Cour d'appel, 23 novembre 2023. 20/01910

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°421/2023 N° RG 20/01910 - N° Portalis DBVL-V-B7E-QSGS ASSOCIATION ENTRAIDE AUX PERSONNES C/ Mme [M] [W] Copie exécutoire délivrée le :23/112023 à : Me LHERMITTE Mme [R] (DS) RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Nadège BOSSARD, Présidente de Chambre, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 25 Septembre 2023 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Madame COLLEU, médiatrice judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 23 Novembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : ASSOCIATION ENTRAIDE AUX PERSONNES AGEES GERANT L'EHPAD RESIDENCE [5] Prise en la personne de son Président, domiciliés en cette qualité au dit siège [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Olivier FROGER de la SELARL AD LEGIS, Plaidant, avocat au barreau de RENNES substitué par Me PHILIPPE, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : Madame [M] [W] née le 18 Octobre 1994 à [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 3] Non comparante, représentée par Madame [R], déléguée syndicale FO munie d'un pouvoir du 25 septembre 2023 EXPOSÉ DU LITIGE De juin à septembre 2012, Mme [M] [W] a été embauchée par l'EHPAD-Résidence [5] en qualité d'agent hospitalier par une série de neuf contrats à durée déterminée pour renfort et remplacement. La convention collective nationale applicable est celle des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. En 2013, Mme [W] a de nouveau été embauchée comme agent hospitalier en contrat à durée déterminée par l'établissement pour surcroît d'activité et remplacement. De juillet 2014 à décembre 2016, elle a été engagée par l'EHPAD-Résidence [5] en qualité d'aide soignante par plusieurs contrats à durée déterminée dans le cadre de remplacements. En décembre 2016, Mme [W] est devenue infirmière diplômée d'État. Entre décembre 2016 et septembre 2017, elle a été embauchée par l'EHPAD-Résidence [5] en qualité d'infirmière diplômée d'État par une série de contrats à durée déterminée. En mai 2017 puis en août 2017, elle s'est vue, après candidature, refuser le poste d'infimière coordinatrice de l'établissement. Le 26 septembre 2017, Mme [W] a adressé à l'EHPAD-Résidence [5] un courrier indiquant qu'elle s'estimait être en contrat à durée indéterminée depuis février 2017. Elle a déclaré à ce titre qu'elle n'avait plus signé de contrat depuis lors mais avait pourtant continué de travailler. Le 29 septembre 2017, l'établissement a adressé à Mme [W] un courrier lui indiquant que son solde de tout compte, son certificat de travail et son attestation Pôle Emploi étaient disponibles, son contrat à durée déterminée ayant pris fin le 28 septembre 2017. *** Sollicitant la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes par requête en date du 26 septembre 2018 afin de voir : - Dire et juger que le contrat de travail de Mme [M] [W] avec l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] doit être requalifié en contrat à durée indéterminée - A titre principal : dire et juger que la date d'ancienneté de Mme [W] au titre de ce contrat est fixée au 01/07/2014 - A titre subsidiaire : dire et juger que la date d'ancienneté de Mme [W] au titre de ce contrat est fixée au 01/10/2016 - A titre principal : fixer le salaire moyen de Mme [W] à 2 380 euros brut - A titre subsidiaire : fixer le salaire moyen de Mme [W] à 1 880 euros brut - Rappel de salaires pour l'année 2017 : 5 635,91 euros brut et indemnité compensatrice de congés payés : 563,59 euros brut - Rappel de salaires pour ancienneté en application de la convention collective : 51,56 euros brut et indemnité compensatrice de congés payés : 5,16 euros brut - Dire et juger que le licenciement de Mme [M] [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, en conséquence condamner l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] à payer à Mme [W]: A titre principal : avec une ancienneté fixée au 01/07/2014 et un salaire moyen fixé à 2 380,40 euros - Indemnité de requalification de contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée : 9 520,00 euros - Indemnité compensatrice de préavis : 4 760,00 euros brut et indemnité compensatrice de congés payés afférente : 476,08 euros brut - Indemnité de licenciement 1 933,75 euros - Indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L.1235.3 du code du travail : 9 520,00 euros A titre subsidiaire : avec une ancienneté fixée au 01/07/2014 et un salaire moyen fixé à 1 800 euros - Indemnité de requalification de contrat a durée déterminée en contrat à durée indéterminée : 7 520,00 euros - Indemnité compensatrice de préavis : 3 760,00 euros brut et indemnité compensatrice de congés payés afférente : 376,00 euros brut - Indemnité de licenciement : 1 527,50 euros - Indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L1235.3 du code du travail : 7 520,00 euros A titre subsidiaire avec une ancienneté fixée au 3/10/2016 et un salaire moyen fixé à 2 380,40 euros - Indemnité de requalification de CDD en CDI : 9 520,00 euros - Indemnité compensatrice de préavis : 2 380,00 euros brut - Indemnité compensatrice de congés payés afférente : 238,06 euros brut - Indemnité de licenciement 3 644,49 euros - Indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L.1235.3 du code du travail : 4 760,00 euros A titre subsidiaire avec une ancienneté fixée au 3/10/2016 et un salaire moyen fixé à 1 880 euros - Indemnité de requalification de CDD en CDI : 7 520,00 euros - Indemnité compensatrice de préavis : 1 880,30 euros brut et indemnité compensatrice de congés payés afférente : 188,03 euros brut - Indemnité de licenciement : 509,01 euros - Indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L.1235.3 du code du travail 3 760,00 euros - Remise de bulletins de salaire rectificatifs dans un délai de huit jours à compter de la notification du jugement sous astreinte de 50 euros par jour de retard - Remise des documents de fin de contrat rectifiés, certificat de travail et attestation pôle emploi dans un délai de huit jours à compter de la notification du jugement sous astreinte de 50 euros par jour de retard - Ordonner le remboursement des allocations de chômage par l'EHPAD- Résidence [5] auprès de pôle emploi dans la limite de six mois - Article 700 du code de procédure civile : 1 500,00 euros - Entiers dépens y compris ceux éventuels d'exécution - Intérêts de droit à dater du jour de la demande L'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] a demandé au conseil de prud'hommes de : A titre principal : - Débouter Mme [W] de l'intégralité de ses demandes. A titre subsidiaire : - Si par extraordinaire, le conseil admettait le bien fondé de la demande de requalification - Dire et juger que Mme [W] ne peut prétendre qu'au paiement de la somme de 2.011,60 euros bruts au titre de l'indemnité de requalification - Dire et juger que Mme [W] ne peut prétendre qu'au paiement de la somme de 6.034,80 euros bruts au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Dire et juger que Mme [W] ne peut prétendre qu'au paiement de la somme de 4.023,30 euros brute au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et à la somme de 402,32 euros au titre des congés payés afférents -Dire et juger que Mme [W] ne peut prétendre qu'au paiement de la somme de 1 592,51 euros au titre de l'indemnité de licenciement - Débouter purement et simplement Mme [W] de ses demandes En tout état de cause : - Indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros - Dépens Par jugement en date du 20 février 2020, le conseil de prud'hommes de Rennes a : - Requalifié la relation contractuelle entre Madame [M] [W] et l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] en contrat à durée indéterminée à compter du 5 décembre 2016. - Condamné l'Association EHPAD-Résidence [5] à payer à Madame [W] les sommes suivantes : - Cinq mille soixante douze euros trente deux centimes (5 072, 32 euros) à titre de rappel de salaire pour s'être tenue à disposition durant l'année 2017 et celle de cinq cent sept euros vingt trois centimes (507,23 euros) à titre d'indemnité de congés payés afférents à ce rappel de salaire ; - Deux mille deux cent quarante huit euros cinquante centimes (2 348,50 euros) à titre d'indemnité de requalification ; - Deux mille deux cent quarante huit euros cinquante centimes (2 248,50 euros) à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de deux cent vingt quatre euros quatre vingt cinq centimes (224,85 euros) à titre d'indemnité de congés payés y afférents ; - Quatre cent quarante neuf euros soixante dix centimes (449,70 euros) à titre d'indemnité légale de licenciement ; - Mille huit cent soixante quatorze euros (1874 euros) à titre d'indemnité pour licenciement abusif - Mille cinq cents euros (1 500 euros) à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - Ordonné la remise des bulletins de salaires et documents de fin de contrat rectifié sous astreinte de 10 euros par jour à compter du trentième jour suivant la notification du jugement. - Dit que le conseil est seul compétent pour liquider une astreinte. - Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la citation, celles à caractère indemnitaire à compter du prononcé du jugement ; - Ordonné le remboursement par l'Association EHPAD-Résidence [5] des allocations chômage versées à Mme [W] dans la limite de six mois. - Limité l'exécution provisoire à celle de droit et fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 248,50 euros. - Débouté Mme [W] du surplus de ses demandes - Débouté l'Association EHPAD-Résidence [5] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile 'Condamné l'Association EHPAD-Résidence [5] aux dépens y compris ceux éventuels d'exécution du jugement. Pour statuer ainsi, le conseil de prud'hommes de Rennes a relevé que « La demanderesse soutient qu'elle s'est tenue à disposition exclusive de la défenderesse durant l'année 2017, sans que la défenderesse soit en mesure de prouver le contraire ; le conseil accorde donc les rappels de salaire demandés mais limités selon les principes de calcul déjà exposés, soit 5.072,32 € bruts au titre des salaires et 507,23 € d'indemnité de congés payés afférents. » *** L'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 19 mars 2020. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 21 avril 2021, l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] demande à la cour d'appel de : - Infirmer purement et simplement le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes en ce qu'il a condamné l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] à verser à Madame [M] [W] la somme de 5.072,32 euros bruts à titre de rappel de salaire outre la somme de 507,23 euros bruts au titre des congés payés y afférents, Madame [M] [W] ne démontrant pas être restée à la disposition de l'Association - Infirmer purement et simplement le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes en ce qu'il a mis à la charge de l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] la remise des documents de fin de contrat rectifiés; - Infirmer purement et simplement le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes en ce qu'il a ordonné le remboursement par l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] des indemnités de chômage dans la limite de six mois, au motif que la condition d'ancienneté de Madame [M] [W] n'est pas rapportée. En conséquence, - Débouter Madame [M] [W] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - Débouter l'organisme Pôle Emploi de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions - Condamner Madame [M] [W] à verser à l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner Madame [M] [W] aux entiers dépens. En l'état de ses dernières conclusions transmises par Mme [V] [R], défenseure syndicale, déposées au greffe le 11 septembre 2023, Mme [W] demande à la cour d'appel de : - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a condamné l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] à verser à Mme [M] [W] la somme de 5.072,32 euros brut à titre de rappel de salaire et la somme de 507,23 euros au titre de congés payés afférent pour être restée à disposition de l'Association dans les périodes interstitielles, - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a ordonné à l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du trentième jour suivant la notification du jugement, - Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a condamné l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] au titre de la 1ère instance, le versement d'une indemnité de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -Condamner l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] à verser à Mme [M] [W] une indemnité de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 dans le cadre de la procédure d'appel, - Condamner l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] aux entiers dépens, y compris ceux éventuels d'exécution forcée ainsi qu'aux intérêts de droit, -Débouter l'Association entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD-Résidence [5] de ses autres demandes, *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 31 janvier 2023 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 25 septembre 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées. MOTIFS DE LA DÉCISION Si Mme [W] critique la régularité des attestations de Mmes [S] et [X] produites par l'EHPAD [5] et demande à ce qu'elles soient écartées des débats dans ses conclusions, force est de constater qu'elle ne reprend pas cette demande dans son dispositif de ses écritures, de sorte que la cour n'est pas régulièrement saisie de cette demande. Sur la demande de rappel de salaires relative aux périodes interstitielles Pour solliciter des rappels de salaire sur la base d'un temps complet (tenant compte des heures déjà effectuées sur la base d'un taux horaire brut de 14,88 €), pour les périodes interstitielles entres ses différents CDD de février à septembre 2017 inclus, se décomposant comme suit : - Février 2017 : 2.152,07 € brut pour l'équivalent de 144,67 heures après déduction d'une journée de travail le 3 février 2017 rémunéré 125,99 € pour 7 heures effectuées ; - Mars 2017 : 1.371,09 € brut pour l'équivalent de 92,17 heures après déduction des 10 journées de travail, le 7 mars puis du 16 au 24 mars 2017 pour 59,50 heures effectuées rémunérées 1.070,95 € ; - Avril 2017 : pas de demande (10 journées de travail du 1 er au 6 avril 2017 puis du 24 au 27 avril 2017 pour 60 heures de travail effectuées rémunérées 1.140,24 €) - Mai 2017 : 612,43 € brut pour l'équivalent de 41,17 heures après déduction des 25 journées de travail du 2 au 26 mai 2017 pour 110 heures effectuées rémunérées 2.169,78 € ; - Juin 2017 : 448,78 € brut pour l'équivalent de 30,17 heures après déduction des 11 journées travaillées les 1er, 6, 7, 9, 12, 15, du 19 au 21, le 27 et le 29 juin pour 86 heures accomplies rémunérées 2.246,26 € ; - Juillet 2017 : : 473,45 € brut pour l'équivalent de 31,67 heures après déduction des 16 journées travaillées les 1er, 2, 5, 6, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 26, 28 juillet pour 120 heures accomplies rémunérées 2.352,48 € ; - Août 2017 : 578,09 € brut pour l'équivalent de 38,67 heures après déduction des 15 journées travaillées les 1, 3, 5, 9, 10, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 24, 28, 29 et 30 août 2017 pour 123 heures accomplies rémunérées 2.25,85 € ; - Septembre 2017 : 917,65 € pour l'équivalent de 61,67 heures après déduction des 14 journées travaillées les 1, 2, 3, 5, 7, 13, 14, 15, 19, 20, 22, 23, 24 et 28 septembre 2017 pour 110 heures accomplies rémunérées 2.617,46 euros; Soit un total de 5.635,59 € brut outre une indemnité compensatrice de congés payés de 563,59 € brut ; Mme [W] soutient qu'elle est restée en permanence à la disposition de son employeur, de février à septembre 2017, ce qui résulte : * Du fait que l'EHPAD [5], pour lequel elle travaillait en CDD depuis juin 2012 a une pratique récurrente de recours à des CDD successifs très rapprochés dont la discontinuité a pour seul but d'insérer des jours de repos sans les rémunérer ; elle a ainsi enchaîné 38 CDD en 2016 durant les mois d'avril, juillet, août, octobre, novembre et décembre ; * Du fait qu'à partir de mai 2017, elle a travaillé à 80% pour l'EHPAD [5] (en remplacement d'une salariée, Mme [J], en congé parental); * Des modalités de gestion de la planification des remplacements par l'EHPAD [5] : un planning prévisionnel des besoins en personnel était affiché le 20 du mois pour le mois suivant, qui évoluait ensuite constamment, avec des délais de prévenance très courts, parfois la veille pour le lendemain, comme l'atteste Mme [E], infirmière salariée de la structure, ce qui rendait impossible l'accomplissement d'autres missions (elle n'a de fait jamais travaillé pour un autre employeur sur la période considérée) ; aucun CDD n'a été du reste été établi par écrit pour les mois de mars à mai 2017 ; * Du fait du calendrier très serré des remplacements, avec, ou des suppressions de CDD initialement proposés (ainsi de 3 CDD signés pour les 3, 16 et 23 février 2017, pour un seul effectué, celui du 3 février), ou des ajouts de dernière minute (ainsi, le CDD pour tout le mois de juin 2017 correspond au 1 er affichage de planning, avec des dates éparses, mais elle a reçu ensuite un contrat pour le 2 juin, puis un pour le 14, ou des anomalies de paie (ainsi en juin, elle a tantôt été payée plus, tantôt payée moins que ce qui figurait dans les contrats ; de même, en août, elle n'a été payée que 123 heures sur les 135 heures prévues), ou des contrats conclus pour un mois entier mais avec des dates éparses durant le mois (ainsi en juillet et août 2017), et ce, alors que, tout au long de l'année 2017, le motif du recours aux CDD n'a pas varié, à savoir le remplacement d'une salariée en congé parental, lequel est, par essence, continu ; elle était ainsi totalement dépendante du planning de son employeur et de ses variations ; Pour s'y opposer et solliciter la réformation du jugement, l'Association d'entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD Résidence [5] fait valoir que : * Mme [W], pour étayer sa demande de rappel de salaires au titre des périodes séparant les différents CDD, a indiqué être restée à la disposition de l'Association au motif qu'elle pouvait être appelée à tout moment et le Conseil de Prud'hommes a fait droit à cette demande au motif que l'employeur n'était pas en mesure de prouver le contraire ; ce faisant, le Conseil a inversé la charge de la preuve ; * C'est à Mme [W] de démontrer qu'elle se tenait en permanence à la disposition de son employeur, ce qu'elle ne fait pas ; elle avait ainsi toujours la possibilité de refuser de conclure des CDD avec l'EHPAD [5] et préférer effectuer des missions au sein d'autres établissements ; * Au demeurant, il ressort de l'attestation de Mme [S], infirmière DE coordinatrice que « Mme [W] recherchait un emploi en court séjour (hôpital). Des remplacements lui ont été proposés mais de courte durée ; voyant les difficultés de trouver un contrat pérenne en court séjour, Mme [W] a postulé pour le poste d'infirmier vacant ('). La candidature de Mme [W] n'a pas été retenue car les exigences que nous recherchions étaient manquantes au vu du profil junior de Mme [W]. » Sur quoi : La requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail. Réciproquement, la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée de travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat. Autrement dit, sans motif de requalification d'un temps partiel en temps plein (lorsqu'il répond aux exigences de l'article L3123-14 du code du travail), la seule circonstance qu'existe une requalification de CDD en CDI est sans impact sur la durée du travail prévue au contrat et sur sa projection sur les périodes interstitielles séparant les contrats successifs et le CDD à temps partiel sera requalifié en CDI à temps partiel. Il en résulte que le salarié engagé par plusieurs contrats à durées déterminées non successifs faisant l'objet d'une requalification en contrat à durée indéterminée, ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s'il établit s'être tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail. Le rappel de salaire doit être évalué sur la base de l'horaire réel pratiqué sur le CDD précédent. La base de calcul du montant du rappel de salaire au titre des périodes interstitielles doit correspondre à la réalité de la situation du salarié au titre de chaque période interstitielle, telle qu'elle résulte de chacun des contrats à durée déterminée l'ayant précédée. Les juges doivent donc vérifier la durée de travail résultant du contrat en cours lors de la rupture pour la déterminer et donc préciser si ce contrat prévoyait un temps partiel ou un temps complet. Au cas présent, Mme [W], qui travaillait pour une durée journalière variant entre 7 h 00 et 8 h 30 justifie : ' de l'existence de plusieurs dizaines de CDD de février à septembre 2017, période concernée par le rappel de salaire (sans compter les 5 années antérieures 2012 ' 2016) ce qui caractérise un recours aux CDD érigé en mode habituel de gestion des ressources humaines de l'Association d'entraide aux personnes âgées gérant l'EHPAD La Résidence [5] ; ' de CDD entrecoupés sur la période considérée de courtes voire très courtes périodes interstitielles (parfois 2 jours seulement) ; ' du fait qu'elle n'a pas travaillé pour un autre employeur pendant les périodes interstitielles (ni n'aurait pu le faire matériellement compte tenu du faible nombre de jours entre chaque contrat), sans jamais refuser les missions proposées, de sorte qu'une exclusivité professionnelle s'est établie durant l'année 2017 ; ' du fait qu'elle avait connaissance de ses dates d'embauche au fur et à mesure des contrats - au regard de la pratique adoptée notamment par l'EHPAD [5] de ne pas faire signer les avenants de reconduction avant la fin du contrat précédent et de les régulariser ultérieurement, Mme [W] ne pouvait anticiper les dates auxquelles elle serait appelée à effectuer un travail pour le compte de son employeur ; ' de l'acceptation de remplacements la «veille pour le lendemain » en raison des modifications constantes de planning à la dernière minute. Il résulte suffisamment de ces éléments que Mme [W] s'est trouvée contrainte au cours des différentes périodes interstitielles rappelées ci-dessus, de se tenir à la disposition de son employeur. Dès lors, sa demande de paiement de salaire à ce titre, dont le mode de calcul pour chaque période interstitielle tient compte de la base de l'horaire réel pratiqué sur le CDD précédent, lequel consistait en un temps complet et qui n'est pas critiqué par l'intimé, doit être accueillie. Le jugement est confirmé. Sur la demande relative au remboursement des indemnités de chômage : L'employeur conclut à l'infirmation du jugement qui l'a condamné au remboursement auprès de Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à la salariée sur le fondement de l'article L1235-4 du code du travail alors que ce texte n'est pas applicable au salarié qui a moins de deux ans d'ancienneté, que l'ancienneté de Mme [W] qui remonte au 1 er jour du CDD irrégulier, soit le 5 décembre 2016 est inférieure à 2 ans. Mme [W] n'a pas conclu sur ce point. Le conseil de Prud'hommes, dans ses dispositions non critiquées en appel, a requalifié la relation contractuelle entre Mme [W] et l'Association d'entraide aux personnes âgées gestionnaire de l'EHPAD résidence [5] pour la période du 5 décembre 2016 au 28 septembre 2017, de telle sorte qu'il ne pouvait pas faire application de l'article L 1235-4 du code du travail et condamner l'employeur au remboursement des indemnités chômage versées à la salariée ayant une ancienneté inférieure à deux ans. Le jugement est infirmé sur ce point. L'Association d'entraide aux personnes âgées gestionnaire de l'EHPAD résidence [5] est condamnée aux dépens d'appel. Il serait inéquitable de laisser à Mme [W] la charge des frais qu'elle a exposés en appel. L'Association d'entraide aux personnes âgées gestionnaire de l'EHPAD résidence [5] sera condamnée à lui verser une indemnité de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le jugement du CPH de [Localité 6] est confirmé sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, ' Infirme le jugement du conseil des prud'hommes de Rennes en ce qu'il a fait application de l'article L1235-4 du code du travail et a ordonné le remboursement par l'Association EHPAD-Résidence [5] des allocations chômage versées à Mme [W] dans la limite de six mois ; ' Confirme pour le surplus le jugement en ses chefs critiqués ; Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant : - Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article L1235-4 du code du travail ; - Condamne L'Association d'entraide aux personnes âgées gestionnaire de l'EHPAD résidence [5] aux dépens d'appel; - Condamne L'Association d'entraide aux personnes âgées gestionnaire de l'EHPAD résidence [5] à payer à Mme [W] la somme de 1.500 € au titre des frais irrépétibles d'appel. Le Greffier Le Président