Cour d'appel, 24 octobre 2024. 22/09116

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 24 OCTOBRE 2024 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/09116 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGS67 Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Octobre 2022 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° 20/05160 APPELANTE S.A.R.L. CAFE DU ROND POINT VAUGIRARD [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Camille VANNEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : C1815 INTIMÉE Madame [F] [Y] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Juliette PAPPO, avocat au barreau de PARIS, toque : D1094 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sandrine MOISAN, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre Madame Sandrine MOISAN, conseillère, rédactrice Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Mme [F] [Y] a été engagée par la société à responsabilité limitée (SARL) Café du Rond-Point Vaugirard, gérée par M. [M] [C], du 23 au 28 février 2017 en qualité de serveuse, aucun contrat de travail écrit n'ayant été conclu, puis elle a travaillé à plusieurs reprises en qualité d'auto-entrepreneur pour cette entreprise entre mars 2017 et juillet 2019. Suivant un contrat de travail à durée indéterminée, la société Café du Rond-Point Vaugirard a engagé Mme [Y] en qualité de manager à compter du 1er septembre 2019, la convention collective applicable étant celle des hôtels, cafés et restaurants. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 15 mai 2020, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 mai 2020, puis le 4 juin 2020, l'employeur lui a notifié son licenciement pour faute. Sollicitant la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter de janvier 2019 et diverses indemnités consécutives au licenciement estimé injustifié, Mme [Y] a saisi le 20 juillet 2020 le conseil de prud'hommes de Paris, qui, par jugement du 28 octobre 2022 rendu en formation de départage, a : - requalifié la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée depuis le 1er janvier 2019, - dit que le licenciement notifié à Mme [Y] est sans cause réelle et sérieuse, - condamné la SARL Café du Rond-Point Vaugirard à lui payer les sommes suivantes : -8 170,80 euros d'indemnité de repos compensateurs, -1 294,03 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, -1 403 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, -140,30 euros au titre de congé payés sur préavis, -740,04 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, -6 000 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -20 068,26 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé, -1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration du 3 novembre 2022, la société Café du Rond-Point Vaugirard a interjeté appel à l'encontre de ce jugement. Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 18 octobre 2023, la société Café du Rond-Point Vaugirard demande à la cour de: -infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 28 octobre 2022 en toutes ses dispositions, plus particulièrement, en ce qu'il a : - dit que le licenciement notifié à Mme [Y] est sans cause réelle et sérieuse, - condamné la SARL Café du Rond-Point Vaugirard à payer à Mme [Y] les sommes suivantes: -8 170,80 euros d'indemnité de repos compensateurs, -1 294,03 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, -1 403 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, -140,30 euros au titre de congés payés sur préavis, -740,04 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, -6 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -20 068,26 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé, -1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire, et l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL Café du Rond-Point Vaugirard aux dépens, en conséquence, à titre principal : - débouter Mme [Y] de l'intégralité de ses demandes, - condamner Mme [Y] à lui verser la somme de 3 000 euros à titre d'article 700 du code de procédure civile, à titre subsidiaire : - la condamner à verser à Mme [Y] la somme de 2 344,71 euros au titre du licenciement abusif, - débouter Mme [Y] du surplus de ses demandes, à titre infiniment subsidiaire, la condamner à verser à Mme [Y] : - la somme de 2 344,71 euros au titre du licenciement abusif, - la somme de 471,64 euros pour rappel au titre de l'indemnité légale de licenciement, - débouter Mme [Y] du surplus de ses demandes. Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 10 janvier 2023, Mme [Y] demande à la cour de : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en date du 28 octobre 2022 en toutes ses dispositions excepté le quantum alloué au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence, - requalifier la relation de travail sur la période de janvier 2019 à mars 2020 en contrat de travail à durée indéterminée, - constater que l'ensemble des griefs retenus à son encontre n'a pas été évoqué lors de l'entretien préalable, - juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence : - condamner la société Café du Rond-Point Vaugirard à lui verser les sommes de : -1 294,03 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur la période allant de janvier 2019 à mars 2020, - 8 170,80 euros à titre d'indemnité au titre du repos compensateur sur la période allant de septembre 2019 à mars 2020, - 20 068,26 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 740,04 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 6 689 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 403 euros à titre d'indemnité compensatrice pour préavis, ainsi que la somme de 140,30 euros au titre des congés payés afférents, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, y ajoutant, - condamner la société Café du Rond-Point Vaugirard à lui verser en cause d'appel la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à titre subsidiaire, si la cour reconnaissait le licenciement justifié, il lui est demandé de : - condamner la société Café du Rond-Point Vaugirard à lui verser la somme de 3 344,71 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière. L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 juin 2024 et l'audience de plaidoiries s'est tenue le 6 septembre 2024. Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour. MOTIFS DE L'ARRET Sur la relation de travail : L'employeur explique que l'activité d'auto-entrepreneur de Mme [Y] est antérieure à leur collaboration puisqu'elle a été immatriculée en cette qualité le 16 janvier 2017, qu'elle a accompli les démarches pour acquérir ce statut de son plein gré et non pour répondre à une demande de sa part, qu'elle a commencé ses missions pour la société Café du Rond-Point Vaugirard à compter du 23 février 2017 en qualité de salariée puis en qualité d'auto-entrepreneur, qu'elle ne demande la requalification de leur relation de travail en contrat de travail qu'à compter de janvier 2019, sans expliquer en quoi elle aurait occupé ses fonctions différemment par rapport à la période antérieure ni établir un lien de subordination. Il affirme que Mme [Y] organisait librement son emploi du temps, qu'ainsi elle ne travaillait que quelques mois dans l'année, les durées mensuelles des prestations facturées étant très variables, selon ses disponibilités, qu'en outre il n'avait aucun pouvoir disciplinaire sur elle, le seul fait qu'elle ait exercé des fonctions de serveuse étant insuffisant pour caractériser l'existence d'un contrat de travail. Il indique qu'à compter de septembre 2019 Mme [Y] est intervenue en qualité d'auto-entrepreneur dans le cadre d'une mission de développement commercial auprès de la société DCB, distincte de la société Rond-Point Vaugirard dont elle était salariée à cette époque, que la société DCB n'est pas dans la cause de sorte que la demande de requalification en contrat de travail ne peut prospérer à l'égard de cette dernière, les missions exercées pour chacune des sociétés ne se confondant pas. La salariée répond que les missions qu'elle a effectuées pour la société Café du Rond-Point Vaugirard doivent s'analyser comme étant l'exécution d'une relation de travail avec un lien de subordination, qu'en effet elle a été initialement embauchée, sans contrat de travail, en qualité de serveuse en février 2017, alors qu'elle était étudiante, qu'elle a exercé les mêmes missions par la suite dans le cadre de l'auto-entreprenariat exclusivement pour cette société et non pour la société DCB exploitant un autre café dans [Localité 5], qu'elle n'avait aucune autonomie dans l'organisation de son travail, qu'elle respectait les ordres et consignes de la direction, qu'à compter de septembre 2019 elle a travaillé pour la société Café du Rond-Point Vaugirard tant en qualité de salariée qu'en qualité d'auto-entrepreneur, que le comptable de celle-ci lui a demandé d'établir ses factures portant sur ses heures supplémentaires à l'adresse de la société DCB, que de cette façon l'employeur échappait à ses obligations en matière de charges sociales, qu'il ne démontre nullement qu'elle aurait exercé d'autres fonctions que celles de serveuse, qu'ainsi sa demande de requalification en contrat de travail à durée indéterminée à compter de janvier 2019 est justifiée. Il convient de rappeler qu'en l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve. En vertu de l'article L. 8221-6-1 du code du travail, « est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d'ordre ». Selon l'article L. 8221-6, II du même code, cette présomption simple tombe lorsqu'il est démontré que l'intéressé fournit directement des prestations dans des conditions qui le placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard d'un donneur d'ouvrage. Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé, d'une part, par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, d'autre part, par les conditions matérielles d'exercice de l'activité étant précisé que si le lieu de travail est devenu secondaire en raison notamment du développement du télétravail, en revanche, la fixation des horaires de travail, la manifestation du pouvoir de direction de l'employeur, et la fourniture par l'entreprise du matériel et des outils nécessaires à l'accomplissement du travail sont des caractéristiques de l'emploi salarié. Il résulte des éléments de la procédure que Mme [Y] a été salariée de la société Café du Rond-Point Vaugirard du 23 au 28 février 2017, aucun contrat de travail écrit n'ayant été conclu entre les parties à cette époque, puis qu'elle a travaillé pour cette société en qualité d'auto-entrepreneur de mars à juillet 2017, de février à mai 2018 ainsi qu'en juillet 2018, les factures de prestations de services relatives à ces périodes étant communiquées. Mme [Y] verse également aux débats les factures suivantes relatives à l'année 2019 établies au nom de l'établissement « Dupont Café » sis [Adresse 1], exploité par la société Café du Rond-Point Vaugirard : - facture n°11 du 31 janvier 2019, d'un montant de 1 125 euros correspondant à 75 heures travaillées en janvier 2019 au prix unitaire de 15 euros, - facture n°12 du 28 février 2019, d'un montant de 810 euros correspondant à 54 heures travaillées en février 2019 au prix unitaire de 15 euros, - facture n°13 du 30 mars 2019, d'un montant de 1 745,50 euros correspondant à 116,50 heures travaillées en mars 2019 au prix unitaire de 15 euros, - facture n°14 du 30 avril 2019, d'un montant de 1 297,50 euros correspondant à 86,50 heures travaillées en avril 2019 au prix unitaire de 15 euros, - facture n°15 du 31 mai 2019, d'un montant de 1 447,50 euros correspondant à 90,50 heures travaillées en mai 2019 au prix unitaire de 15 euros, - facture n°16 du 31 mai 2019, d'un montant de 933,75 euros correspondant à 62,25 heures travaillées en juin 2019 au prix unitaire de 15 euros, - facture n°17 du 31 juillet 2019, d'un montant de 1 005 euros correspondant à 67 heures travaillées en juillet 2019 au prix unitaire de 15 euros, - facture n°1 du 30 septembre 2019 d'un montant de 1 440 euros correspondant à 65,45 heures travaillées en septembre 2019 au prix unitaire de 22 euros. Ces factures ne précisent pas la nature de la prestation de service fournie, mais, dans les attestations qu'ils ont rédigées, Mme [D] [O], 'chef de projet planner stratégique', Mme [K] [E], étudiante, M. [W] [V], étudiant, M. [J] [U], chargé de développement, affirment que lorsqu'ils travaillaient pour la société Café du Rond-Point Vaugirard, entre 2017 et 2020, les fonctions occupées par Mme [Y] étaient celles de responsable du bar, de la salle et des serveurs de l'établissement Café Dupont exploité par cette société. Par contrat de travail à durée indéterminée du 10 septembre 2019, Mme [Y] a été engagée à compter du 1er septembre 2019 par la société Café du Rond-Point Vaugirard en qualité de manager, «en charge de la responsabilité de la gestion globale du point de vente, notamment la gestion de l'ouverture et la fermeture du point de vente, la gestion des stocks, de la caisse, des plannings, de la rentabilité quotidienne du point de vente et des recrutements », le contrat précisant, d'une part, que cette liste de tâches n'est pas limitative, d'autre part, que le lieu d'exercice des fonctions se situe dans les locaux de la société. Il se déduit de ces éléments qu'en 2019, Mme [Y] a travaillé dès le mois de janvier pour la société Café du Rond-Point Vaugirard pour exercer principalement, dans ses locaux, des fonctions de responsable du bar et de la salle, dans un premier temps en qualité d'auto-entrepreneur à hauteur de 54 à 116,50 heures par mois, puis à compter de septembre 2019 en qualité de salarié, la durée de travail mensuelle ayant été fixée à 169 heures. L'existence d'un contrat de travail écrit entre les parties est établie et non contestée à compter du 1er septembre 2019. S'agissant de la période antérieure allant du 1er janvier au 31 août 2019, il convient de relever que Mme [Y] a effectué un nombre d'heures de travail qui n'était pas le même tous les mois et qui a varié entre 54 heures et 116,50 heures, ce dont il résulte qu'elle n'était pas en permanence à la disposition de la société Café du Rond-Point Vaugirard. Par ailleurs, si les témoignages versés aux débats par l'intimée permettent d'établir que son lieu de travail à l'occasion des prestations fournies au profit de la société Café du Rond-Point Vaugirard était l'établissement exploité par cette dernière, aucune des pièces de la procédure ne révèle que celle-ci donnait des ordres et des directives à Mme [Y], fixait ses horaires de travail et lui fournissait le matériel ainsi que les outils nécessaires à l'accomplissement du travail. Il convient en effet de relever que Mme [Y] ne fournit aucun planning, ni justificatif relatif à ses horaires de travail, ni document émanant de la société Café du Rond-Point Vaugirard contenant des consignes. L'employeur communique quant à lui une attestation établie par Mme [D] [I], directrice de l'établissement exploité par la société Café du Rond-Point Vaugirard, dans laquelle elle explique qu'en sa qualité de responsable de l'établissement, elle gère le planning, et précise que l'établissement travaille, « en partie, avec des extras ayant le statut d'auto-entrepreneur » de la façon suivante : « - en début de semaine ils m'indiquent les jours et tranches horaires où ils veulent travailler la semaine d'après, si cela correspond à nos besoins, ils sont donc planifiés. - s'il manque un serveur pour un service, j'envoie un message pour savoir si l'un d'entre eux est disponible, celui qui l'est prend le service. - ils sont totalement libres de gérer leur organisation comme ils le souhaitent, que ce soit leurs vacances, leurs jours de repos, sans avoir à donner aucune justification.»(sic) Dans ces conditions, l'existence d'un lien de subordination entre les parties entre janvier 2019 et août 2019 n'est pas établie. En conséquence, Mme [Y] sera déboutée de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2019, et de sa demande en lien visant à retenir une ancienneté à compter du 1er janvier 2019, et à lui allouer une indemnité compensatrice de congés payés calculée en fonction de cette ancienneté, le jugement déféré étant en conséquence infirmé de ce chef. Sur la demande d'indemnité pour repos compensateur : L'employeur soutient que Mme [Y] ne communique aucun décompte de ses heures supplémentaires et n'établit pas que les heures de travail réalisées en qualité d'auto-entrepreneur constituaient en réalité des heures supplémentaires effectuées pour le compte de la société Café du Rond-Point Vaugirard. La salariée réclame une somme de 8 170, 80 euros à titre d'indemnité relative au repos compensateur pour la période de septembre 2019 à mars 2020, expliquant que les heures effectuées dans le cadre de l'auto-entreprenariat, facturées de septembre 2019 à mars 2020, sont en réalité des heures supplémentaires réalisées non pour la société DCB mais pour la société Café du Rond-Point Vaugirard, les deux sociétés ayant le même gérant, que compte tenu des 422,08 heures supplémentaires accomplies, elle est en droit de réclamer l'indemnisation des jours de repos dont elle n'a pas bénéficié alors qu'elle y avait droit en vertu des stipulations du contrat de travail. En application notamment de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. A l'appui de sa demande, la salariée communique : - une facture n°1 du 30 septembre 2019 établie à l'attention de l'établissement « Dupont Café, [Adresse 1] » d'un montant de 1 440 euros correspondant à 65,45 heures travaillées en septembre 2019 au prix unitaire de 22 euros, - six factures n°2 à 7 datées des 31 octobre 2019, 30 novembre 2019, 30 décembre 2019, 30 janvier 2020, 28 février 2020 et 30 mars 2020 établies à l'attention de « DCB, [Adresse 4] » portant sur un total de 365,63 heures. Il ne peut être considéré que les factures numérotées de 2 à 7 constituent des éléments suffisamment précis sur les heures supplémentaires que la salariée prétend avoir accomplies pour la société Café du Rond-Point Vaugirard dès lors qu'elles sont établies à l'attention de la société DCB, distincte, qu'elles n'ont fait l'objet d'aucun rectificatif s'agissant du destinataire de la part de Mme [Y] et que l'affirmation selon laquelle ces heures facturées sont en réalité des heures supplémentaires effectuées pour la société Café du Rond-Point Vaugirard n'est étayée par aucun élément de la procédure. En revanche, la facture n°1 du 30 septembre 2019 portant sur 65,45 heures est établie à l'attention de la société Café du Rond-Point Vaugirard, Mme [Y] n'ayant pas donné suite à la demande de celle-ci visant à la rectifier afin de la mettre au nom de la société DCB. Ainsi, les mentions inscrites dans cette facture sont suffisamment précises sur les heures supplémentaires que la salariée prétend avoir accomplies pour permettre à la société Café du Rond-Point Vaugirard qui exerce un contrôle des heures de travail effectuées d'y répondre utilement en apportant des éléments. Or, l'appelante ne communique aucun élément à ce sujet. Ainsi, il convient de considérer que Mme [Y] a réalisé 65,45 heures supplémentaires en septembre 2019 pour la société Café du Rond-Point Vaugirard et d'examiner sa demande d'indemnité pour repos compensateur en lien. Le contrat de travail conclu entre les parties, prévoit que la durée légale du travail est de 39h par semaine, et stipule à l'article 7 intitulé « durée du travail », dont se prévaut la salariée : « (') Les horaires de travail sont organisés soit en horaires tournants, soit en équipe du matin, soit en coupure, soit en équipe du soir sans excéder la durée légale du travail qui est de 39 heures par semaine selon la convention collective HCR du 30 avril 1997. Au-delà de ces limites et à l'intérieur d'une période de 3 mois ou de 13 semaines, le paiement des heures supplémentaires est remplacé par un repos compensateur de 125% pour les 8 premières heures et de 150% pour les heures suivantes. La durée maximale du travail quotidien est de 11h30 et la durée maximale du travail hebdomadaire est de 52 heures. » Il résulte de ces stipulations que le repos compensateur remplace le paiement des heures supplémentaires. Or, en l'espèce, Mme [Y] ne conteste pas avoir été rémunérée par la société Café du Rond-Point Vaugirard en contrepartie des 65,45 heures de travail effectuées pour celle-ci, son préjudice résultant non de leur absence de paiement, mais de leur absence de déclaration aux termes du bulletin de paie de septembre 2019, dès lors qu'elles ont été payées à Mme [Y] en sa qualité d'auto-entrepreneur. En conséquence, la salariée sera déboutée se sa demande de ce chef, par infirmation du jugement. Sur le travail dissimulé : L'employeur soutient qu'il n'y a aucun élément, matériel ou intentionnel, permettant de retenir à son encontre l'existence d'une situation de travail dissimulé, qu'en effet, il n'a jamais dissimulé l'activité de Mme [Y] que ce soit dans le cadre de son statut d'auto-entrepreneur ou de celui de salarié, que toutes les heures effectuées ont été payées étant précisé que la société DCB devait lui verser un montant plancher de 1 000 euros quel que soit le nombre d'heures effectuées dans le cadre de son activité indépendante, ce qui vient démentir toute tentative de fraude alléguée aux heures supplémentaires, qu'en outre les heures de travail effectuées pour la société DCB ne peuvent être mises à la charge de la société Café du Rond-Point Vaugirard. Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail : "Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales". Il résulte de ce qui précède que la société Café du Rond-Point Vaugirard a rémunéré 65,45 heures supplémentaires effectuées par Mme [Y] en septembre 2019 dans le cadre de son statut d'auto-entrepreneur, alors qu'elle était salariée de cette société en qualité de manager depuis le 1er septembre 2019, aucun élément de la procédure ne révélant que les missions accomplies par Mme [Y] en qualité de salariée et d'auto-entrepreneur étaient distinctes. Il s'ensuit que l'employeur a volontairement omis de déclarer les 65,45 heures supplémentaires effectuées par la salariée dans son bulletin de paie de septembre 2019, de sorte que l'élément intentionnel du travail dissimulé allégué par la salariée est établi. En conséquence, en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail, il convient de condamner la société Café du Rond-Point Vaugirard à payer à Mme [Y] une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire au titre du travail dissimulé à hauteur de 14 455,62 euros, le jugement déféré devant en conséquence être infirmé sur le quantum alloué. Sur le bien-fondé du licenciement : La lettre de licenciement du 4 juin 2020 notifiée à la salariée est ainsi rédigée : « Par courrier du 15 mai dernier, je vous ai convoquée à un entretien préalable fixé au jeudi 28 mai à 11h dans les locaux de la société, auquel vous vous êtes présentée. Je vous informe, par la présente de la décision de procéder à votre licenciement pour faute, les explications recueillies lors de cet entretien ne permettant pas de justifier vos agissements. Le mardi 17 mars 2020, premier jour du confinement, je me suis rendu dans le restaurant afin d'y faire un état des lieux. À cette occasion j'ai eu le regret de constater que les procédures de nettoyage affichées dans les cuisines (planning de nettoyage général cuisine) et dont vous êtes tenue d'assurer quotidiennement le respect n'avaient pas été effectuées depuis plusieurs semaines déjà, compte tenu de l'état des cuisines. Plus particulièrement, j'ai constaté que l'ensemble des surfaces du matériel de cuisine (sols, surface, porte, robot de cuisine, congélateur, fours, etc) n'avaient pas été nettoyées selon les exigences inscrites sur lesdits panneaux d'affichage. Et, ce, depuis de longues semaines compte tenu de l'importance des dégâts et du niveau de saleté que j'ai pu, photographies à l'appui, constater. Or, en votre qualité de manager dudit restaurant, vous avez précisément en charge la responsabilité de la gestion globale du point de vente de sorte que vous devez assurer un contrôle de l'état sanitaire des lieux. Une telle mission n'a pas été exécutée avec diligence, ce qui aurait pu engendrer de fâcheuses conséquences pour la société, tant en cas de contrôle sanitaire, que sur la qualité des prestations fournies à nos clients. Vous avez donc manqué à vos obligations contractuelles, essentielles, tenant à faire respecter les consignes sanitaires dans le point de vente dont vous avez la gestion. Outre ce manquement, des vols ont été constatés dans la caisse au cours du mois de février 2020. Et ceux-ci ont, de manière surprenante, cessé immédiatement après que de tels faits vous soient rapportés début mars 2020. Les agissements, tels que reprochés précédemment, sont incompatibles avec les missions professionnelles vous incombant, tenant à assurer la gestion pleine et entière de point de vente. A ce titre, je me trouve, par la présente, contraint de procéder à votre licenciement pour faute.» L'employeur soutient que les manquements de la salariée sont établis, qu'en sa qualité de manager, elle devait s'assurer du respect des règles d'hygiène par les équipes, ce qui n'a pas été le cas. Il précise que les vols évoqués dans le courrier de licenciement ne sont pas reprochés à Mme [Y], mais mentionnés à des fins contextuelles. Il ajoute que compte tenu du salaire moyen brut des trois derniers mois travaillés, soit 2 344,71 euros, de l'ancienneté de la salariée, soit 10 mois, de l'indemnité de licenciement qui lui a été versée et de l'absence de démonstration d'un préjudice subi, elle devra être déboutée de ses demandes indemnitaires, l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne pouvant quant à elle être supérieure à 2 344,71 euros. La salariée répond qu'il ne lui a jamais été demandé de veiller à l'état sanitaire du restaurant, que cela n'est pas mentionné dans le contrat de travail en date du 10 septembre 2019, qu'elle ne s'occupait pas de la cuisine, mais de la salle, qu'elle est la seule à avoir été licenciée alors que les deux autres managers exerçaient les mêmes fonctions, que les problèmes d'hygiène existaient avant son arrivée, que l'accusation de vol n'est étayée par aucune preuve et contestée, qu'en outre elle n'a pas été invitée à s'expliquer sur ce point lors de l'entretien préalable. Elle estime que compte tenu de son ancienneté d'un an et demi, soit de janvier 2019 à juillet 2020, de son salaire de référence d'un montant 3 344,71 euros prenant en compte les heures effectuées dans le cadre de l'auto-entreprenariat et du nombre d'heures qu'elle a effectuées dans le cadre des deux statuts, ses demandes indemnitaires sont justifiées. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. En l'espèce, il est reproché à la salariée, d'une part, de ne pas avoir effectué de contrôle de l'état sanitaire de la cuisine, d'autre part, des vols constatés dans la caisse en février 2020, qui ont cessé quand ces faits lui ont été rapportés début mars 2020. Parmi les missions expressément confiées à la salariée dans le contrat de travail ne figure pas le contrôle de l'état sanitaire de la cuisine. Même si la liste des missions confiées à Mme [Y] aux termes du contrat de travail n'est pas limitative, il résulte des témoignages des anciens salariés de la société Café du Rond-Point Vaugirard, que la salariée était responsable du bar et de la salle de l'établissement, mais nullement de la cuisine dont la responsabilité incombait au chef cuisinier. S'agissant des vols, l'employeur ne communique aucun élément permettant de les imputer à Mme [Y] et indique dans ses écritures qu'ils ne lui sont pas reprochés, de sorte qu'aucune faute ne peut être reprochée à celle-ci à ce titre. En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a estimé que la faute reprochée à la salariée n'est pas établie et a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences du licenciement : Mme [Y] estime qu'elle a droit à un rappel d'indemnités de préavis, et de licenciement, et sollicite l'allocation d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de deux mois de salaire calculés sur la base d'une ancienneté à compter du 1er janvier 2019 et d'un salaire de référence d'un montant de 3 344 euros prenant en compte les heures effectuées en qualité d'auto-entrepreneur. L'employeur répond que l'activité d'auto-entrepreneur de Mme [Y] depuis janvier 2019 ne peut être prise en compte, qu'ainsi l'ancienneté ne saurait remonter au-delà du 1er septembre 2019 et que dans ces conditions le salaire de référence doit être fixé à 2 344,71 euros, ce qui correspond à la moyenne des salaires des trois derniers mois. Il estime que s'agissant des indemnités de préavis et de licenciement, la salariée a été remplie de ses droits et que l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse devra être limitée à la somme de 2 344,71 euros, montant maximum défini par l'article L.1235-3 du code du travail. Les demandes de Mme [Y] visant à requalifier la relation de travail en contrat de travail à compter du 1er janvier 2019 ayant été rejetées, il convient de retenir une ancienneté à compter du 1er septembre 2019. Sur le salaire de référence : L'article R.1234-4 du code du travail dispose : « Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié: 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. » La base de calcul doit tenir compte des salaires auxquels le salarié aurait eu droit au cours des trois derniers mois s'il n'avait pas été absent ou mis au chômage technique durant cette période. En application de ces dispositions et au regard des bulletins de salaire ainsi que de l'ancienneté de la salariée inférieure à un an, il convient de fixer le salaire de référence à la somme de 2 409,27 euros, le jugement déféré étant infirmé de ce chef. Sur la demande de rappel d'indemnité compensatrice de préavis : Les parties s'accordent sur la durée du préavis, soit un mois conformément aux dispositions de l'article L.1234-1 du code du travail et aux stipulations du contrat de travail, mais la salariée estime qu'il s'achevait le 13 juillet 2020, la lettre de licenciement ayant été reçue le 13 juin 2020, tandis que l'employeur retient la date du 6 juillet 2020 qui, selon lui, correspond à la date de première présentation du courrier de licenciement. Il est admis que le point de départ du préavis est déterminé par la notification de la rupture. Il se situe à la date où la déclaration de volonté de la partie qui rompt le contrat de travail parvient à la connaissance de l'autre partie. En cas de licenciement, l'article L.1234-3 du code de travail dispose que c'est la date de présentation de la lettre recommandée qui marque le départ du préavis. La copie du courrier de licenciement communiqué par l'employeur mentionne la date du 4 juin 2020, mais l'employeur ne verse aux débats ni la preuve du dépôt de ce courrier, ni la preuve de sa présentation, ni un accusé de réception. La copie de ce courrier versé aux débats par la salariée ne comporte pas de date mais un code barre portant des numéros et l'inscription « Licenciement [Y] ». La salariée justifie avoir envoyé le 8 juin 2020 un courrier à l'employeur dans lequel elle se plaint de ne pas avoir reçu de lettre de licenciement à la suite de l'entretien préalable du 28 mai 2020 et s'interroge sur la reprise de ses fonctions à compter du 2 juin 2020 compte tenu du redémarrage de l'activité, ce qui établit suffisamment qu'à cette date la salariée n'avait pas eu connaissance de la volonté de l'employeur de rompre le contrat de travail. Dès lors que l'employeur ne justifie pas de la date de présentation du courrier de licenciement, il convient de rechercher à quelle date Mme [Y] a eu connaissance de la volonté de l'employeur de la licencier. Il résulte des éléments de la procédure que Mme [Y] a indiqué y compris devant les premiers juges avoir reçu le courrier de licenciement le 13 juin 2020 et a communiqué le courrier reçu comportant un code barre, l'employeur n'ayant quant à lui communiqué aucun élément venant contredire la salariée. En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que le préavis a commencé à courir à compter du 13 juin 2020. La société ayant versé la somme de 1 941 euros à titre d'indemnité de préavis du 6 juin au 6 juillet 2020, il lui reste à indemniser la période du 7 au 13 juillet 2020, soit, compte tenu du salaire de référence retenu, la somme de 602,31 euros, outre 60,23 euros au titre des congés payés y afférents, qu'elle sera condamnée à payer à Mme [Y], les plus amples demandes étant rejetées et le jugement déféré étant infirmé sur le quantum alloué. Sur la demande de rappel d'indemnité légale de licenciement : En vertu des dispositions des articles L.1234-9, R. 1234-1 et R.1234-2 du code du travail et au regard de l'ancienneté de 10 mois complets de la salariée, celle-ci a droit à une indemnité de licenciement de 602,31 euros. En conséquence l'employeur sera condamné à lui verser la somme de 88,50 euros de ce chef, compte tenu de la somme de 513,81 euros déjà versée à ce titre, le jugement déféré étant ainsi infirmé sur le quantum alloué. Sur la demande d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : Tenant compte de l'âge de la salariée (27 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (10 mois et 13 jours) dans une entreprise employant plus de 11 salariés, de son salaire moyen mensuel brut (2 409,27 euros), de sa qualité de bénéficiaire de l'Allocation de retour à l'emploi (ARE) jusqu'au 4 janvier 2022 et de l'absence de justification de sa situation après cette date, il y a lieu de lui allouer la somme de 2 409,27 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'article L.1235-3 du code du travail prévoyant un mois de salaire brut maximum dans l'hypothèse d'une ancienneté inférieure à un an. Dès lors qu'il est fait droit à la demande principale, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande subsidiaire pour procédure irrégulière. Sur les intérêts : Il sera rappelé qu'en application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil et R.1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courent sur les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi (rappels de salaire, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt. Sur les dépens et les frais irrépétibles : L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel. La société Café du Rond-Point Vaugirard étant partie perdante, le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile, et elle sera en outre condamnée à payer à Mme [Y] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Café du Rond-Point Vaugirard à payer une indemnité pour travail dissimulé, a dit le licenciement de Mme [F] [Y] sans cause réelle et sérieuse et a condamné la même société au paiement des dépens et d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a requalifié la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée depuis le 1er janvier 2019, a alloué une indemnité pour repos compensateur, une indemnité compensatrice de congés payés et sur les montants alloués au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, du rappel d'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés sur préavis, du rappel d'indemnité légale de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DÉBOUTE Mme [F] [Y] de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter de janvier 2019, DÉBOUTE Mme [F] [Y] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés, DÉBOUTE Mme [F] [Y] de sa demande d'indemnité au titre du repos compensateur, CONDAMNE la société Café du Rond-Point Vaugirard à payer à Mme [F] [Y] la somme de 14 455,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, CONDAMNE la société Café du Rond-Point Vaugirard à payer à Mme [F] [Y] les sommes de : - 606,31 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, - 60,63 au titre des congés payés y afférents, - 88,50 à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, - 2 409,27 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel, REJETTE les autres demandes des parties, RAPPELLE que les intérêts au taux légal sont dus à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi, à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus, CONDAMNE la société Café du Rond-Point Vaugirard aux dépens d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE