Cour d'appel, 15 juin 2023. 22/04752

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT DE JONCTION ET AU FOND DU 15 JUIN 2023 N°2023/202 Rôle N° RG 22/04752 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJEVE JONCTION avec le RG 22/04795 [U] [M] C/ [D] [C] [I] [E] PROCUREUR GENERAL 2 Copie exécutoire délivrée le : à : Me Jean-philippe NOUIS Me Julie ROUILLIER Me Aïda VARTANIAN PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 22 Mars 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2020004927. APPELANTE (sur le 22/04752) ET INTIMEE (sur le RG 22/04795) Madame [U] [M] née le [Date naissance 2] 1963 à [Localité 9], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Jean-philippe NOUIS de la SCP CABINET PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Thomas FERHMIN, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Florian DEMARET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant APPELANT (sur le RG 22/04795) ET INTIME (sur le RG 22/04752) Monsieur [I] [E], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Aïda VARTANIAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Valentin ESCALE, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMES Maître [D] [C] Agissant en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société BOWLING DU PLAN, demeurant Mandataire judiciaire [Adresse 4] représenté par Me Julie ROUILLIER de la SCP DAYDE - PLANTARD - ROCHAS & VIRY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Sophie BARDOU de la SELARL JURISTIA AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE, plaidant Madame LA PROCUREURE GENERALE, demeurant Cour d'appel - [Adresse 8] défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Mars 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre, et Madame Muriel VASSAIL, Conseiller, chargés du rapport. Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2023.. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2023. Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par jugement en date du 6 juillet 2017, le tribunal de commerce d'Aix en Provence a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SARL BOWLING DU PLAN sur assignation de son bailleur, la société AX, laquelle revendiquait au titre des loyers impayés une somme s'élevant au 27 février 2017 à 786 914,59 euros. Maître [D] [C] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire. Cette décision a été confirmée par arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence en date du 14 novembre 2019. Le pourvoi initié par la société débitrice a été rejeté. Sur requête de Maître [C], le tribunal de commerce d'Aix en Provence a, par jugement en date du 22 mars 2022, condamné solidairement Monsieur [I] [E] en sa qualité de gérant de droit et Madame [U] [M] en sa qualité de gérante de fait à supporter l'insuffisance d'actif de la société BOWLING DU PLAN à hauteur de 3 009 821,53 euros. Le tribunal de commerce a retenu au titre des fautes de gestion imputables à Monsieur [E] et Madame [M]: -l'absence de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux en soulignant que l'ouverture de la procédure avait été faite à l'initiative du créancier bailleur dont les loyers n'étaient plus payés depuis le 6 janvier 2016 -l'absence de tenue de comptabilité, la découverte de recettes non comptabilisées par l'administration fiscale et d'une comptabilité occulte démontrant l'absence de sincérité dans la tenue de la comptabilité. En revanche, le tribunal de commerce a écarté la poursuite d'une activité déficitaire, faute pour Maître [C] de démontrer l'existence d'un lien entre l'omission de déclarer une partie des recettes et la poursuite d'une activité déficitaire, ainsi que l'absence de coopération de la part de Monsieur [E] dont le conseil était intervenu dès le début de la procédure. Par déclaration en date du 30 mars 2022, Madame [U] [M] a interjeté appel de cette décision et a intimé Maître [D] [C], Monsieur [I] [E] et le ministère public. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/04752. Par déclaration en date du 31 mars 2022, Monsieur [E] a interjeté appel de cette décision et a intimé Maître [D] [C], Madame [U] [M] et le ministère public. L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 22/04795. Par ordonnance de référé du 24 octobre 2022, le Premier Président de la Cour d'Appel d'Aix en Provence a, après jonction, écarté la demande, formée tant par Monsieur [E] que par Madame [M], d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré, faute pour ces derniers de présenter des moyens sérieux de réformation ou d'annulation. Il les a en outre condamnés in solidum à verser à Maître [C] une somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions d'appelant déposées et notifiées par le RPVA dans la procédure RG 22/04752 en date du 22 février 2023, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Madame [U] [M] a demandé à la cour de': DECLARER son appel recevable PRONONCER la jonction des procédures enrôlées sous le numéro RG22/04752 et 22/04795 sous le numéro le plus ancien INFIRMER le jugement déféré en ce qu'il a rejeté sa demande de sursis à statuer, en ce qu'il a dit qu'elle était gérante de fait de la société BOWLING DU PLAN et l'a condamnée à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 3 009 821,53 euros et en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes Et statuant à nouveau, A titre principal JUGER que le liquidateur ne démontre pas qu'elle était gérante de fait de la SARL BOWLING DU PLAN Par conséquent, DEBOUTER le liquidateur de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions A titre subsidiaire JUGER que le liquidateur ne rapporte à son encontre aucune faute de gestion ayant contribué à créer et/ou aggraver l'insuffisance d'actif de la SARL BOWLING DU PLAN Par conséquent, DEBOUTER le liquidateur de sa demande tendant à obtenir sa condamnation à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la SARL BOWLING DU PLAN DEBOUTER le liquidateur de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions CONDAMNER le liquidateur à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du CPC outre les entiers dépens de première instance et d'appel dont distraits au profit de Maître Jean-Louis NOUIS, de la SCP PIETRA & Associés, avocat sur son affirmation de droit. Par conclusions d'intimée avec appel incident déposées et notifiées par le RPVA dans la procédure RG 22/04795 en date du 22 février 2023, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Madame [U] [M] a formé des demandes identiques. Madame [U] [M] développe dans chacune des deux procédure les moyens suivants: Elle conteste avoir eu la qualité de gérante de fait de la société dont elle estime que Maître [C] ne rapporte pas la preuve. Elle fait valoir, au regard de la jurisprudence applicable, que le fait qu'elle dispose de procurations sur les comptes bancaires de la société, qu'elle ait été présente lors des opérations du contrôle fiscal, que des documents comptables aient été découverts chez elle ou encore que la majorité du capital social de la SARL BOWLING DU PLAN soit détenu par la société LYON LOISIRS dont elle est la gérante ne constituent pas des actes positifs de gestion ou de direction réalisés de manière habituelle et indépendante. Elle ajoute qu'elle était salariée de la société au sein de laquelle elle n'a jamais exercé de mandat social et qu'elle a été rémunérée en considération des fonctions qui étaient les siennes. A titre subsidiaire, et après avoir rappelé que la solidarité n'existait pas entre les dirigeants de droit et de fait d'une même personne morale au regard de l'action en comblement de passif, elle conteste le passif déclaré ainsi que les fautes de gestion retenues à son encontre. Elle soutient ainsi que le montant du passif invoqué par Maître [C] a été arrêté dans des conditions irrégulières puisque fixé par ce dernier à la somme de 3 009 821,53 euros, sans attendre les observations de Monsieur [E], qui avait fait savoir qu'il contestait tant les créances des pôles de recouvrement de [Localité 6] et d'[Localité 5] que celle de la SAS AX, et alors même qu'il s'était présenté accompagné de son conseil à l'étude de Maître [C] le 10 avril 2019 pour participer à la vérification des créances déclarées et ce conformément à la convocation que ce dernier lui avait adressée. S'agissant des fautes qui lui sont reprochées, elle fait valoir: -que le liquidateur ne rapporte pas la preuve que l'omission de déclarer la cessation des paiements dans les délais légaux avait été volontaire en rappelant que la simple négligence du dirigeant de droit ou de fait ne suffit pas à caractériser une faute -qu'il ne démontre pas davantage la poursuite d'une exploitation déficitaire en précisant que la société a cédé son fonds de commerce dès le 15 juin 2016 à un prix de 500 000 euros -que la SARL BOWLING DU PLAN a systématiquement tenu une comptabilité'; que s'il est exact qu'elle n'a pas toujours déposé ses comptes, il n'est pas justifié d'un lien de causalité entre cette absence de dépôt et le passif -que l'affirmation selon laquelle des recettes n'auraient pas été comptabilisées par l'administration fiscale, élément sur lequel s'est basé le tribunal de commerce pour conclure à l'existence d'une comptabilité occulte et insincère, est inexacte Elle ajoute qu'il a été mis à sa charge la totalité du passif de la société BOWLING DU PLAN sans que soit caractérisé le lien de causalité existant entre les fautes retenues à son égard et la totalité du passif. Par conclusions d'intimé avec appel incident déposées et notifiées par le RPVA en date du 22 février 2023 dans la procédure RG 22/04752, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [I] [E] demande à la cour de': DECLARER recevable son appel incident PRONONCER la jonction des procédures enrôlées sous le numéro RG22/04752 et 22/04795 sous le numéro le plus ancien INFIRMER le jugement déféré en ce qu'il a rejeté sa demande de sursis à statuer, en ce qu'il l'a condamné à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 3 009 821,53 euros et en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes Et statuant à nouveau, JUGER que le liquidateur ne rapporte à son encontre aucune faute de gestion ayant contribué à créer et/ou aggraver l'insuffisance d'actif de la SARL BOWLING DU PLAN Par conséquent, DEBOUTER le liquidateur de sa demande tendant à obtenir sa condamnation à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la SARL BOWLING DU PLAN DEBOUTER le liquidateur de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions CONDAMNER le liquidateur à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du CPC outre les entiers dépens de première instance et d'appel dont distraits au profit de Maître Aïda VARTANIAN, avocat sur son affirmation de droit. Par conclusions d'appelant déposées et notifiées par le RPVA en date du 22 février 2023 dans la procédure RG 22/04795, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [I] [E] a formé des demandes identiques. Monsieur [I] [E] développe dans chacune des deux procédure les moyens suivants: Il soutient en premier lieu que le montant du passif invoqué par Maître [C] a été arrêté dans des conditions irrégulières puisque fixé par ce dernier à la somme de 3 009 821,53 euros, sans attendre ses observations, alors qu'il avait fait savoir qu'il contestait tant les créances des pôles de recouvrement de [Localité 6] et d'[Localité 5] que celle de la SAS AX, et alors même qu'il s'était présenté accompagné de son conseil à l'étude de Maître [C] le 10 avril 2019 pour participer à la vérification des créances déclarées et ce conformément à la convocation que ce dernier lui avait adressée. S'agissant des fautes qui lui sont reprochées, il fait valoir: -que le liquidateur ne rapporte pas la preuve que l'omission de déclarer la cessation des paiements dans les délais légaux avait été volontaire en rappelant que la simple négligence du dirigeant de droit ou de fait ne suffit pas à caractériser une faute -qu'il ne démontre pas davantage la poursuite d'une exploitation déficitaire en précisant que la société a cédé son fonds de commerce dès le 15 juin 2016 à un prix de 500 000 euros -que la SARL BOWLING DU PLAN a systématiquement tenu une comptabilité'; que s'il est exact qu'elle n'a pas toujours déposé ses comptes, il n'est pas justifié d'un lien de causalité entre cette absence de dépôt et le passif -que l'affirmation selon laquelle des recettes n'auraient pas été comptabilisées par l'administration fiscale, élément sur lequel s'est basé le tribunal de commerce pour conclure à l'existence d'une comptabilité occulte et insincère, est inexacte -qu'il a enfin démontré sa volonté de coopérer puisqu'il a pris le soin de mandater son conseil pour le représenter auprès du liquidateur. Il ajoute qu'il a été mis à sa charge la totalité du passif de la société BOWLING DU PLAN sans que soit caractérisé le lien de causalité existant entre les fautes retenues et la totalité du passif. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 20 février 2023, dans chacune des procédures RG 22/04752 et RG 22/04795, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Maître [D] [C] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société BOWLING DU PLAN demande à la cour de': DECLARER les appels interjetés par Madame [M] et Monsieur [E] mal fondés ORDONNER la jonction des procédures référencées RG 22/04752 et RG 22/04795 sous le numéro le plus ancien CONFIRMER la décision déférée dans toutes ses dispositions En tout état de cause, DEBOUTER Monsieur [I] [E] et Madame [U] [M] de l'intégralité de leur demandes, fins et conclusions CONDAMNER solidairement Monsieur [I] [E] et Madame [U] [M] à régler à Maître [C] la somme de 6000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. LES CONDAMNER solidairement aux entiers dépens. Sur la gérance de fait de Madame [M] Maître [C] soutient qu'il existe un faisceau d'indices permettant de soutenir que Madame [M] disposait de toute latitude pour prendre des décisions et exercer sur la société une activité positive et indépendante d'administration d'une personne morale. Il indique ainsi': -que les réponses des organismes bancaires confirment que Madame [M] disposait des signatures bancaires -que les opérations de contrôle par l'administration fiscale ont été faîtes en présence de Madame [M] qui avait été mandatée par Monsieur [E] -que dans le paragraphe 1.5 de la rectification de comptabilité', il est noté la reconnaissance par madame [M] de sa gérance de fait, cette dernière ayant par ailleurs une parfaite connaissance de la comptabilité, des logiciels, installations techniques du bowling, de la gestion des relations avec le personnel, les fournisseurs ainsi que les clients -que des documents comptables ont été saisis au domicile de Madame [M] ou au siège social de la SCI LE ROVE MEDITERRANEE dont elle est associée. -qu'il est souligné par le service vérificateur l'absence d'intervention dans la direction ou la gestion de la société de la part de Monsieur [E], gérant de droit -que la société LYON LOISIRS dont la gérante est Madame [M] est majoritaire dans le capital de la SARL BOWLING DU PLAN Il ajoute que les investigations et perquisitions menées par l'administration fiscale prouvent qu'elle disposait de toute latitude pour agir et exercer sur la société une activité positive et indépendante et d'administration sur la société BOWLING DU PLAN. Sur l'insuffisante d'actifs Maître [C] indique qu'aucun actif propre n'a été identifié et qu'aucune réalisation n'a donc pu avoir lieu étant précisé que la SARL BOWLING DU PLAN n'était pas propriétaire des pistes de bowling ni des biens meubles présents dans les locaux de la société, tous étant en leasing avec la société FAMILLY LEASURE. Il précise que seule la somme de 2000€ correspondant au solde bancaire a pu être recouvrer. Il expose que conformément à l'article L641-4 du code de commerce, l'ensemble du passif privilégié et chirographaire a fait l'objet d'une vérification et d'un dépôt auprès du greffe du tribunal en date du 25 juin 2019; qu'il s'élève à ce jour à 3 009 821,53 euros, somme correspondant en l'absence d'actifs à recouvrer au montant de l'insuffisance d'actifs. Il conteste les allégations de Monsieur [E] relatives la régularité de la vérification des créances. Il indique verser aux débats copie de la lettre de convocation adressée à Monsieur [E] qui lui a été retournée avec la mention NPAI alors même qu'il devait en sa qualité de dirigeant informer les organes de la procédure de tout changement d'adresse. Il ajoute que le passif déposé au greffe du tribunal de commerce n'a jamais été contesté dans le délai d'un mois prévu par les textes et que Monsieur [E] est donc forclos pour élever une quelconque contestation. Sur les fautes de gestion l'absence de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux Maître [C] rappelle que la procédure collective a été ouverte sur assignation, en date du 1er mars 2017, de la société AX, bailleresse et principale créancière d'un arriéré locatif qui s'élevait au 3 juin 2016 à la somme de 586 574,84 euros, laquelle société a appris en cours de procédure la cession en date du 15 juin 2017 du fonds de commerce constituant l'actif. Il relève que la cession de l'élément principal d'actif de la société à un prix inférieur à la dette locative aurait dû conduire Monsieur [E] et Madame [M] à anticiper et déposer le bilan. Il ajoute en réponse aux moyens développés que si la sanction commerciale d'interdiction de gérer exige pour être prononcée que soit démontré le caractère volontaire de l'absence de déclaration de cessation des paiements, tel n'est pas le cas pour la sanction patrimoniale dans le cadre de l'action en comblement de passif. Enfin, il précise que cette faute a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif puisque la société BOWLING DU PLAN ne payait plus ses loyers au 6 janvier 2016, date de l'état de cessation de paiement retenue par le tribunal, et que la dette locative a atteint la somme 878 350,26€. la poursuite de l'activité déficitaire conduisant inéluctablement à la cessation des paiements Maître [C] maintient qu'il doit être retenu à l'encontre de Madame [M] et de Monsieur [E] la faute résultant de la poursuite d'une activité déficitaire conduisant inéluctablement à la cession des paiements. Il fait valoir que dès 2010, la bailleresse a fait délivrer une mise en demeure de payer ainsi que plusieurs commandements de payer pour un arriéré locatif de 28 579,29 euros. Il relève que cette dette n'a cessé de croître au fil des années sans que la société ne cherche à mettre en place des mesures de prévention. Il ajoute que le prix de vente du fonds de commerce fixé à 500 000 euros n'a jamais été versé à la SARL BOWLING DU PLAN. Au regard de la procédure de redressement fiscal et de l'incapacité des dirigeants à régler le loyer, il considère que cette faute qui a augmenté frauduleusement le passif est établie et demande à la cour de réformer le jugement entrepris sur ce point. L'absence d'une tenue de comptabilité conforme aux dispositions légales Il expose que la SARL BOWLING DU PLAN, créée en 1999, n'a déposé ses comptes annuels qu'à deux reprises en 2002 et 2006 et que l'administration fiscale a découvert une dissimulation de l'essentiel du chiffre d'affaire soulignant que la proposition de rectification de cette dernière avait rejeté le caractère sincère et probant de la comptabilité en raison d'un faisceau d'irrégularités et d'indices concordants d'insincérité relatif à l'exactitude des encaissements portant sur des prestations et ventes réalisées. Il précise que cette absence de sincérité dans la tenue de la comptabilité a entraîné un redressement fiscal mis en recouvrement le 15 décembre 2017 d'un montant de 2 068 790 euros. Il ajoute que cette faute est directement à l'origine de la naissance ou de l'aggravation de l'insuffisance d'actifs au préjudice direct de l'ensemble des créanciers de la SARL BOWLING DU PLAN. L'absence de coopération des gérants de droit et de fait dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire Maître [C] rejette l'argumentation de Monsieur [E] qui invoque sa représentation par son avocat dans le cadre de la procédure collective. Il explique que le conseil de Monsieur [E] n'a pas été en mesure de l'éclairer et de lui fournir les pièces utiles précisant être parvenu à reconstituer le dossier grâce aux services fiscaux. Par avis déposés le 21 février 2023 dans le cadre de chacune des deux procédures, le ministère public requiert la confirmation du jugement querellé, portant à la connaissance de la cour que plusieurs plaintes pour fraude fiscale déposées par l'administration fiscale en 2019 ont été centralisées à [Localité 6] contre M. [M] [N] et Madame [M] [U] suite aux contrôles de leurs entreprises BOWLING VALENTINE, BOWLING de MARTIGUES, LYON LOISIRS, BOWLING du BASSIN, BOWLING DES RIVES D'ANCIN et BOWLING DU PLAN (plainte visant Monsieur [E] [I] et Mme [U] [M] concernant le bowling des [Localité 7] déposée à [Localité 5] et délocalisée à [Localité 6]). L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 février 2023. MOTIFS DE LA DECISION Sur la jonction Il appert que la jonction des deux procédures procède d'une bonne administration de la justice dans la mesure où il s'agit de traiter deux appels formés à l'encontre de la même décision et concernant les mêmes parties. En conséquence la procédure n°22/04795 sera jointe à la procédure 22/04752 sous le numéro de rôle unique RG 22/04752. Au fond Il résulte des dispositions de l'article L651-2 du code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif. En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par Maître [C] es qualité puisse prospérer il faut, après qu'ait été démontrée la qualité de gérant de Monsieur [E] et de Madame [M], que soit établi: -une insuffisance d'actif -une ou plusieurs fautes de gestion imputables à Monsieur [E] et/ou à Madame [M], -un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif Sur la gérance : Il est constant que Monsieur [I] [E] a exercé les fonctions de gérant de la société BOWLING DU PLAN à compter de sa création, le 1er mars 1999. La qualité de dirigeante de fait de Madame [U] [M] est en revanche contestée. Le dirigeant de fait est la personne qui exerce, directement ou par personne interposée, une activité positive et indépendante d'administration générale d'une personne morale, sous le couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux. Il résulte des éléments de la procédure et notamment de la proposition de rectification de l'administration fiscale : -que Madame [U] [M], qui était salariée de la SARL BOWLING DU PLAN, avait la signature de trois comptes bancaires de la société selon pouvoir donné pour deux d'entre eux par Monsieur [I] [E] et pour le troisième par Monsieur [Z] [P], associé de la société; -que la vérification de la comptabilité a été exclusivement suivie par Madame [M], celle-ci ayant été mandatée par le gérant statutaire, Monsieur [I] [E] afin de le représenter dans le cadre des opérations de contrôle; -que le service vérificateur a indiqué que dans le cadre du débat oral et contradictoire, Madame [M] a clairement expliqué que c'était elle qui avait en charge la gestion du bowling du plan. Au cours des interventions sur place le service a pu constater que Madame [M], salariée du bowling, se comportait comme la gérante de la société, connaissant parfaitement le fonctionnement de celle-ci. Elle a également montré une connaissance parfaite de la comptabilité, des logiciels utilisés, ainsi que des installations techniques du bowling. Elle effectue notamment elle-même le contrôle mis en place afin de corroborer le chiffre d'affaire enregistré en comptabilité avec les encaissements réalisés et préside également les assemblées générales sur l'ensemble de la période vérifiée. Au vu des réponses qu'elle a données aux questions posées par le service au cours du contrôle concernant le personnel, les clients et les fournisseurs, il apparaît clairement qu'elle gérait également les relations de la société avec ces derniers'; -que les documents comptables saisis au domicile de Madame [M] ou au siège social de la SCI LE ROVE MEDITERRANEE dont elle est associée ont révélé la tenue d'une comptabilité occulte et ont permis de mettre à jour les minorations de recettes à l'origine de la rectification fiscale; -que la société LYON LOISIRS dont la gérante est Madame [M] est majoritaire dans le capital de la SARL BOWLING DU PLAN L'ensemble de ces éléments rapporté à l'absence constatée d'intervention ou activité de la part du dirigeant de droit, Monsieur [I] [E], dans la gestion et la direction de la société, caractérise la gestion de fait de Madame [U] [M]. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. Sur l'insuffisance d'actif: L'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et le montant de l'actif de la personne morale débitrice. L'absence d'actif dont témoigne le procès-verbal de carence établi n'est pas contestée, seul un solde créditeur bancaire de 2000 euros ayant été recouvré dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire. Le montant du passif antérieur au jugement d'ouverture déclaré dans la procédure de liquidation et déposé au greffe du tribunal de commerce en date du 25 juin 2019 après vérification s'établit à la somme de 3 009 821,53 euros comprenant principalement la dette du bailleur à hauteur de 885 250,26 euros ainsi que la dette fiscale à hauteur de 2 074 479 euros. Outre le fait que la preuve des conditions alléguées de vérification du passif n'est pas rapportée, il ne peut être sérieusement contesté que les créances fiscales et locatives déclarées présentent un caractère liquide, certain et exigible. Il appert en effet': -que la dette fiscale résulte de la proposition de rectification faite par la direction générale des finances publiques suite à une vérification de comptabilité portant sur la période du 01/01/2013 au 31/07/2017, laquelle a été maintenue après observations des appelants -que par arrêt en date du 14 novembre 2019, objet d'un pourvoi qui a été rejeté, la cour d'appel d'Aix en Provence qui a confirmé la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société BOWLING DU PLAN a jugé qu'il ne pouvait être contesté que la société AX disposait d'une créance certaine, liquide et exigible d'un montant de 885 250,26 euros. Il s'en suit que l'insuffisance d'actif doit être fixé à la somme de 3 007 821,53 euros correspondant à la différence entre le montant du passif admis soit la somme de 3 009 821,53 euros et le montant de l'actif recouvré soit la somme de 2000 euros. Le jugement entrepris, qui n'a pas pris en compte le montant de l'actif recouvré, sera infirmé sur ce point. Sur les fautes de gestion reprochées à M. [E] et à Mme [M] et leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif: Il convient de préciser à titre liminaire que, faute d'appel incident de l'intimé qui sollicite la confirmation de la décision querellée, seules les fautes retenues par le tribunal de commerce d'Aix en Provence peuvent être soumises à l'appréciation de la cour. Sur l'absence de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux Il résulte de l'article L631-4 du code de commerce que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. En l'espèce la date de cessation des paiements a été fixée au 6 janvier 2016. Il est par ailleurs constant que la procédure collective a été ouverte sur assignation du créancier bailleur lequel revendiquait au titre des loyers impayés une somme s'élevant au 27 février 2017 à 786 914,59 euros. Il appert que les premiers commandements de payer ont été délivré le 16 septembre 2010, le 21 février 2011 et le 5 juillet 2011 pour un montant de 28 579,29 euros'; que depuis lors la dette locative n'a cessé de s'accroître pour atteindre en 2016 la somme de 586 574,84 euros. En s'abstenant de régulariser une déclaration de cessation des paiements, alors que le paiement des loyers n'était plus honoré, Monsieur [E] et Madame [M] ont incontestablement aggravé le passif de la société et conséquemment contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actifs, étant précisé que le caractère ou non volontaire de cette abstention est, dans le cadre d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actifs, indifférent. Il s'en suit que c'est à juste titre que le tribunal de commerce a retenu cette faute à l'encontre de Monsieur [E] et de Madame [M]. Sur la comptabilité Il résulte des dispositions de l'article L123-12 du code de commerce que: Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable. L'article L123-4 du code de commerce ajoute que les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. Il appert que les obligations légales mises à la charge des gérants en application des articles susvisés n'ont pas été honorées. Il est en effet établi que les comptes annuels de la société n'ont plus été déposés à compter de l'exercice 2002. Par ailleurs l'administration fiscale a, à l'issue de ses opérations de vérification, conclut au caractère insincère de la comptabilité de la société BOWLING DU PLAN notamment caractérisé par la découverte de recettes non comptabilisées et l'existence d'une comptabilité occulte traduisant la volonté de minorer une partie des recettes encaissées. La tenue d'une comptabilité incomplète, irrégulière ou fictive constitue une faute de gestion au sens de l'article L651-2 du code de commerce. Cette faute qui a eu pour conséquence de masquer l'état financier de la société et a privé ses dirigeants et/ou associés de la possibilité de prendre les mesures nécessaires et notamment de déclarer l'état de cessation des paiements a contribué directement à l'insuffisance d'actif . Il s'en suit que c'est à juste titre que le tribunal de commerce a retenu cette faute à l'encontre de Monsieur [E] et de Madame [M]. Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n'est qu'une des causes de l'insuffisance d'actif et qu'il en est de même si la faute n'est à l'origine que de l'une des parties des dettes de la société. Au regard du principe de proportionnalité, Monsieur [E] et Madame [M] seront au titre des fautes retenues à leur encontre solidairement condamnés au paiement d'une somme de 2 959 729,26 euros correspondant au montant de la dette fiscale et locative. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dépens seront employés en frais de la procédure collective. Les appelants qui succombent se trouvent infondés en leurs prétentions au titre des frais irrépétibles. Il serait inéquitable de laisser supporter à Maître [C] es qualité l'intégralité des frais qu'il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. Monsieur [E] et Madame [M] seront condamnés à lui payer chacun la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe; ORDONNE que la procédure n°22/04795 soit jointe à la procédure 22/04752 sous le numéro de rôle unique RG 22/04752. CONFIRME le jugement entrepris sauf sur le montant de l'insuffisance d'actif retenu et sur celui mis à la charge de Monsieur [I] [E] et de Madame [U] [M] Statuant à nouveau de ces chefs, FIXE le montant de l'insuffisance d'actif de la SARL BOWLING du plan à la somme de 3 007 821,53 euros CONDAMNE solidairement Monsieur [I] [E] et Madame [U] [M] à payer entre les mains de Maître [D] [C] es qualité de liquidateur judiciaire de la société BOWLING DU PLAN la somme de 2 959 729,26 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société BOWLING DU PLAN DECLARE Monsieur [I] [E] et Madame [U] [M] infondés en leurs prétentions au titre des frais irrépétibles CONDAMNE Monsieur [I] [E] et Madame [U] [M] à verser chacun à Maître [D] [C] es qualité la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ORDONNE que les dépens soient employés en frais de la procédure collective LA GREFFIERE LA PRESIDENTE