commerciale demandée, alors que cette mission était prévue dans son contrat de travail Le contrat de travail mentionne que monsieur [J] est engagé en qualité de consultant commercial et précise en son article 4 fonctions que :' il est chargé de missions générales et particulières, des rapports avec la clientèle et notamment de la prise d'ordres.. Ses attributions ne comportent pas à son profit la concession d'un secteur géographique ni d'un secteur de clientèle'. Il sera chargé du développement et de la commercialisation des accessoires de levage et des produits spéciaux pour les activités de préfabrication, sur l'ensemble du secteur géographique où la société COFRASUD exercera son activité et plus particulièrement, d'apporter son assistance aux commerciaux pour la commercialisation de ces produits. Il est évident que cette dernière définition de fonction ne saurait être considérée comme exhaustive. En outre les relations contractuelles étant évolutives, monsieur [S] [J] pourra notamment en cas de nécessité liée au bon fonctionnement de l'entreprise être affecté temporairement en accord entre les parties à d'autres tâches. ' La société Cofrasud verse aux débats les courriers et courriels adressés au salarié concernant la nécessité de faire le point sur la commercialisation de la gamme Levage, son statut et la nécessité de signer un avenant. La société justifie avoir dès novembre 2016 soulevé la nécessité d'établir une action commerciale agressive, de former les commerciaux et de faire décoller cette activité de levage, cependant ces demandes s'accompagnaient de demandes techniques telles que reformuler le process de contrôle et finaliser les tests de contrôle avec les bureaux de contrôle. Cependant c'est en septembre 2017 qu'est formulé clairement la nécessité de faire évoluer leur relation contractuelle selon deux options :soit vers un statut de commercial salarié avec un nouveau contrat soit vers un statut de consultant non salarié. En effet le directeur commercial considérait que le projet 'levage était arrivé à maturation, le choix des usines et des fournisseurs étant faits, les normes de fabrication étaient respectées, la gamme certifiée, et les produits étaient en stock chez Cofrasud'. Monsieur [J] était invité à se positionner par mail des 24 novembre et 22 décembre 2017. Il lui était spécifiquement demandé en janvier 2018 de se consacrer à la commercialisation, lui rappelant que la phase développement était terminée et qu'il devait faire:' de la prospection physique et téléphonique auprès de clients ciblés, communication concernant les produits auprès des clients ciblés, vente commerciale et de prise d'ordre auprès des clients, information sur les ventes réalisées auprès de la direction et rapport avec la clientèle'. En juin 2022 il lui était fixé un rendez vous pour régulariser un avenant et le 8 août il lui était rappelé d'avoir à signer cet avenant. Il résulte des termes de cet avenant que les fonctions de monsieur [J] seront principalement commerciales. Les fonctions de monsieur [J] s'articulent autour de la négociation et la conclusions de ventes. En sus de ses fonctions commerciales pures, monsieur [J] conserve la possibilité de se voir confier le développement et la commercialisation des accessoires métalliques de levage et des produits spéciaux pour les activités de préfabrication. Il est précisé qu'il aura un objectif à réaliser en terme de chiffre d'affaires qui lui sera communiqué formellement. Le contrat prévoit qu'il' consacrera toute son activité aux tâches qui lui seront confiées' et ' remettra hebdomadairement à la société un rapport de son activité au cours de la période considérée', ce qui change clairement les termes du contrat. Les différents mails et courriers de monsieur [J] rédigés en août et septembre 2018 démontrent que celui-ci estimait que ses fonctions relevaient d'un statut cadre qu'il n'avait pas au sein de la société Cofrasud . Celui-ci mentionnait qu'il n'avait pas ménagé ses heures de travail pour cette société sans que ce temps de travail ne soit indemnisé. Ainsi celui-ci indique dans un mail et un courrier des 5 et 6 septembre 2018 ' Cet avenant n'est à mon sens qu'une façon de régulariser très maladroitement l'incohérence entre mon statut et les fonctions réellement exercées depuis 9 ans sans pour autant me passer cadre. Je ne peux bien entendu l'accepter comme tel.' ' je suis malgré tout à votre disposition pour trouver une solution à cette situation en intégrant mes différentes demandes et en redéfinissant mais de façon claire un cadre de travail favorable pour moi ' . Il sera observé le désaccord existant entre les parties sur l'évolution et la nature des fonctions de monsieur [J]. Celui-ci démontre cependant avoir prospecté de nombreux clients ainsi que cela résulte des différents mails qu'il verse aux débats, notamment le groupe Saint Léonard les sociétés IB Cinor, Bicome, Sopreca 51, Stadal, Sopragio, Hanny B2M, SPS, IFS Efomi, Ravate, Baldini, rapido Bloc, GIE Alliance, Soprelem, SN Briant, Batiteg,CNR Brocard, Sopreca, Bonna TP, Barat. Ces éléments démontrent que celui-ci n'a nullement négligé la partie commerciale de son poste. La non signature de l'avenant qui modifie ses fonctions de technico commercial en commercial avec quelques fonctions techniques à la marge, sa rémunération puisqu'elle lui impose des objectifs et prévoit que ' toute son activité sera consacrée aux tâches qui lui seront confiées ', cette formulation qui n'explicite pas si un temps plein est prévu, nécessite l'accord du salarié ainsi que cela figurait expressément dans le contrat de travail initial, ne peut être considérée comme fautive. Il sera observé que la mise en oeuvre d'une politique commerciale, visant plutôt à étudier et approfondir une stratégie commerciale effective à long terme, ne figurait pas parmi les missions initiales de monsieur [J]. Ainsi ce reproche précis ne peut fonder le licenciement pour faute grave. En conséquence le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse. Sur les heures complémentaires Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances s'y rapportant. Monsieur [J] soutient que son contrat de travail prévoyait deux jours de travail par semaine, et huit heures de travail par jour, mais qu'il a été régulièrement amené à dépasser ces horaires, en raison du grand nombre de missions que la société lui a confié. Il cite notamment le développement de produits, les actions commerciales à mener auprès de nombreuses entreprises avec suivi systématique, l'accompagnement d'un commercial en appui technique, un déplacement professionnel à La Réunion pour visiter certains clients et former des commerciaux, ou encore l'élaboration d'un plan de commercialisation pour toute une gamme de produits. Monsieur [J] verse aux débats des tableaux récapitulatifs des heures accomplies chaque semaine en 2016, 2017 et 2018, comptabilisant les heures complémentaires qu'il revendique, ainsi que les accusés de réception de ces tableaux, adressés par courriels à la société. Il verse en effet les e-mails envoyés à son employeur indiquant semaine par semaine son temps de travail. Il verse ainsi aux débats des éléments laissant supposer qu'il a accompli des heures complémentaires La société Cofrasud soutient que monsieur [J] ne rapporte pas la preuve des heures complémentaires revendiquées, elle conteste lui avoir demandé d'effectuer ces horaires. Elle estime impossible que le salarié puisse avoir réalisé ces heures au regard de l'ensemble des activités qu'il cumulait en parallèle, notamment au sein des sociétés Hexa, JD Eau Matériaux, Jayot LCAB et Profilbox,. La société Cofrasud souligne que le salarié n'aurait jamais contesté ses bulletins de paie ne mentionnant pas d'heures complémentaires et qu'il n'aurait jamais réclamé de paiement avant août 2018. Aux termes du contrat de travail signé entre les parties le 6 avril 2009, l'horaire hebdomadaire de Monsieur [J] est réparti en 8 heures par jour, 2 jours par semaine, étant précisé que ' Monsieur [S] [J] ayant une activité indépendante ou salariée par ailleurs, les parties ont conclu d'un commun accord que les deux jours de travail effectif durant la semaine ne peuvent pas être définis par avance et que les 69,33 heures mensuelles pourront parfois être cumulées, Monsieur [S] [J] devant informer Monsieur [F] sept jours avant de ses disponibilités'. Le contrat précise que la société se réserve la possibilité de faire effectuer des heures complémentaires au salarié dans la limite de 1,6 heures par semaine, soit 1 heure et 36 minutes. Il convient de relever que monsieur [J] a envoyé régulièrement des mails à son employeur mentionnant ses heures de travail semaine par semaine avec des explications, faisant état de dépassement du temps de travail prévu contractuellement sans que la société ne conteste les temps indiqués et sans qu'elle le rémunère. L'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, ne répond pas utilement puisqu'il ne produit pas d'autres éléments, notamment des mails contestant la réalité du temps invoqué par son salarié à réception de ces courriels. Il sera observe que dans son calcul des heures complémentaires effectuées le salarié soustrait les heures non réalisées certaines semaines, lissant celles-ci sur la durée, ainsi les heures complémentaires effectuées une semaine sont déduites de son calcul pour la partie qui compense la durée du travail non respectée la semaine précédente. Dès lors il sera fait droit à ses demandes soit les sommes de 991,50i au titre de 2016 et 99,15i au titre des congés payés afférents, de 8439,36i au titre de l'année 2017 et 843,94i au titre des congés payés afférents et 4056,30i et 405,63i au titre des congés payés afférents pour l'année 2018, Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur les commissions variables Le contrat de travail signé entre les parties le 6 avril 2009 stipule que le salarié perçoit une rémunération mensuelle brute de 2 500 euros, à laquelle s'ajoute : ' Une commission variable sur toutes les affaires, définie ci-après : intéressement sur la marge nette commerciale c'est-à-dire déduction faite des frais de commercialisation : port sur achats, frais de transit et frais de douane, port sur ventes, escompte et ristournes déduits : -Jusqu'à 7 500 euros bruts mensuels : 0% - Au-delà : 10% de la marge nette'. Monsieur [J] soutient que la société Cofrasud serait redevable de commissions variables à son profit, concernant le mois de mars 2016, les mois de février, avril et septembre 2017, ainsi que les mois de février, mai, juin, juillet et octobre 2018. Le salarié fait valoir que la société se serait elle-même reconnue redevable du solde de commission pour le mois de février 2018, mais que le conseil de prud'hommes aurait rejeté sa demande sans aucune motivation. Le salarié prétend également que la société l'aurait toujours empêché de vérifier l'ouverture de ses droits à commission variable, et qu'elle refuserait de fournir aux juges les explications qui leur permettraient d'exercer un contrôle sur le détail des commissions dues. La société Cofrasud fait valoir que Monsieur [J] effectue un calcul erroné pour déterminer ses commissions variables, en prenant comme base la marge nette commerciale, alors que c'est la marge brute qui doit être prise en considération et soutient que le salarié n'aurait en réalité jamais atteint le seuil de la marge nette nécessaire pour se voir octroyer une commission, hormis au mois de février 2017, soit la somme de 303,60 euros. Il est versé aux débats les tableaux de calcul des marges nettes commerciales établies par la société Cofrasud de novembre 2015 à octobre 2018,ce qui est prévu au contrat de travail. Dès lors il sera fait droit à la demande de monsieur [J]. Il convient d'infirmer le jugement sur ce point et de faire droit à la demande de Monsieur [J], en condamnant la société Cofrasud à lui verser une somme de 2.329,50 euros à titre de commissions variables. Sur les conséquences financières du licenciement pour cause réelle et sérieuse La convention collective applicable prévoit une durée de 3 mois de préavis pour les salariés licenciés dont les emplois sont classés au niveau IV à VI, ainsi qu'une indemnité de licenciement d'un montant d'1/10ème du salaire mensuel par année d'ancienneté, majoré de 15% en cas d'ancienneté de plus de cinq ans et d'un âge compris entre 55 et 60 ans. Monsieur [J] exerçait un emploi classé niveau V, pour un salaire de référence de 2.564,63 euros. Il avait cumulé 9 années d'ancienneté et était âgé de 56 ans à la date de son licenciement. La société Cofrasudest redevable des sommes de 7.693,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 769,39 au titre des congés payés afférents, et de 2.654,39 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ainsi que la somme de 12.822,50 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif, étant souligné que monsieur [J] a d'autres activités professionnelles. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l'article 450 du code de procédure civile, INFIRME l'intégralité du jugement rendu le 6 juillet 2021 par le conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes, en ce qu'il a débouté Monsieur [J] de l'intégralité de ses demandes et laissé les éventuels dépens à sa charge ; Statuant à nouveau, DIT prescrite la faute liée au conflit d'intérêt et au manque de loyauté ; REQUALIFIE le licenciement de Monsieur [J] pour faute grave en date du 8 octobre 2018 en un licenciement sans cause cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la société Cofrasud à verser à Monsieur [J] les sommes suivantes : 7.693,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 769,39 euros au titre des congés payés sur préavis, 2.654,39 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement, 12.822,50 euros pour licenciement abusif, 2.329,50 euros au titre des commissions, 991,50 eurosau titre des heures complémentaires pour l'année 2016 99,15 euros au titre des congés payés afférents, 8.439,36 euros au titre de l'année 2017, 843,94i au titre des congés payés afférents, 4.056,30 euros pour l'année 2018, 405,63 euros au titre des congés payés afférents, 2.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt ; AUTORISE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil ; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ; CONDAMNE la société Cofrasud aux entiers dépens. Le greffier La présidente