Cour d'appel, 22 juin 2023. 22/03331

N° RG 22/03331 - N° Portalis DBV2-V-B7G-JGGL COUR D'APPEL DE ROUEN CH. CIVILE ET COMMERCIALE ARRET DU 22 JUIN 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : 2022L00026 Tribunal de commerce d'Evreux du 29 septembre 2022 APPELANT : Monsieur [E] [F] né le [Date naissance 1] 1980 à [Localité 3] [Adresse 4] [Localité 7] représenté et assisté par Me Jamellah BALI de la SCP BALI COURQUIN JOLLY PICARD, avocat au barreau d'EURE INTIMES : Monsieur [R] [B] né le [Date naissance 2] 1957 à [Localité 10] [Adresse 5] [Localité 6] représenté et assisté par Me Pascal LESNE, avocat au barreau d'EURE S.C.P. [Z] Prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société YIN ET YANG, inscrite au RCS de ROUEN sous le numéro 789 633 229, dont le siège est [Adresse 9]. [Adresse 8] [Localité 3] représentée et assistée par Me Christophe OHANIAN de la SELARL CAMPANARO NOEL OHANIAN, avocat au barreau d'EURE COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 14 mars 2023 sans opposition des avocats devant Madame FOUCHER-GROS, présidente, rapporteur Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de : Mme FOUCHER-GROS, présidente M. URBANO, conseiller Mme MENARD-GOGIBU, conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme RIFFAULT, greffière MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. DEBATS : A l'audience publique du 14 mars 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 1er juin 2023 puis prorogée à ce jour. ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 22 juin 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Madame FOUCHER-GROS, présidente et par Mme RIFFAULT, greffière * * * EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE La société Yin et Yang est une Société à Responsabilité Limitée au capital de 280.000 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés d'Evreux, le 28 mai 2013. Elle a pour activité la restauration traditionnelle, sous l'enseigne « Centre Routier ». Elle a été constituée en vue de reprendre le fonds de commerce de restaurant routier d'une société en redressement judiciaire, devant le Tribunal de Commerce de Meaux. Elle a par ailleurs créé une brasserie. Lors de la constitution, le capital social divisé en 1.000 parts sociales de 280 euros était réparti comme suit : - Monsieur [R] [B] : .......................... 490 parts sociales - Madame [P] [I] : .......................... 490 parts sociales - Monsieur [E] [F] : ............................ 20 parts sociales Monsieur [F] en a assuré la gérance dès la création. Monsieur [B] qui avait été co-gérant, a démissionné de cette fonction par assemblée générale du 29 juillet 2016 avec effet rétroactif au 30 juin 2016. Il a été à nouveau désigné en qualité de cogérant par décision de l'assemblée générale du 14 octobre 2017. Par jugement du 24 septembre 2015, le Tribunal de Commerce d'Evreux a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire de la société Yin et Yang et désigné la SCP Diesbecq [M] en qualité de mandataire judiciaire, aux droits de laquelle vient la société [Z]. Par plusieurs jugements successifs, la période d'observation a été renouvelée. Par jugement du 23 mars 2017, le Tribunal de Commerce d'Evreux a arrêté le plan de redressement d'une durée de 9 ans présenté par la société Yin et Yang et désigné la SCP Diesbecq [M], représentée par Maître [M], en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Par jugement du 19 mars 2020, le Tribunal de Commerce d'Evreux a prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire de la société Yin et Yang, avec autorisation de poursuite de l'activité jusqu'au 19 juin 2020 en vue de trouver un repreneur pour le fonds de commerce. Ce même jugement a désigné la SCP Diesbecq [M], représentée par Maître [M] en qualité de mandataire liquidateur et la Selarl FHB représentée par Maître [T] [S], en qualité d'administrateur judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 23 mars 2019. Par jugement du 18 juin 2020, le Tribunal de Commerce d'Evreux a arrêté le plan de cession totale de la société Yin et Yang au profit de Monsieur [W] [A] avec faculté de se substituer la société Orféo au prix de 17.000 euros. Par actes des 4 et 5 janvier 2022, la SCP Mandatem, prise en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL Yin et Yang a assigné Monsieur [R] [B] et [E] [F], devant le Tribunal de Commerce d'Evreux sur le fondement des articles L 651-2 du Code de Commerce et L 653-1 et suivants du Code de Commerce, en vue de voir : * condamner solidairement Monsieur [R] [B] et de Monsieur [E] [F] à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de la SCP Mandatem es qualité et ce, à hauteur de la somme de 300.000 euros. * prononcer à l'égard de Monsieur [R] [B] et de Monsieur [E] [F], une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute personne commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, et ce pour la durée qu'il appartiendra au tribunal de fixer. Par jugement du 29 septembre 2022, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce d'Evreux a': - condamné solidairement Monsieur [R] [B] et Monsieur [E] [F], cogérants de la SARL Yin et Yang à supporter personnellement les dettes sociales de la SARL Yin et Yang à concurrence de la somme de cent mille euros (100 000 euros), - en conséquence les a condamnés à payer cette dite somme entre les mains de la SCP [Z] représentée par Maître [Y] [M], ès qualité de liquidateur de la société Yin et Yang, - prononcé à l'encontre de Monsieur [E] [F], pris en sa qualité de dirigeant de droit de la SARL Yin et Yang l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou implicitement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, - prononcé à l'encontre de Monsieur [R] [B], pris en sa qualité de dirigeant de droit de la SARL Yin et Yang l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou implicitement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, - dit que cette interdiction est applicable pour une durée de 10 ans, - rappelé à Monsieur [R] [B] et Monsieur [E] [F] que s'ils ne respectent pas l'interdiction ci-dessus, ils seront passibles des sanctions pénales suivantes': emprisonnement de deux ans et amende de 375 000 euros (article L.654-15 du code de commerce), - dit que le greffier devra faire procéder aux publicités du présent jugement, - dit qu'en application des articles L128-1 et suivants et R128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, - ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiée de liquidation judiciaire. Monsieur [R] [B] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 13 octobre 2022. Monsieur [E] [F] a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 13 octobre 2022. Par ordonnance en date du 18 janvier 2023, la cour d'appel de Rouen a': - ordonné la jonction des procédures N°RG22/03361 ' N° Portalis DBV2-V-B7G-JGHS et 22/3331 sous le numéro 22/3331. L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 mars 2023. EXPOSE DES PRETENTIONS Vu les conclusions du 2 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de Monsieur [E] [F] qui demande à la cour de': - infirmer/réformer le jugement rendu le 29 septembre 2022 par le tribunal de commerce d'Evreux, En conséquence, A titre principal, - déclarer irrecevable la demande de faillite personnelle dirigée à l'encontre de Monsieur [F], - déclarer prescrite la demande de faillite personnelle dirigée à l'encontre de Monsieur [F], A titre subsidiaire, - débouter la SCP [Z] prise en la personne de Maître [Y] [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, En toute hypothèse, - condamner la SCP [Z], prise en la personne de Maître [Y] [M], es qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la société Yin et Yang à payer à Monsieur [E] [F] une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens. Vu les conclusions du 3 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de Monsieur [R] [B] qui demande à la cour de': - réformer le jugement rendu le 29 septembre 2022 par le tribunal de commerce d'Evreux, En conséquence, À titre principal, - déclarer irrecevable la demande et faillite personnelle dirigée à l'encontre de Monsieur [B], - déclarer prescrite la demande de faillite personnelle dirigée à l'encontre de Monsieur [B], À titre subsidiaire, - débouter la SCP [Z] prise en la personne de Maître [Y] [M] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions, En toute hypothèse, - condamner la SCP [Z], es qualité à payer à Monsieur [B] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Vu les conclusions du 30 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la SCP [Z] qui demande à la cour de': A titre principal, - juger irrecevable toute prétention visant à voir infirmer le jugement rendu le 29 septembre 2022 par le tribunal de commerce d'Evreux en ce qu'il a condamné solidairement Monsieur [R] [B] et Monsieur [E] [F] à supporter personnellement les dettes sociales de la SARL Yin et Yang à concurrence de la somme de 100 000 euros et les a condamnés à payer ladite somme entre les mains de la SCP [Z], es-qualité de liquidateur de la SARL Yin et Yang, la somme de 100 000 euros, - confirmer le jugement rendu le 29 septembre 2022 par le tribunal de commerce d'Evreux en ce qu'il a prononcé à l'égard de Monsieur [R] [B] et de Monsieur [E] [F], une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute personne commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, et ce pour une durée de 10 ans, A titre subsidiaire': sur la contribution à l'insuffisance d'actif, - constater, dire et juger que Monsieur [R] [B] et Monsieur [E] [F] ont omis de demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société Yin et Yang dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, - constater que Monsieur [R] [B] et Monsieur [E] [F] se sont rendus l'auteur de fautes de gestion, En conséquence, - confirmer le jugement rendu le 29 septembre 2022 par le tribunal de Commerce d'Evreuxen ce qu'il a condamné solidairement Monsieur [R] [B] et Monsieur [E] [F] à supporter personnellement les dettes sociales de la SARL Yin et Yang à concurrence de la somme de 100 000 euros et les a condamnés à payer ladite somme entre les mains de la SCP [Z], es-qualité de liquidateur de la SAS Yin et Yang, la somme de 100 000 euros, - condamner solidairement Monsieur [R] [B] et Monsieur [E] [F] à payer à la SCP [Z], en la personne de Maître [Y] [M], ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la société Yin et Yang, la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - les condamner en tous les dépens. Vu les conclusions du 7 mars 2023 du ministère public qui demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions. MOTIVATION DE LA DECISION Sur la procédure devant la cour d'appel': La SCP [Z], sur le fondement de l'article 910-4 du code de procédure civile soutient que les conclusions des appelants ne présentent pas de demande d'infirmation du jugement en ce qu'ils ont été condamnés à supporter personnellement les dettes sociales de la société Yin et Yang à concurrence de la somme de 100 000 €'; que leurs contestations ultérieures sont irrecevables de sorte que cette disposition est définitive. Réponse de la cour': Aux termes de l'article 910-4 du code de procédure civile': « A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.'» ' Monsieur [B] a interjeté appel le 13 octobre 2022 de la disposition du jugement qui l'a condamné solidairement avec M. [F] à supporter personnellement les dettes sociales de la société Yin et Yang à concurrence de 100 000 €. Il a reçu l'avis de fixation d'un calendrier de procédure à bref délai le 12 décembre 2022. Il devait en conséquence présenter l'intégralité de ses demandes au plus tard le 12 janvier 2023. Dans ses premières conclusions du 10 janvier 2023 il demande à la cour de réformer le jugement du 29 septembre 2022, à titre principal de déclarer irrecevable et prescrite la demande de faillite personnelle présentée à son encontre et à titre subsidiaire de débouter la SCP [Z] de l'ensemble de ses fins et conclusions. Ainsi, même s'il ne présente pas à titre principal de prétentions relatives à la disposition de condamnation à payer la somme de 100 000 €, il a présenté, dès ses conclusions déposées dans le délai de l'article 905-2 du code de procédure civile, une prétention aux fins de voir débouter la SCP [Z] de cette demande de condamnation. Il s'ensuit que cette prétention est recevable. Monsieur [F] a interjeté appel le 13 octobre 2022 de la disposition du jugement qui l'a condamné solidairement avec M. [B] à supporter personnellement les dettes sociales de la société Yin et Yang à concurrence de 100 000 €. Il a reçu l'avis de fixation d'un calendrier de procédure à bref délai le 12 décembre 2022. Il devait en conséquence présenter l'intégralité de ses demandes au plus tard le 12 janvier 2023. Dans ses premières conclusions du 11 janvier 2023 il demande à la cour de réformer le jugement du 29 septembre 2022, à titre principal de déclarer irrecevable et prescrite la demande de faillite personnelle présentée à son encontre et à titre subsidiaire de débouter la SCP [Z] de l'ensemble de ses fins et conclusions. Ainsi, même s'il ne présente pas à titre principal de prétentions relative à la disposition de condamnation à payer la somme de 100 000 €, il a présenté, dès ses conclusions déposées dans le délai de l'article 905-2 du code de procédure civile, une prétention aux fins de voir débouter la SCP [Z] de cette demande de condamnation. Il s'ensuit que cette prétention est recevable. La fin de non recevoir sera rejetée. Sur la demande de sanctions dirigées à l'encontre de M.M [F] et [B]': Sur la recevabilité: Moyens des parties': Monsieur [F] soutient que': * la société Yin et Yang a été placée en redressement judiciaire le 24 septembre 2015 avant d'être placée le 19 mars 2020 en liquidation judiciaire après résolution du plan. Les faits visés de comptabilité frauduleuse sont antérieurs à la seconde procédure et ne peuvent servir à l'appui d'une demande de sanction personnelle. * à titre subsidiaire, les faits invoqués se rapportent à la première procédure ouverte le 24 septembre 2015, de sorte que le délai triennal d'action était expiré le 19 novembre 2021 lors de l'introduction de l'instance. Monsieur [B] soutient que': * les faits invoqués au soutien de la demande de sanction pour comptabilité frauduleuse sont antérieurs à la résolution du plan'; * le grief de défaut de déclaration de cessation de paiements dans les 45 jours après l'adoption du plan ne peut être poursuivi dès lors qu'une nouvelle procédure collective a été ouverte après résolution du plan pour inexécution des engagements du débiteur'; * la preuve de la poursuite d'une activité déficitaire dans l'intérêt des dirigeants de droit ; et de l'absence de comptabilité véritable et sincère pour la période postérieure à l'adoption du plan'; de l'absence de collaboration avec les organes de la procédure n'est pas rapportée'; * à titre subsidiaire, les faits invoqués se rapportent à la première procédure ouverte le 24 septembre 2015, de sorte que le délai triennal d'action était expiré le 19 novembre 2021 lors de l'introduction de l'instance. La société [Z] soutient que': * les faits visés dans l'assignation sont postérieurs à l'adoption du plan de continuation et antérieur à la procédure de liquidation'; * le délai de prescription court à compter du 19 mars 2020, date du jugement qui a prononcé la liquidation. Réponse de la cour': Aux termes de l'article L653-1 du code de commerce': «'I.-Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables : 1° Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; 2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ; 3° Aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2°. Ces mêmes dispositions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires. II.-Les actions prévues par le présent chapitre se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure mentionnée au I. (...)'» La faillite personnelle ou l'interdiction de gérer peuvent être prononcées dès lors que le tribunal a été saisi en vue de l'application d'une sanction personnelle avant la clôture de la procédure collective par une décision passée en force de chose jugée et dans le délai de prescription prévu à l'article L. 653-1 du code de commerce. La procédure de redressement judiciaire a été ouverte le 24 septembre 2015. Dans son jugement du 19 mars 2020, le tribunal a prononcé la résolution du plan de redressement de la société Yin et Yang et ouvert une procédure de liquidation judiciaire. La SCP [Z] a introduit son instance à l'encontre de Messieurs [B] et [F] par acte des 4 et 5 janvier 2022 et non du 19 novembre 2021 comme le soutiennent les appelants. Il y est visé': - l'absence de déclaration de cessation de paiement dans le délai de 45 jours à compter de la date de cessation de paiement fixée par le jugement du 19 mars 2020'; - l'usage à des fins personnelles du dirigeant des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci. A ce titre, il est visé à l'acte introductif d'instance des fausses factures en vue de faire prendre en charge par la société Yin et Yans des dépenses personnelles de M. [B]. - la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale. Il est visé à ce titre des impayés de cotisations Malakoff Humanis depuis le mois d'avril 2017'; les échéances à échoir du prêt Crédit Agricole'; la taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2018, 2019 à 2020 ; les cotisations URSSAF impayées depuis le mois de décembre 2018, les factures de la société Gastronomie Services pour la période comprise entre les mois de juin et septembre 2019, les loyers dus pour les locaux occupés par la société Yin et Yang. - l'abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure faisant obstacle à son bon déroulement, à l'issue du jugement rendu le 19 mars 2020. Contrairement à ce que soutient la société [Z], le défaut de comptabilité véritable et sincère ne figure pas dans les griefs énoncés au soutien de la demande de sanction, mais uniquement au titre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif. Même en l'absence de précision sur la date des fausses factures incriminées, et si une partie des faits visés au titre de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire sont antérieurs à la clôture de la procédure de redressement, il ressort sans équivoque de l'assignation qu'au moins deux faits poursuivis aux fins de sanctions personnelles sont postérieurs à la clôture de la procédure de redressement judiciaire. N'étant ni justifié ni même allégué que l'action a été introduite après la clôture de la procédure de liquidation judiciaire, la fin de non-recevoir doit être rejetée de ce chef. L'acte introductif d'instance des 4 et 5 janvier 2020, a été diligenté dans le délai de trois années du jugement du 19 mars 2020. Il en résulte que l'action en poursuite de sanctions n'est pas prescrite et que la fin de non-recevoir doit être rejetée de ce chef. Sur le fond': Aux termes de l'article L653-4 du code de commerce': «Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ('...)'» Aux termes de l'article L653-5 du même code ': «'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; (...)'» Aux termes de l'article L653-8 de ce code': «'Dans les cas prévus aux articles L653-3 à L653-6,, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. (...) Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.'» S'agissant des instances en sanctions personnelles, c'est l'acte introductif d'instance qui fixe définitivement et irrévocablement les faits et les griefs dont le dirigeant doit répondre, sans que la partie poursuivante puisse y ajouter en cours d'instance. En l'espèce la SCP [Z] ne peut demander de sanction sur d'autres griefs que': - l'absence de déclaration de cessation de paiement dans le délai de 45 jours à compter de la date de cessation de paiement fixée par le jugement du 19 mars 2020'; - l'usage à des fins personnelles du dirigeant des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci. - la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale. - l'abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure faisant obstacle à son bon déroulement, à l'issue du jugement rendu le 19 mars 2020. La SCP [Z] ne peut y ajouter la tenue d'une comptabilité frauduleuse et incomplète qu'elle n'avait pas visée au titre de la demande de sanction dans son acte introductif d'instance. * Sur l'absence de déclaration de cessation de paiement dans le délai de 45 jours à compter de la date de cessation de paiement fixée par le jugement du 19 mars 2020': Moyens des parties': Monsieur [F] et M. [B] soutiennent que la liquidation judiciaire a été ouverte par résolution du plan de continuation de la société pour inexécution des engagements financiers et que, dès lors, la sanction de l'interdiction de gérer ne peut être fondée sur l'omission de faire dans le délai de 45 jours la déclaration de cessation des paiements. La société [Z] soutient que la résolution du plan a été prononcée pour défaut d'exécution des obligations du plan et constatation de l'état cessation des paiements. Les disrigeants se sont abstenus sciemment de déposer la déclaration de cessations des paiements, car ils savaient que cette démarche ne pouvait que conduire à la résolution du plan et à la liquidation judiciaire de la société Ying et Yang. Ils ne peuvent le contester utilement puisque la SCP [Z] avait présenté dès le 19 décembre 2018, une requête en résolution du plan en l'absence de règlement du dividende prévu au plan de continuation. Réponse de la cour': L 'état de cessation des paiements est caractérisé par l'impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Il ne se déduit pas de la seule existence d'une dette, d'un résultat déficitaire ou d'une perte d'exploitation. Ainsi, le non-paiement d'une échéance de dividende n'est pas suffisant à caractériser la cessation des paiements. Le tribunal a motivé sa décision comme suit':' «'Attendu qu'il résulte des informations recueillies par le tribunal ('.) que la SARL Yin et Yang ne respecte pas les engagements contenus dans son plan de redressement. Qu'il convient dans ces conditions de prononcer la résolution du plan de redressementde la SARL Yin et Yang et d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire à son égard ('.) Que la cessation des paiements doit être fixée au 23 mars 2019 date de l'échéance du second dividende.'» Ainsi, contrairement à ce que soutient la SCP [Z], la résolution du plan n'a pas été prononcée pour défaut d'exécution des obligations du plan et constatation de l'état cessation des paiements mais uniquement pour le premier de ces motifs. Le tribunal n'a fixé la date de la cessation de paiement que pour les besoins de la procédure de liquidation. Dès lors, la sanction personnelle des dirigeants ne peut être prononcée sur le fondement de l'omission de demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours de la cessation des paiements. * Sur l'usage à des fins personnelles du dirigeant des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci': Moyens des parties': Monsieur [B] ne soutient sur ce point aucun moyen distinct de celui soulevé sur l'irrecevabilité de la demande de sanction. Monsieur [F] soutient que les fausses factures ne sont que le fait de M. [B]. La société [Z] expose qu'' «'il est justifié que des fausses factures ont été établies en vue de faire prendre en charge par la société Yin et Yang les dépenses personnelles de M. [B]. Ces faits sont attestés par les experts-comptables successifs de la société Yin et Yang, qui ont constaté que les factures en question ne concernent pas la société'». Réponse de la cour': Il ressort de la lettre du 19 avril 2016 adressée au mandataire judiciaire par la société SECCAM que cette société d'expertise comptable a été confrontée «'à de nombreuses opérations comptables dont les destinataires n'ont pu être définis clairement'», et de la lettre du 22 juin 2016 adressée à la société Yin et Yang par le groupe d'expertise comptable A.S.T.R.E que le 21 juin précédent, M. [B] a reconnu devant l'expert comptable que la quasi-totalité des factures en cause était fictive, créée entièrement par ses soins et payée à son profit. Il ressort de la date de ces faits qu'ils sont antérieurs à la clôture de la procédure de redressement judiciaire, de sorte qu'ils ne peuvent être utilement invoqués au soutien de l'action diligentée le 4 et 5 janvier 2020, postérieurement à cette clôture. A défaut pour la société [Z] de justifier de faits similaires commis à compter du 19 mars 2020, ce grief ne peut donner lieu à sanction. * Sur la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale': Moyens des parties': Monsieur [F] soutient que la poursuite d'activité a été autorisée par le tribunal jusqu'au 19 juin 2020 en vue de trouver un repreneur pour le fonds de commerce, il n'a perçu aucune rémunération sur la période concernée et n'a tiré aucun bénéfice de cette poursuite d'activité. Monsieur [B] soutient qu'il n'a plus perçu de rémunération après le 30 septembre 2018. La société [Z] soutient que «'on constate à l'examen des comptes des exercices clos au 30 septembre 2017 et au 30 septembre 2018 que les gérants ont été rémunérés 42 400 € sur l'exercice 2017 et 51 162 € sur l'année 2018), alors que la société Yin et Yang se trouvait pourtant dans l'impossibilité de régler ses charges courantes comme le dividende prévu au plan.'» Réponse de la cour': Les exercices visés par la société [Z] sont antérieurs à la clôture de la procédure de redressement judiciaire, de sorte qu'ainsi qu'il a été précédemment expliqué un intérêt personnel des dirigeants sur cette période ne peut être utilement invoqué au soutien de l'action diligentée le 4 et 5 janvier 2020. A défaut pour la société [Z] de justifier de faits de nature à caractériser le grief commis, à compter du 19 mars 2020, ce grief ne peut donner lieu à sanction. * Sur l'abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure faisant obstacle à son bon déroulement, à l'issue du jugement rendu le 19 mars 2020': Moyens des parties': Monsieur [B] soutient que les faits invoqués ne concernent que M. [F] qui était le seul interlocuteur du mandataire avec M. [A], directeur du restaurant. Il ne faisait que gérer le personnel et les achats sous l'autorité des messieurs [F] et [A], il n'a jamais été convoqué. Monsieur [F] soutient que': * il a toujours coopéré avec les organes de la procédure à l'exception de la «'période Covid'» où il a répondu ce qu'il a pu'; il a mis en 'uvre tous les moyens lui permettant de répondre, au mieux, aux sollicitations des organes de la procédure'; * Monsieur [B] gérait seul la société'; * ne voyant pas l'avancement du dossier il a contacté M. [C], expert comptable et commissaire aux comptes qui était en charge de répondre aux sollicitations du mandataire'; * il a répondu à Me [S], désigné en qualité d'administrateur judiciaire. La SCP [Z] soutient que Messieurs [F] et [B] ont reçu de Me [S] la liste des informations et documents à lui transmettre en vue de l'accomplissement de sa mission et que malgré plusieurs relances les documents n'ont pas été transmis. Réponse de la cour': Le jugement du 19 mars 2020 a désigné la Selarl FHB, représentée par Me [S] avec pour mission d'administrer l'entreprise Yin et Yang. Par courriel du 20 mars 2020 de M. [H], la Selarl FHB, représentée par Me [S] a demandé à M. [F] de lui transmettre': - le choix de la banque qui accompagnera la société Yin et Yang dans le cadre de la liquidation judiciaire ; le RIB des comptes bancaires actuels et les coordonnées de ses interlocuteurs au sein des établissements bancaires'; - l'impact du coronavirus sur son activité'; - la garantie d'une assurance pour l'activité de restauration'; - les documents à fournir dans le cadre de l'appel d'offre de reprise'; - des contacts potentiels pour la reprise de l'activité'; - l'élection du représentant des salariés pour la suite de la procédure'; - le rendez-vous éventuellement convenu avec le commissaire-priseur désigné par le tribunal pour l'inventaire des actifs corporels. Cette demande a été complétée d'une lettre du 26 mars 2020 dans laquelle la Selarl FHB demande en outre dans un délai de 8 jours la situation comptable à une date la plus récente possible'; et dans un délai de trois semaines maximum, l'ensemble des documents relatifs à la situation comptable, financière, sociale de la société et à l'emploi des salariés. Des rappels ont été envoyés à M. [F] par courriels des 7 avril et 7 mai 2020 et par lettre du 25 mai 2020. Le 28 mai 2020, la Selarl FHB a écrit à M. [B] pour lui rappeler que ses responsabilités étaient les mêmes que celles de M. [F], lui notifier qu'aucune réponse n'avait été présentée à ses demandes, et qu'elle considérait que cette abstention résultait de sa mauvaise foi, de sorte que les conditions des articles L653-8 alinéa 1 et 2 du code de commerce et l635-5 du même code étaient selon elle réunies. Par lettre du 11 juin 2020, Monsieur [C] a écrit à M. [F], en confirmation des propos qu'ils avaient échangés téléphoniquement. Il l'a assuré de son contact permanent avec M. [A], assistant de direction de la société Yin et Yang et avec M. [H]. Il ressort de cette lettre que M. [F] a été contacté par M. [A] pour fournir les documents demandés par M. [H]. Dans une lettre parvenue le 4 juillet 2020 à la Selarl FHB, M. [F] explique que c'est la période de pandémie qui a fait obstacle à la communication des documents demandés mais que le comptable lui transmettra dès le 3 juin les documents «'que nous avons en notre possession'». Force est de constater que les documents n'ont pas été transmis, nonobstant les multiples rappels. La comptabilité de l'exercice du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2019 n'a jamais été transmise pour n'avoir jamais été établie. Quelles que soient les difficultés liées aux mesures administratives prises pendant la période de pandémie, elles n'étaient pas de nature à empêcher la communication de documents demandés le 26 mars 2020 tels que le contrat de bail, des contrats en cours, de l'attestation d'assurance, des comptes annuels des trois derniers exercices et d'autres pièces administratives déjà en possession des dirigeants. Ceci d'autant moins que dans son jugement du 19 mars 2020, le tribunal avait autorisé la poursuite de l'activité de la société jusqu'au 19 juin 2020, ce qui impliquait que ses dirigeants soit présents. La lettre du 26 mars 2020 demande expressément la liste des contentieux et procédures en cours. 'Par ordonnance contradictoire du 7 avril 2020, le juge des référés a prononcé la résiliation du bail consenti à la SARL Yin et Yang. M.[B] et M. [F] ne justifient pas d'avoir avisé le liquidateur et l'administrateur de cette action diligentée le 14 janvier 2020. Même s'il ressort de l'ensemble des correspondances que l'interlocuteur de la SELARL FHB était M. [F], il appartenait à M. [B], en sa qualité de co-gérant de se manifester auprès de l'administrateur et de s'enquérir de ses demandes. Il ressort de la lettre du 28 mai 2020 adressée à M. [B] que l'administrateur n'a apris l'existence d'un co-gérant qu'incidemment, dans le cadre de la réception des sommes issues du Fonds de solidarité. Il résulte de tout ceci que la faute d'absence de coopération est caractérisée à l'égard des deux dirigeants. Cette faute a fait obstacle au bon déroulement de la procédure dès lors que l'absence des documents a entravé la mission de l'administrateur qui était de recueillir les offres de reprises, pour lesquelles le tribunal avait fixé la date limite du 30 avril 2020. Sur la sanction': Monsieur [F] est âgé de 42 ans, depuis le 15 juin 2020, il est représentant VRP au sein de la société Maisons Concept. Il a perçu pour l'année 2022 un revenu mensuel net de 2 187,86 €. Monsieur [B] est âgé de 65 ans. Il ne produit pas d'autres éléments sur sa situation personnelle que la décision du 28 juillet 2022 de la commission de surendettement des particuliers de l'Orne qui déclare recevable la mesure de surendettement qu'il a sollicitée Compte tenu de la gravité du grief retenu et de la situation personnelle de M. [F] qui exerce désormais une activité salariée ; de l'absence de renseignement sur la situation de M. [B], outre sa situation de surendettement, le jugement entrepris sera infirmé sur la durée de la mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou implicitement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale. Cette interdiction sera ramenée à la durée d'une année, le jugement étant confirmé sur le principe de la sanction. Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif': Messieurs [F] et [B] ne présentent pas de fin de non- recevoir de cette action et ne présentent pas d'autres moyens au fond que ceux qui ont été rappelés précédemment. La SCP [Z] soutient qu'en poursuivant l'activité de la société Ying et Yang, Messieurs [B] et [F] ont généré un passif supplémentaire puisqu'ils se sont abstenus de payer les charges courantes. Réponse de la cour Aux termes de l'article L651-2 du code de commerce: 'Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée (...)' Il appartient au liquidateur qui invoque des fautes de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif de rapporter la preuve de ces fautes et du lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif. Sur le montant de l'insuffisance d'actif : L'insuffisance d'actif résulte de la différence entre les créances admises, telles qu'elles se trouvent à la date où l'insuffisance est caractérisée, et l'actif de la société. Il n'est pas nécessaire que la totalité du passif soit vérifiée pour que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif soit accueillie. L'état des créances admises déposé au greffe du tribunal de commerce le 6 juin 2020 est de 868 003,62 €. Par jugement du 18 juin 2020, le tribunal de commerce d'Evreux a arrêté le plan de cession du fonds, le prix de cession étant de 17 00 €. La SCP [Z] soutient sans être contredite sur ce point que le total de l'actif réalisé à l'issue de la cession est de 51 689,18 €. Ainsi, l'insuffisance d'actif est de 816 314,44 €. * Sur le défaut de dépôt des comptes de l'excercice du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2019 et poursuite d'une activité déficitaire : Il ressort des comptes annuels de l'exercice du 1er octobre 2017 au 30 septembre 2018 que la société a dégagé un bénéfice de 29 857 € alors que l'exercice précédent faisait apparaître des pertes de 62 379 €. Au cours de l'exercice du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2019, puis de l'exercice suivant jusqu'au 19 mars 2020, la société Yin et Yang n'a pas acquitté': - ses cotisations auprès du centre de gestion Malakoff Humanis à hauteur de 18 253, 45 € pour la période du 1er janvier 2019 au 30 mars 2020. - ses cotisations sur la TVA de 400 € pour l'année 2019 - ses cotisations URSSAF du 1er janvier 2019 au mois de mars 2020 pour un montant de 57 688,66 €. - les factures de son fournisseur la société Gastronomie Service pour la somme de 27 609,59 € - les loyers dus à son bailleur. Il ressort de l'ordonnance du 7 avril 2020 que la dette de loyer était de 81 964 € au 30 mars 2020. Ainsi qu'il a été exposé plus haut, lors de l'audience du 12 mars 2020 devant le tribunal de commerce d'Evreux, statuant sur la résolution du plan, M. [F] a confirmé être dans l'incapacité de faire face aux échéances du plan et a donné son accord pour le prononcé de la liquidation judiciaire. Il ressort de ces éléments que les bénéfices au 30 septembre 2018 étaient très largement inférieurs aux dettes accumulées par la suite, de sorte que l'exercice clos au 30 septembre 2019, dont les bilans n'ont jamais été faits, ne pouvait qu'être déficitaire. Messieurs [F] et [B] ont néanmoins poursuivi leur activité jusqu'au 19 mars 2020, continuant d'accumuler du passif. La faute de gestion est ainsi caractérisée de ce chef et sa persistance sur plusieurs mois, ajoutée à l'absence de toute tenue de comptabilité, démontre d'une part qu'elle excède la simple négligence, et d'autre part qu'elle est à l'origine directe de l'accumulation des dettes de la société jusqu'au prononcé de la liquidation. C'est pour les seuls besoins de la liquidation que le tribunal a autorisé la poursuite d'activité, et cette décision n'est pas de nature à exonérer les dirigeants de leur responsabilité. Par ailleurs, en sa qualité de dirigeant de droit, il appartenait à M. [B] de faire toute diligence utile pour s'assurer du paiement des charges courantes ou de tirer les conséquences de leur impossibilité de paiement. Outre qu'il ne démontre pas qu'il agissait sous l'autorité de M. [F], il ne peut utilement se prévaloir de ce moyen pour s'exonérer de sa responsabilité. * Sur la tenue d'une comptabilité frauduleuse': Ainsi qu'il a été exposé plus haut, il ressort de la lettre du 19 avril 2016 adressée au mandataire judiciaire par la société SECCAM et de la lettre du 22 juin 2016 adressée à la société Yin et Yang par le groupe d'expertise comptable A.S.T.R.E que M. [B] a établi des factures fictives à son profit. Toutefois, ces faits sont antérieurs à l'exercice clos le 30 septembre 2018 qui était bénéficiaire. La SCP [Z] ne donne pas de détail sur le montant des sommes ainsi perçues par M. [N] et ne démontre pas que cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif. Sur le montant de la contribution à l'insuffisance d'actif : Les éléments relatifs à la situation personnelle des deux dirigeants ont été exposés plus haut. Par application du principe de proportionnalité, au regard de la gravité de la faute commise, et du montant de l'insuffisance d'actif, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il les a condamnés au paiement de la somme de 100 000 euros. Messieurs [B] et [F] seront condamnés au paiement d'une somme de 80 000 euros PAR CES MOTIFS' La cour, statuant par arrêt contradictoire ; Rejette la fin de non recevoir présentée par la SCP [Z] à l'encontre de toute prétention visant à voir infirmer le jugement rendu le 29 septembre 2022 par le tribunal de commerce d'Evreux en ce qu'il a condamné solidairement Monsieur [R] [B] et Monsieur [E] [F] à supporter personnellement les dettes sociales de la SARL Yin et Yang à concurrence de la somme de 100 000 euros et les a condamnés à payer ladite somme entre les mains de la SCP [Z], es-qualité de liquidateur de la SARL Yin et Yang, la somme de 100 000 euros Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé contre M. [F] et M. [B] une interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute personne morale ; Infirme ce jugement pour le surplus de ses dispositions'; Statuant à nouveau': Dit que l'interdiction est d'une durée de un an'; Dit qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données'; Condamne in solidum Monsieur [R] [B] et Monsieur [E] [F], cogérants de la SARL Yin et Yang à supporter personnellement les dettes sociales de la SARL Yin et Yang à concurrence de la somme de 80 000 € au titre de l'insuffisance d'actif, et les condamne à payer cette somme entre les mains de la SCP [Z] représentée par Maître [Y] [M], ès qualité de liquidateur de la société Yin et Yang, Y ajoutant': Dit qu'en application des articles R653-3 et R661-7 du code de commerce, la présente décision sera notifiée aux parties et au procureur général à la diligence du greffier de la cour dans les huit jours de son prononcé et qu'une copie de la présente décision sera transmise dans les huit jours de son prononcé au greffier du tribunal de commerce de Rouen pour l'accomplissement des mesures de publicité prévues par l'article R621-8 du code de commerce ; Condamne in solidum Messieurs [F] et [B] aux dépens de première instance et d'appel, et dit qu'ils seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle'; Condamne in solidum Messieurs [F] et [B] à payer à la SCP [Z] représentée par Maître [Y] [M], ès qualité de liquidateur de la société Yin et Yang la somme de 3 000 € au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel'; et dit que cette somme sera recouvrée comme en matière d'aide juridictionnelle. La greffière, La présidente,