Cour de cassation, 23 novembre 2016. 15-19.683

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 novembre 2016 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 11035 F Pourvoi n° E 15-19.683 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par l'association Assad Had Touraine, dont le siège est [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 9 avril 2015 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme [P] [R], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 octobre 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Farthouat-Danon, conseiller rapporteur, M. Betoulle, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association Assad Had Touraine, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [R] ; Sur le rapport de Mme Farthouat-Danon, conseiller, l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association Assad Had Touraine aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme [R] ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association Assad Had Touraine. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en toutes ses dispositions, d'AVOIR, statuant à nouveau et ajoutant, dit que le licenciement de Mme [R] était dénué de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné l'employeur à payer à sa salariée les sommes de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts, de 1 430,26 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, de 467,56 euros au titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire, de 7 804,18 euros au titre de l' indemnité compensatrice de préavis ainsi que 780,42 euros au titre des congés payés y afférents, de 4 097,19 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, et de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Mme [P] [R] était engagée par l'association Hospitalisation à Domicile 37 Pierre Larmande, en qualité d'aide soignante à compter du 19 avril 2007 puis suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er août 2008 en qualité d'infirmière. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumise à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde, à but non lucratif, du 31 octobre 1951. […] pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile renvoie aux conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience. […] Sur le licenciement Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. A titre liminaire, il convient de préciser que Mme [R] se rendait le 12/07/2012 à 19h30 au domicile d'une patiente, habituellement suivie par un autre service, le SSIAD, pour procéder au changement d'une sonde vésicale. Sur le premier grief : le comportement déplacé de la salariée La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée concernant le premier grief: « Il apparaît que le 12 juillet 2012, vous êtes intervenue au domicile de la patiente dans la soirée pour un retrait et un changement de sonde vésicale. Lors de votre intervention, vous avez dès lors indiqué à la patiente que vous deviez faire vite car vous aviez autre chose à faire, d'autant plus que Mme [S] n'était pas une patiente HAD mais une patiente SSIAD. » L'association ASSAD-HAD produit à l'appui de ses allégations trois attestations. L'une émane d'une infirmière, Mme [F] qui est intervenue le lendemain de la visite de Mme [R] et rapporte les propos de la patiente et de l'auxiliaire de vie. Elle n'a donc pas été témoin de l'intervention litigieuse et utilise d'ailleurs le temps conditionnel pour décrire le comportement de sa collègue. La deuxième attestation est rédigée au nom de « Mme [S] [B] curatelle Mme [S] [I] . » Elle fait état d'une infirmière de l' HAD qui a été désagréable pendant son intervention et conclut « je suis très mécontente de cette personne qui à mon avis n'aime pas trop faire son métier à moins que ce soit mon handicap qui la gêne ». La troisième a été établie par Mme [Y], auxiliaire de vie qui témoigne de ce que Mme [R] s'est présentée au domicile très énervée, sans dire bonjour, a filé dans la chambre et s'est énervée parce que je n'allais pas assez vite pour lui donner une sonde, elle m'a dit « je suis pressé, vite, je n'ai pas que ça à faire ! ». Mme [R] concède avoir été énervée et pressée ce soir là. Il est ainsi établi que Mme [R] a manqué de courtoisie à l'égard de sa patiente et l'auxiliaire de vie . Cependant, elle explique son attitude par le fait que ce n'était pas à elle qu'il revenait de procéder à ce soin mais à un de ces collègues qui devait procéder au remplacement de la sonde vers 16 heures .Il s'agissait donc d'une charge de travail supplémentaire pour elle. L'employeur ne dénie pas ce contexte particulier et la surcharge de travail qui a pu en découler pour l'infirmière. Cet incident du 12/07/2012 pour désagréable qu'il fût , apparaît mineur . Il s'agit d'un simple mouvement d'humeur d'un professionnel pressé et très sollicité . Il apparaît à la lecture du compte-rendu d'entretien annuel du 28/01/2010 que la salariée avait « bien évolué dans la gestion des émotions mais doit continuer ses efforts » et que l'objectif qui lui avait été fixé était : apprendre à différer ses réactions face à un événement générant de l'émotion pour atténuer l'intensité des propos oraux et surtout écrits. » Ces remarques démontrent que l'employeur avait déjà constaté une certaine impulsivité de l'infirmière mais n'avait pas relevé que ce trait de caractère avait eu des conséquences négatives sur la prise en charge des patients. Mme [R], employée depuis 2007 au sein de la même association n'a jamais fait l'objet d'avertissement. De nombreuses attestations émanant de collègues anciennes et actuelles (Mmes [X], [V], [Q], [W]) et de la famille d'un patient ( Mme [L]) sont louangeuses à son égard. Le comportement de la salariée n'a pas été irréprochable à l'égard de Madame B. et pouvait être blâmé mais il s'agit d'un acte isolé dans sa carrière et il ne revêt pas un caractère de gravité tel qu'il fonde un licenciement pour faute Sur le second grief : le refus d'effectuer la toilette intime lors du changement de sonde La lettre est ainsi rédigée sur ce point : « Vous avez refusé de faire la toilette intime de la patiente avant le sondage, ce qui est non seulement inadapté à l'égard de la patiente, mais au surplus non conforme aux bonnes pratiques s'agissant d'un acte infirmier et crée un risque infectieux, et l'aide à domicile présente a dû faire la petite toilette ». Il n'est pas contesté par l'appelante que c'est l'auxiliaire de vie, Mme [Y] qui a débuté la toilette intime de la patiente. En revanche, Mme [R] soutient qu'elle n'a pas refusé de faire cet acte mais que c'est l'auxiliaire qui a pris l'initiative de la commencer pendant qu'elle-même préparait son matériel. Ce point est contesté par Mme [Y] qui écrit « ... puis de nouveau des reproches pour que je fasse la petite toilette à sa place... ». Dans une seconde attestation, elle précise « elle s'est mise en colère et m'a dit que ce n'était pas son travail ! Elle a attendu que je la fasse ». Il existe un doute sur le fait que l'infirmière ait donné ou non des instructions à l'auxiliaire de vie et ait procédé en partie à la toilette intime de la patiente. Selon l'attestation du médecin coordonnateur salarié de l'association ASSAD-HAD, la pratique du sondage urinaire comporte deux temps distincts : 1/ hygiènique , il précède immédiatement le deuxième et peut être délégué à un personnel soignant. 2/ antiseptique, réalisé stérilement par un médecin ou une infirmière. Ces deux temps sont exclusivement réservés aux soignants. En l'espèce, si le protocole a été respecté dans sa chronologie puisque ladite toilette a précédé immédiatement l'asepsie effectuée par l'infirmière, il apparaît que Mme [R] ne pouvait déléguer la toilette à l'auxiliaire de vie qui n'est pas un personnel soignant. Cependant, elle était présente au moment de la toilette et a pu vérifier que le travail était effectué correctement afin de limiter le risque infectieux. Elle a donc bien commis une erreur dans l'exécution de ses obligations professionnelles mais cette erreur ne peut être analysée comme un manquement grave à ses obligations rendant impossible son maintien dans l'entreprise pendant la période de préavis. Sur le troisième grief : le gonflement du ballonnet avec du serum physiologique La lettre de licenciement est ainsi libellée : « par la suite, vous avez gonflé le ballonnet de la sonde avec du serum physiologique présent au domicile, et non l'ampoule contenant de l'eau pour préparation injectable présente dans le set de sondage, ce qui également n'est pas conforme au protocole en vigueur et entraine un risque de porosité du ballonnet. Cette porosité provoque des fuites, un inconfort pour la patiente et l'obligation de changer une nouvelle fois la sonde, démultipliant le risque infectieux... » Sur ce point, les versions des deux personnes présentes auprès de la patiente divergent. Mme [Y] soutient que l'infirmière a utilisé du serum physiologique tandis que celle-ci affirme avoir utilisé l'ampoule présente dans le set de sondage, soit de l'eau stérile injectable. L'infirmière habituelle de Mme [S] a rapporté les propos de la patiente et de l'auxiliaire de vie selon lesquels le ballonnet aurait été gonflé avec du serum physiologique. Elle ne dit pas avoir constaté quelque chose d'anormal lorsqu'elle a repris contact avec Mme [S] et qu'elle a repris les soins. Le grief repose sur les seules allégations de Mme [Y] qui ont été contestées par la salariée. Mme [R] a varié dans ses explications mais a toujours soutenu avoir utilisé l'eau contenue dans le set : 1/ il fallait utiliser du serum physiologique 2/ elle a utilisé le produit contenu dans le set, c'est à dire de l'eau en pensant qu'il s'agissait de serum 3/elle voulait compléter le gonflement du ballon à la demande de la patiente et cherchait d'autres ampoules mais a finalement injecté 10 ml d'eau stérile comme indiqué dans le protocole . Ces déclarations évolutives contribuent à introduire le doute sur les compétences professionnelles de la salariée. Cependant , l'employeur n'établit pas que Mme [R] ait injecté un produit interdit et non le produit contenu dans le set de sonde . Ce grief sera donc écarté. Sur le quatrième grief : la violation des dispositions du code de la santé publique La lettre de licenciement n'y fait pas référence . Ce quatrième grief développé dans les écritures de l'association ASSAD-HAD sera donc écarté. Il résulte de ce qui précède que l'employeur ne rapporte pas la preuve de la faute grave commise par Mme [R] qui justifierait son licenciement. La décision des premiers juges sera donc infirmée sur ce point. Les agissements examinés ci-dessus sont isolés dans la carrière de Mme [R] qui a débuté dans cette association à compter du 19/04/2007 en tant qu'aide soignante en contrat de travail à durée déterminée puis a poursuivi en tant qu' infirmière à compter du 1er août 2008 sans faire l'objet d'un quelconque avertissement. Ces faits ne sont pas d'une gravité telle qu'ils justifient la sanction la plus lourde dans l'échelle des mesures disciplinaires. A titre surabondant, il sera noté que la convention collective en vigueur au moment du licenciement qui régit les relations de travail entre les parties prévoit que sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l'égard d'un salarié, si ce dernier n'a pas fait l'objet précédemment d'au moins 2 sanctions . Dans ces conditions, il convient de constater que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. Sur les demandes pécuniaires liées au licenciement dénué de cause réelle et sérieuse Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise,supérieur à 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [R], de son ancienneté dans l'entreprise , de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 12 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mme [R] a retrouvé un emploi très rapidement et ne rapporte pas la preuve de l'importance du retentissement psychologique de ce licenciement - la production d'ordonnances d'un médecin généraliste est insuffisante pour établir un préjudice moral particulièrement grave. Au vu de la qualification retenue supra, Mme [R] se verra octroyer les indemnités suivantes qui n'ont pas fait l'objet de réserve dans leur quantum par l'intimée: -indemnité compensatrice de congés payés : 1430,26 euros ; -rappel de salaires sur mise à pied conservatoire :467,56 euros ; -indemnité compensatrice de préavis : 7 804,18 euros ainsi que 780,42 euros au titre des congés payés y afférents ; -indemnité conventionnelle de licenciement : 4 097,19 euros » ; 1°) ALORS QUE le juges doivent apprécier la faute commise par le salarié, in concreto, en tenant compte de toutes les circonstances ; que l'employeur faisait valoir que le fait pour la salariée d'avoir adopté un comportement déplacé à l'égard de sa patiente était intolérable compte tenu de l'état de vulnérabilité des personnes auxquelles s'adresse l'association et en particulier celui de la patiente victime du comportement de Mme [R], Mme [S], que cette attitude avait d'ailleurs entrainé le mécontentement de cette dernière qui s'en était plainte et que ce comportement était particulièrement préjudiciable à l'association puisqu'il avait eu lieu en présence et à l'encontre d'un tiers de l'association ASSAD-HAD Touraine, Mme [Y], auxiliaire de vie de la patiente, portant ainsi atteinte à l'image et à la réputation de l'association (conclusions d'appel de l'exposante p.7 et 8 ; productions n°6 à 10 et 12) ; qu'en jugeant que le fait pour Mme [R] d'avoir manqué de courtoisie à l'égard de sa patiente et de son auxiliaire de vie ne justifiait pas son licenciement pour faute grave au prétexte que l'employeur avait déjà noté une certaine impulsivité de sa salariée sans toutefois relever que ce trait de caractère avait eu des conséquences négatives sur la prise en charge des patients, que la salariée qui avait une ancienneté d'un peu plus de 5 ans n'avait fait l'objet d'aucun avertissement et que des personnes avaient été louangeuses à son égard (arrêt p.6), sans cependant tenir compte ni de l'état de vulnérabilité de la patiente, ni des conséquences particulièrement dommageables de l'attitude de la salariée pour son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE constitue un faute grave le fait pour une infirmière de ne pas respecter un protocole de soins, en ne procédant pas elle-même à la toilette intime d'une patiente avec laquelle elle a, de surcroit, manqué de courtoisie, quand cet acte constituait pourtant un acte de soin préalable à la pose d'une sonde urinaire, faisant ainsi courir un risque infectieux à sa patiente, et ce peu important son passé disciplinaire irréprochable compte tenu de son ancienneté ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que Mme [R] n'avait pas procédé à la toilette intime de Mme [S], à l'égard de laquelle elle avait manqué de courtoisie, avant de lui poser une sonde urinaire, quand pourtant elle ne pouvait déléguer une telle tâche ; qu'en disant que le licenciement pour faute grave de Mme [R] n'était pas fondé au prétexte que la salariée qui avait une ancienneté d'un peu plus de 5 ans n'avait fait l'objet d'aucun avertissement et qu'elle avait été présente lors de la toilette effectuée par l'auxiliaire de vie de sorte qu'elle avait pu vérifier que le travail avait été correctement effectué pour limiter le risque infectieux, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail; 3°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'affirmait que la salariée avait en partie procédé à la toilette intime de sa patiente et qu'elle avait vérifié que la toilette effectuée par l'auxiliaire de vie avait été correctement réalisée ; que, dans ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience, la salariée n'avait, à aucun moment, contesté les affirmations de son employeur qui faisait valoir que la toilette intime de Mme [S] avait été réalisée par son auxiliaire de vie, et elle n'avait jamais prétendu avoir vérifié que la toilette avait été correctement réalisée ; qu'en affirmant qu'il existait un doute sur le fait que l'infirmière ait procédé en partie à la toilette intime de la patiente et qu'elle avait pu vérifier que le travail avait été effectué correctement afin de limiter le risque infectieux, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il existait un doute sur le fait que l'infirmière ait procédé en partie à la toilette intime de la patiente et qu'elle avait pu vérifier que le travail avait été effectué correctement afin de limiter le risque infectieux, sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à de telles « constatations », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'affirmait que la salariée n'avait fait l'objet d'aucun incident disciplinaire au cours de sa carrière ; qu'au contraire, les parties s'accordaient pour affirmer que le juge ne pouvait écarter la qualification de faute grave pour dire le licenciement abusif au motif que l'absence de mise en garde antérieures ou d'avertissement est exclusive de toute notion de faute grave ; qu'en se fondant notamment sur le passé disciplinaire irréprochable de la salariée pour dire son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'affirmait que la salariée n'avait fait l'objet d'aucun incident disciplinaire au cours de sa carrière ; qu'au contraire, les parties s'accordaient pour affirmer que le juge ne pouvait écarter la qualification de faute grave pour dire le licenciement abusif au motif que l'absence de mise en garde antérieures ou d'avertissement est exclusive de toute notion de faute grave ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré du passé disciplinaire irréprochable de la salariée pour dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 7°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que la salariée n'avait fait l'objet d'aucun avertissement, sans préciser d'où elle déduisait cette constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8°) ALORS subsidiairement QUE si le juge ne peut ajouter d'autres faits à ceux invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme visé dans la lettre de licenciement, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, la salariée infirmière avait été licenciée pour faute grave pour comportement déplacé à l'égard d'une patiente et de son auxiliaire de vie, pour refus d'effectuer la toilette intime de cette patiente lors du changement de sonde et pour gonflement du ballonet avec du serum physiologique ; que la Cour d'appel a estimé que les griefs reprochés étaient pour partie établis mais ne caractérisaient pas une faute grave ; qu'en ne recherchant pas si ces griefs, pris ensemble, ne constituaient à tout le moins pas une cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; 9°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la salariée se bornait à affirmer que son employeur ne rapportait pas la preuve de la faute grave alléguée à l'appui de son licenciement, ce que ce dernier contestait ; qu'en se fondant sur la nécessité, sauf faute grave, de procéder à deux sanctions avant d'envisager un licenciement, imposée par la convention collective, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen soulevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 10°) ALORS QUE lorsque l'application d'une convention collective est mise en cause dans une entreprise en raison d'une fusion, cette convention ne continue de produire effet que jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention qui lui est substituée ; que selon l'article 05.03.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, sauf en cas de faute grave, il ne peut y avoir de mesure de licenciement à l'égard d'un salarié, si ce dernier n'a pas fait l'objet précédemment d'au moins 2 sanctions, ce que ne prévoit pas la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que suite à la fusion-absorption entre l'association HAD 37 et l'ASSAD-HAD Touraine le 1er juillet 2011, un accord d'entreprise avait été signé entre les partenaires sociaux le 4 juillet 2012 afin d'uniformiser les pratiques sociales au sein de l'association et qu'à compter du 1er janvier 2012, la convention collective applicable était celle de la branche de l'aide de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 (conclusions d'appel de l'exposante p. 3 et accord d'entreprise du 4 juillet 2012) ; qu'en affirmant que les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (arrêt p.2), et que la convention collective en vigueur au moment du licenciement régissant les parties prévoyait que sauf en cas de faute grave, il ne pourrait y avoir de mesure de licenciement à l'égard d'un salarié, si ce dernier n'avait pas fait l'objet précédemment d'au moins deux sanctions, sans rechercher, comme elle y était invitée, si en raison de la fusion-absorption réalisée entre l'association HAD 37 et l'ASSAD HAD intervenue en 2011, cette convention n'avait pas été mise en cause et n'était plus applicable à la relation de travail au moment du licenciement pour faute grave de Mme [R] intervenu le 13 août 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2261-14 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en toutes ses dispositions, d'AVOIR, statuant à nouveau et ajoutant, condamné l'employeur à payer à sa salariée les sommes de 523,35 euros au titre des astreintes de jour, de 1 388,94 euros au titre des astreintes de nuit, et de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur le calcul des heures d'astreinte Les dispositions de L 3121-5 du du code du travail sont les suivantes : Une période d' astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. Mme [R] soutient qu'elle doit être rémunérée en temps de travail effectif sur toute la durée de son astreinte. Toutefois, contrairement à ce qu'elle allègue, elle est libre de vaquer à ses occupations personnelles, y compris en utilisant le véhicule de service pendant son temps d' astreinte . Elle ne peut donc valablement prétendre à une rémunération d'un travail effectif. Ainsi, la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31/10/1951 applicable en l'espèce prévoit qu' une heure d 'astreinte de jour doit être rémunérée 15 minutes de travail au tarif normal et qu'une heure d'astreinte de nuit, dimanche et jour férié doit être rémunérée 20 minutes de travail au tarif normal. L'employeur ne conteste pas le nombre d'heures d'astreinte réalisées, effectue un calcul conformément à la convention susvisée et parvient au décompte suivant pour la période du 27/02/2012 au 15/07/2012 523, Mme [R] est en droit d'obtenir 523,35 euros au titre des astreintes de jour et 1388,94 euros au titre des astreintes de nuit. Il soutient cependant que ces heures lui ont été réglées mensuellement avec son salaire . Les bulletins de paie versés aux débats mentionnent le règlement des heures de nuit mobilisées et la régulation des heures payées sur astreinte en plus du règlement de la base mensualisée . Il s'agit du travail effectif de nuit réglé à hauteur de 25,18 euros par heure et non du paiement des astreintes. L'association ASSAD-HAD ne rapporte pas la preuve qu'elle a réglé les sommes dont elle était redevable et sera donc condamnée à verser à Mme [R] les sommes suivantes : 523,35 euros au titre des astreintes de jour et 1 388,94 euros au titre des astreintes de nuit » ; ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait et offrait de prouver que les heures d'astreintes étaient intégrées dans les 140 heures de travail mensuelles rémunérées à la salariée et prévues dans son contrat de travail (conclusions d'appel p.17 ; horaires de travail et bulletins de salaire) ; qu'en affirmant que les bulletins de paie versés aux débats mentionnaient le règlement des heures de nuit mobilisées et la régulation des heures payées sur astreinte en plus du règlement de la base mensualisée, pour en déduire que l'employeur ne rapportait pas la preuve de ce qu'il avait réglé les sommes dues au titre des astreintes, sans à aucun moment s'expliquer sur le fait que ces heures d'astreintes étaient comprises dans la base mensualisée de 140 heures rémunérées à la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.