Cour de cassation, 15 avril 2016. 14-22.128

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 avril 2016 Rejet Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 788 F-D Pourvoi n° S 14-22.128 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [H] [Q], domicilié [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 20 juin 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), dans le litige l'opposant à la société Deltalab [I], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 mars 2016, où étaient présentes : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Wurtz, conseiller référendaire rapporteur, Mme Guyot, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Wurtz, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat de M. [Q], de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de la société Deltalab [I], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur justifiait d'un manque d'implication du salarié dans l'entreprise et d'une insuffisance dans ses contacts avec les clients et en a déduit que la rupture du contrat de travail dans sa période d'essai était étrangère à des motifs discriminatoires, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [Q] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze avril deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. [Q]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [Q] de sa demande tendant à voir requalifier la convention de stage AFPR en contrat à durée indéterminée et, en conséquence, de ses demandes à titre de rappel de salaires, indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents, travail dissimulé et dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs que « A - Sur le recrutement de M. [H] [Q], il convient de souligner que malgré l'envoi par APEC de la candidature de M. [H] [Q] à la Sas Deltalab [I] dès le 8 mai 2010, Mme [I] n'a pris contact avec lui que près d'un mois après, corroborant de fait l'argumentation de la société selon laquelle elle n'a examiné sa candidature que par défaut, à la fois en raison de deux autres postulants n'ayant cependant pas donné suite et du fait que M.. [H] [Q] ne répondait pas au profil exigé sur l'annonce quant au diplôme, formation initiale en mécanique de type Bac + 2/3 alors que l'appelant possède un BTS électronique ; qu'il est établi comme cela ressort des écritures de la Sas Deltalab [I] que si M. [H] [Q] a finalement été convoqué à un entretien pour le poste de technico-commercial le 22 juin 2010, Mme [I], compte tenu de la décision subite de Monsieur [T], directeur commercial France de la société, de ne pas partir sur [Localité 2], a proposé à M. [H] [Q] ce poste, tenant compte ainsi de son parcours professionnel ; que cette expérience professionnelle était cependant insuffisante à elle seule pour permettre à M. [H] [Q] d'être opérationnel dès début juillet 2010 que ce soit au poste technico-commercial ou à celui de directeur commercial, et ce d'autant que Monsieur [T], directeur en titre ne partait qu'en août 2010 ; que dès lors, si une discussion a pu s'instaurer le 22 juin 2010 sur la rémunération de M. [H] [Q] comme directeur, aucun élément ne vient corroborer le fait qu'il lui était promis un salaire de 45 K€ et une voiture de fonction, et au contraire, dans son mail du lendemain, il n'évoque qu'un projet de contrat de travail à lui soumettre et à "discuter sereinement" et "une implantation sur place pourrait s'effectuer dans un délai rapide, entre trois et six mois" ; qu'en conséquence, il est bien démontré qu'à cette date, M. [H] [Q] lui-même ne pensait pas être embauché immédiatement mais bien dans un délai supérieur à trois mois pour ce poste de directeur proposé de façon inopinée et dès lors il ne saurait sérieusement affirmer avoir été embauché comme directeur dès le début juillet 2010 ; qu'en tout état de cause, il n'existe aucun élément positif émanant de la PDG, Mme [I], indiquant qu'après leur entretien, elle avait pris la décision immédiate de remplacer Monsieur [T] à son départ par M. [H] [Q] sans formation préalable à ce poste ; B - sur la convention de stage, que la Sas Deltalab [I] apporte aux débats la preuve de l'envoi par fax le vendredi 2 juillet 2010 à Mme [P] de Pôle Emploi [Localité 2], du programme de stage personnalisé pour M. [H] [Q] débutant le 7 juillet et se terminant le 27 septembre 2010, lui indiquant de préparer les éléments pour le lundi 5 juillet, ce qui démontre qu'une semaine après avoir reçu M. [Q], elle faisait le nécessaire pour une prise en charge du stage et sa mise en place dès son arrivée dans l'entreprise prévue au 7 juillet ; que sur ce point, il importe peu qu'il existe une différence de date sur la fin du stage, la convention indiquant le 30 septembre 2010, afin de permettre à M. [Q] d'obtenir l'intégralité de l'allocation mensuelle versée à ce titre et s'il existe une différence de 12 heures entre le nombre d'heures indiquées sur le fax et le nombre mentionné sur la convention, il ne peut en être tiré aucune conséquence par l'intimé ; qu'il est par ailleurs démontré par la Sas Deltalab [I] qu'elle a procédé de la même façon pour une autre personne Monsieur [V], à la différence près que celui-ci a bien été embauché au poste prévu dès avant la fin du stage, et dépendait de Pôle Emploi [Localité 2] ce qui n'était pas le cas de M. [H] [Q] ; qu'en effet, il sera observé pour ce dernier que les documents ont été réceptionnés par Pôle Emploi PACA le 16 août 2010 et que c'est manifestement le traitement par cet organisme qui a été tardif, aucune liaison n'ayant été faite entre l'organisme dont dépendait la société ([Localité 2]) et celui dont dépendait M. [H] [Q] ([Localité 1]) lequel n'a mis en paiement la rémunération de formation pour les mois de juillet à septembre 2010 au profit du salarié que le 7 octobre 2010, ayant cependant maintenu l'allocation de solidarité spécifique qui dès lors a constitué un trop perçu ; qu'il importe de souligner que Pôle Emploi avait cependant adressé le 10 septembre 2010 le courrier suivant "-votre inscription à une formation du 07/07 au 30/09 de commercial prévue par votre projet personnalisé d'accès à l'emploi est acceptée", ce qui démontre que M. [H] [Q] avait fait une demande en ce sens ; qu'en conséquence, il convient de rejeter l'ensemble de l'argumentaire de l'intimé portant sur les prétendues incohérences des pièces produites par la société concernant la convention, M. [H] [Q] ayant donné son accord à cette formation et ayant perçu une rémunération à ce -titre de la part de l'organisme de tutelle ; C- sur la formation qu'alors que M. [H] [Q] invoque avoir accompli dès le 7 juillet 2010 "une prestation de travail effective en totale autonomie opérationnelle avec toutes les attributions associée managériales ou commerciales, sans avoir jamais bénéficié de la moindre formation, il appartient à la présente juridiction de vérifier si les conditions prévues par la convention de stage ont été ou non respectées ainsi que le contenu de la formation. 1- sur le calendrier de formation que le programme personnalisé dans son en-tête pour Monsieur [Q] et envoyé à pôle Emploi prévoyait : - Formation au Logiciel de Gestion Commerciale intervenant Externe : Monsieur [Z] (2 jours) (Entreprise iséroise) ; intervenant Interne : Madame [Q] [U] qui exerce sur le site de [Localité 4] (38) (3 jours) - Formation aux produits de toutes les gammes : produits propres DELTALAB/[I] Electrotechnique, Mécanique, Chimie, Energétique ; 2 semaines à [Localité 5] (11) (interne) ; 1 semaine à [Localité 4] (38) (interne) - Formation aux produits de négoce anglais (Energétique, RDM) ; 1 semaine à [Localité 4] - Formation à la gestion des Appels d'offres internationaux ; Le prestataire est propose par la CCI de [Localité 2] 6 jours à [Localité 5] (11) (cf programme CCI) - Formation à la gestion des Appels d'Offres Nationaux (1 semaine) - Transfert des dossiers et fichiers clients France avec le concours de [Q] [U] et du Commercial, [G] [T] sur le site de [Localité 4]. Qu'il ressort des notes de frais produites par M. [H] [Q] pour la période concernée et détaillées semaine par semaine que : - pour le mois de juillet il était présent à [Localité 4] du mercredi 07/07 au mardi 13/07, puis le jeudi 15 et le vendredi 16/07 à [Localité 5], et les deux semaines suivantes à [Localité 4], - pour le mois d'août, en dépit de libellés incomplets sur la 1ère et la 3e semaine, il était principalement sur [Localité 5], - pour mois de septembre, les 3 premiers jours à [Localité 5], le lundi 6/09 à [Localité 3] dans un lycée, le mardi 7 septembre à [Localité 4] (délégation colombienne) puis les trois jours suivants à [Localité 5], du 24 au 30 août à [Localité 5] ; qu'il sera observé que [H] [Q] ne fournit pas de note de frais pour la période de lundi 13 au jeudi 23 septembre soit deux semaines, période litigieuse pendant laquelle s'est déroulé le stage fait par la chambre de commerce mais personne n'a contesté sa présence à [Localité 5] au moins le mardi 14/09, le jeudi 23/09 et il indique dans la note de fin de mois avoir été présent le vendredi à [Localité 5] ; qu'au regard de cette énonciation, il convient de constater que cet emploi du temps correspond au programme de formation, dont il n'a jamais été dit qu'il était chronologique, et eu égard à la présence de Monsieur [T] à [Localité 4] jusqu'au 13 août 2010 selon le registre du personnel mais devant solder des congés et donc absent à la fin juillet, il est manifeste que l'essentiel de la formation en juillet s'est effectuée à l'ancien siège social en priorité afin de permettre à M. [H] [Q] d'appréhender ses futures [onctions de directeur commercial:, pour lesquelles le stage était fait grâce à un tutorat interne lequel s'est poursuivi à [Localité 5] aux côtés de Mme [I] ; que concernant la formation dispensée par la Chambre de Commerce et de l'Industrie du mois de septembre, il ressort d'un échange de mails du 28 juin 2010 était prévue initialement sur six jours à raison de 8 heures par jour, du 2 au 15 septembre 2010 mais que finalement, elle a été non seulement différée mais s'est déroulée sur 2 périodes distinctes soit les 14, 16 et 23 septembre pour trois salariés dont M. [H] [Q] et en novembre pour trois autres, PDG étant inscrite sur les 6 journées ; que le fait que M. [H] [Q] dénie sa signature sur la feuille d'émargement des 16 et 23 septembre 2010 et apporte à l'appui un rapport d'un expert en écriture confirmant une "imitation libre" doit être pris en compte comme étant un commencement de preuve par écrit du fait qu'il n'a pas suivi la formation et démontrant le non respect de la non respect de la convention de stage mais il n'est pas exclu que M. [H] [Q] se soit dispensé d'y venir - ne serait-ce parce qu'il intervenait tardivement - et ait demandé à ce que l'on signe pour lui, afin que sa formation soit validée ; qu'en tout état, il ne prouve pas que la PDG Mme [I] empêché de suivre cette formation. 2- sur le contenu de la formation que les documents produits par M. [H] [Q] à l'appui d'une prestation de travail sont essentiellement des mails envoyés par lui directement ou par l'intermédiaire de la secrétaire, concernant - des offres commerciales, - des relances téléphoniques à faire sur des factures non acquittées - un colis endommagé, - l'interrogation faite à Bureau Veritas sur l'expert en Algérie, - un échange avec un interlocuteur péruvien en espagnol. Qu'il convient de constater que c'est M [H] [Q] qui a pris l'initiative de se présenter comme le Directeur Commercial France à l'égard des autres salariés et ce, par mail du 21 juillet 2010 sans en informer en copie Mme [I] et s'il a constamment signé ses mails en donnant cette fonction, ces documents émanent de lui seul ; que comme l'a évoqué la société, il était difficile pour une société en cours de transfert et de recrutement de ses nouveaux collaborateurs d'indiquer dans des courriers destinés à des tiers « directeur commercial stagiaire » et il n'est produit qu'une seule lettre signée par M [H] [Q] seul ; que M. [H] [Q] ne démontre pas avoir managé des équipes et notamment tenu la réunion commerciale du 16 août 2010 date de la formation à laquelle il n'a pas assisté- puisqu'il ne produit pas le rapport qu'il aurait remis à deux personnes citées dans le mail du 19 septembre. 2010 de Mme [I] et il ne démontre pas plus avoir organisé la réception de la délégation colombienne en septembre, l'attestation unique d'un salarié, Monsieur [J] ayant eu au demeurant un litige avec la société - relatant sur ce point la présence de M. [H] [Q] comme ayant reçu ladite délégation, le travail ayant été manifestement fait par Mme [I] et sa soeur Mme [F] ; qu'en l'absence de documents tels des bons de commande faits par M. [H] [Q], des compte-rendus de son activité sous forme de « reporting » comme ceux faits précédemment par Monsieur [T] ou exigé d'un simple commercial, des rapports ou des projets sur l'action commerciale à mener, il convient de dire que M [H] [Q] ne démontre d'aucune façon avoir fourni un travail correspondant à la qualification de technico-commercial et a fortiori de directeur commercial ; qu'il sera observé que manifestement dans l'incapacité de répondre à son interlocuteur lillois le 28 août 2010, il use d'un subterfuge en prétendant « être en mission à l'étranger jusqu'à fin septembre » ce qui démontre qu'il s'agissait d'un message d'attente, alors que si M [H] [Q] avait véritablement assumé les fonctions de directeur commercial en toute autonomie, il n'aurait donc eu aucune difficulté à répondre ; qu'en revanche, il est clair que les pièces présentées par M. [H] [Q] et datées du mois d'août et du mois de septembre 2010 par leur contenu non décisionnaire, leur diversité, leur faible nombre correspondent à des mises en situation réelle d'emploi nécessaires dans la formation d'un stagiaire déjà pourvu d'un acquis professionnel dans d'autre secteurs de l'industrie ; que M. [H] [Q] ne saurait tirer argument de l'absence de bilan de stage joint à la facture destinée à Pôle Emploi pour dire qu'elle, n'a pas été mise en oeuvre alors qu'il est manifeste que Mme [I] avait précisément pu se convaincre au 30 septembre que M. [H] [Q], malgré la formation suivie ne disposait pas de l'acquis nécessaire pour devenir le directeur commercial de sa société et a d'ailleurs engagé à ce poste le 4 octobre 2010 Monsieur [A] ; qu'en outre, M. [H] [Q] a bien complété et signé le 29 septembre 2010 le document destiné à Pôle Emploi Aubagne précisant qu'il est bien entré en stage auprès de la Sas Deltalab [I] le 7 juillet 2010 afin de percevoir la rémunération prévue à ce titre ; que concernant les notes de frais payées par la société pendant les trois mois, sous forme d'indemnités kilométriques, en sus des frais d'hébergement et de frais de parkings et d'autoroutes, il est démontré par la Sas Deltalab [I] qu'elle a fait en sorte d'avantager les personnes qu'elle entendait recruter pour sa future installation dans l'Aude, puisqu'elle les contraignait à faire des déplacements successifs dons l'Isère et dans l'Aude pendant plusieurs mois ; qu'outre le fait que ces indemnités ont été d'un maximum de 2.189 € soit un montant bien inférieur au salaire mensuel de 3.750 € alloué ensuite à M. [H] [Q] comme technico-commercial, ce dernier est particulièrement mal venu à critiquer ce dispositif mis en place alors qu'il a été établi que la faible indemnité payée pour le stage par Pôle Emploi (environ 650 € par mois) ne lui a été versée que le 7. octobre 2010 et que Mme [I] connaissait la situation difficile de M. [H] [Q], en fin de droits et habitant à [Localité 1] ; que dès lors, il y a lieu de dire que la Sas Deltalab [I] a respecté le principe de la convention de stage payée par Pôle Emploi en lui prodiguant une formation sous forme de tutorat interne et en l'embauchant à l'issue en contrat à durée indéterminée au poste de technico-commercial ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a procédé à la requalification de la période de formation professionnelle du 7 juillet au 30 septembre 2010, en contrat à durée indéterminée ; 1°) Alors que l'exercice de fonctions dans un lien de subordination incompatible avec le statut de stagiaire titulaire d'une convention de formation préalable au recrutement impose la requalification de la relation en contrat à durée indéterminée ; qu'en l'espèce, parmi les nombreuses pièces produites, M. [Q] versait un courriel du 19 septembre 2010 (pièce n° 12) dans lequel Mme [I], présidente, lui demandait de lui envoyer « le plan d'action commercial France (cible, objectif de travail, objectif de résultat) pour vous et celui que vous avez donné à [S] [L] et [K] [J] jeudi dernier, suite à la réunion commerciale », lui précisant « en cette période cruciale j'aimerais être quotidiennement tenue informée des contacts donnant lieu à des devis, le budget de dépense dépend de ma vision de la demande. NB : je vous rappelle l'objectif : 450 K€ de prises de commande par mois pour le point bas…il faut donc réaliser environ un montant de devis supérieur à celui-ci » auquel il répondait « je vous fais un point ce soir » ; qu'en déclarant qu'en l'absence de documents tels que bons de commandes, comptes rendus d'activité exigés d'un commercial, M. [Q] ne démontrait pas avoir fourni un travail correspondant à la qualification de technico-commercial, sans même examiner cette pièce déterminante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code du procédure civile ; 2°) Alors qu'en déclarant, pour écarter la réalité de la prestation de travail, que les documents signés comme directeur commercial émanaient de M. [Q] seul, la cour d'appel a dénaturé par omission la lettre du 23 juillet 2010 (pièce n° 7) qu'il avait signée en tant que directeur commercial et qui était cosignée de Mme [I] comme ses notes de frais sur lesquelles était inscrite la mention « directeur commercial France » validée par la présidente (pièce adverse n° 59) et, ainsi, violé l'article 1134 du code civil ; 3°) Alors qu'en déclarant, pour écarter la réalité de la prestation de travail, que les documents signés comme directeur commercial émanaient de M. [Q] seul, la cour d'appel a dénaturé par omission les notes de frais de M. [Q] sur lesquelles était inscrite la mention « Dir com France » ou « Dir Commercial » et qui étaient validées par la présidente (pièce n° 13 et pièce adverse n° 59) et, ainsi, violé l'article 1134 du code civil 4°) Alors qu'en déclarant qu'il résultait du courriel du 28 août 2010 adressé à un client lillois que M. [Q] avait « usé d'un subterfuge en prétendant « être en mission à l'étranger jusqu'à fin septembre » » pour en déduire qu'il n'exerçait pas les fonctions de directeur commercial quand cette réponse émanait du client et non du salarié, la cour d'appel a dénaturé le courrier électronique et, ainsi, violé l'article 1134 du code civil ; 5°) Alors qu'en déclarant que le versement d'indemnités kilométriques importantes constituait un avantage attribué par la présidente au stagiaire, en situation précaire et contraint de se déplacer, « dont M. [Q] était malvenu de se plaindre », sans répondre aux conclusions de M. [Q] détaillant la feuille de calcul établie par la comptabilité de l'entreprise (pièce n° 8) d'où il résultait que les indemnités kilométriques de juillet d'un montant de 1.798 € correspondaient exactement au salaire net de 2.877 € proposé initialement à M. [Q], calculé au prorata du nombre de jours travaillés dans le mois et déduction faite des chèques restaurants et de l'indemnité de chômage de 600 € d'où il résultait que, sous couvert d'indemnités de déplacement, l'employeur dissimulait un salaire rétribuant un travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) Alors qu'en l'absence de formation préalable au reclassement dispensée dans les conditions prévues par la convention, la relation ayant existé entre les parties est requalifiée en contrat à durée indéterminée ; qu'en constatant que M. [Q] n'avait pas suivi deux des trois sessions en externe et en validant néanmoins la formation aux motifs « qu'il n'était pas exclu qu'il se soit dispensé d'y venir ou qu'il ait demandé à ce qu'on signe pour lui », la cour d'appel, qui a statué par un motif hypothétique, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°) Alors, en tout état de cause, qu'en déclarant que M. [Q] n'apportait pas la preuve « que la PDG Mme [I] l'ait empêché de suivre la formation » quand il appartenait à la société de prouver que l'enseignement avait été dispensé dans les conditions prévues par la convention, ce qu'elle ne faisait pas, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, ainsi, violé l'article 1315 du code civil ; 8°) Alors, en toute hypothèse, qu'à l'issue du stage d'action de formation préalable au recrutement (AFPR), l'entreprise est tenue d'adresser à Pôle Emploi le bilan de fin de stage et, en l'absence d'embauche ou en cas d'embauche dans des conditions moins favorables pour le salarié que celles initialement prévues par l'employeur, l'entreprise, Pôle emploi et le demandeur d'emploi sont tenus d'organiser une réunion tripartite ; que la cour d'appel a constaté que le bilan de fin de stage n'avait pas été établi, non plus d'ailleurs que la réunion tripartite rendue obligatoire du fait de l'embauche, à l'essai, de M. [Q] en qualité de technico-commercial et non en tant que directeur commercial, n'avait été tenue ; qu'en retenant, pour dire que les conditions de validité de l'action de formation préalable au recrutement avaient été respectées, « que la dirigeante avait pu se convaincre que M. [Q] ne disposait pas des acquis nécessaires pour devenir le directeur commercial de la société », la cour d'appel a statué par un motif inopérant et, ainsi, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré légitime la rupture intervenue pendant la période d'essai et d'avoir débouté M. [Q] de ses demandes à titre d'indemnités de préavis, dommages intérêts pour rupture abusive du contrat et défaut de portabilité de la mutuelle ; Aux motifs que « III Sur la rupture du contrat de travail, le contrat à durée indéterminée signé le 30 septembre 2010 par M. [H] [Q] à effet du 1er octobre 2010 a prévu une période d'essai de trois mois renouvelable ; qu'iI a été mis fin par la Sas Deltalab [I] à la relation contractuelle de travail à la date du 8 février 2011 ; qu'il convient de constaté. que M. [H] [Q] a été placé en arrêt maladie à compter du 8 octobre 2010 soit après son embauche et n'a repris son travail que le 17 janvier 2011; qu'il résulte des termes de la convention collective nationale de la métallurgie applicable, qu'une période d'essai ne peut être considérée comme accomplie que si le salarié a effectivement travaillé, les périodes de suspension la prolongeant d'autant, de sorte qu'au 8 février 2011, M. [H] [Q] était au début de sa période initiale d'essai comme n'ayant pas totalisé un mois de présence ; que dès lors le délai de 48 heures de prévenance de l'article L.1221-25 2° a été respecté ; que la loi ne faisant pas obligation de motiver une telle rupture, la lettre notifiant la rupture est régulière et dès lors, il convient de vérifier uniquement si la rupture du contrat ne présente pas un caractère abusif ; qu'à ce titre, M. [H] [Q] considère que l'employeur, dans sa lettre subséquente du 8 avril 2011, a indiqué un motif directement lié à l'état de santé ou disciplinaire sans respecter la procédure adéquate ; que c'est à juste titre que l'employeur s'est interrogé sur les différents arrêts maladie de M. [H] [Q] lequel : -selon plusieurs témoignages , avait des béquilles déjà en septembre 2010 alors qu'il était encore en stage, ayant expliqué s'être fait une entorse au tennis, - était déclaré apte à l'embauche le jeudi 7 octobre mais s'absentait le lendemain 8 octobre 2010 l'après midi pour passer un IRM et le lundi 11 octobre pour un rendez-vous médical, établissant un diagnostic de fracture, et bénéficiait d'un arrêt maladie pour 30 jours renouvelé jusqu'au10 décembre 2010, - prévenant Mme [I] le 3 décembre d'une reprise possible au 13 décembre 2010, réclame un véhicule pour le conduire de son domicile d'[Localité 1] à [Localité 5], puis devant son refus ne reprend plus et bénéficie - de la part de son médecin traitant d'un nouvel arrêt maladie du 10 décembre au 13 janvier 2011 ; qu'il convient de constater que si un véhicule était mis à disposition de M. [H] [Q], il était uniquement destiné à des déplacements professionnels, l'employeur lui rappelant dans un mail de réponse daté du 8 décembre 2010 : d'une part, que s'il souhaitait reprendre, il lui appartenait de se rendre sur son lieu de travail par ses propres moyens et d'autre part, l'obligation lui incombant aux termes de son contrat de travail, de rechercher un logement à proximité de son lieu de travail dans un délai maximum de trois mois ; que le fait que M. [H] [Q] n'a jamais fait état lors de sa reprise au siège de ['entreprise fin janvier 2011 d' éléments médicaux lui interdisant la conduite automobile, il lui appartenait de faire les démarches propres à se rapprocher de son lieu de travail pour honorer cette clause ce qu'il .ne démontre pas avoir fait, - la distance de 330 km entre [Localité 1] et [Localité 2] étant incompatible avec sa présence 5 jours sur 7 en entreprise -ce qui lui est précisément reproché. dans la lettre du 8 avril 2011 comme traduisant son peu d'implication dans l'entreprise et corroboré par le témoignage du directeur commercial Monsieur [A], qui indique avoir pris la décision avec la présidente de mettre fin à la période d'essai estimant notamment que "Monsieur [Q] était très en dessous du niveau dans ses contacts clients par rapport à ce que l'on peut attendre à ce niveau de maturité professionnelle" ; qu'en conséquence, il convient de constater que ce sont des raisons objectives et justifiées qui ont conduit à la rupture du contrat de travail dans sa période dressai et non des motifs discriminatoires et disciplinaires ; que dès lors, le jugement sera infirmé dans ses dispositions relatives au licenciement sans cause réelle et sérieuse et ses conséquences : dommages et intérêts pour rupture abusive, irrégularité de procédure et indemnité de préavis outre les congés payés y afférents, remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte » ; Alors, d'une part, que la discrimination en raison de l'état de santé résulte notamment de la décision de l'employeur fondée sur les absences pour maladie du salarié ; qu'en déclarant « qu'à juste titre, l'employeur s'est interrogé sur les différents arrêts maladie de M. [Q] » qu'elle a énumérés et que la société avait considérés comme suspects du fait des circonstances dans lesquels ils avaient été délivrés d'où il résultait un motif lié à l'état de santé du salarié et en décidant que la société n'avait pas rompu le contrat au cours de la période d'essai pour des motifs discriminatoires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; Alors, d'autre part, qu'en matière de rupture du contrat pendant la période d'essai, la décision de l'employeur, déterminée par des considérations étrangères à l'appréciation des compétences professionnelles du salarié, est abusive ; qu'en constatant que la décision de la société avait été déterminée par des considérations d'ordre médicale ou de refus de changement de domicile considérées comme fautives et en déclarant néanmoins que la rupture n'était pas abusive, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ;