Cour d'appel, 20 septembre 2023. 21/00024

ARRET N° ----------------------- 20 Septembre 2023 ----------------------- N° RG 21/00024 - N° Portalis DBVE-V-B7F- B74T ----------------------- URSSAF DE LA CORSE, S.A.S. [5] C/ S.A.S. [5], URSSAF DE LA CORSE ---------------------- Décision déférée à la Cour du : 04 janvier 2021 Pole social du TJ de BASTIA 18/00403 ------------------ Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE BASTIA CHAMBRE SOCIALE ARRET DU : VINGT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS APPELANTES ET INTIMEES: URSSAF DE LA CORSE Contentieux [Adresse 4] [Localité 2] non comparante représentée par Mme [D] [I], en vertu d'un pouvoir général S.A.S. [5] gissant aux diligences de son représentant légal demeurant ès qualités au siège social [Adresse 3] [Localité 1] représentée par Me Lyria OTTAVIANI, avocate au barreau de BASTIA substitué par Me PIANELLI-COQUE, avocate au barreau de BASTIA COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 janvier 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur JOUVE, Président de chambre et Madame COLIN, Conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur JOUVE, Président de chambre Madame COLIN, Conseillère Madame BETTELANI, Conseillère GREFFIER : Madame CARDONA, Greffière lors des débats. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 21 juin 2023, puis a fait l'objet d'une prorogation au 20 septembre 2023 ARRET - Contradictoire - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe - Signé par Monsieur JOUVE, Président de chambre et par Madame CHENG, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE L'URSSAF de Corse a procédé au contrôle à [Localité 1] d'un bar-restaurant '[6]' exploité par la SAS [5]. A la suite, l'organisme social a adressé à la personne morale, une lettre d'observations datée du 9 février 2018 portant sur cinq points : avantages en nature pour les salariés de la restauration avantages en nature pour le président de la société (Monsieur [F]), recalcul de la réduction générale après réintégration des avantages en nature, réduction du taux de la cotisation AF sur les bas salaires, avantages en nature (véhicules) et entraînant un rappel de cotisations et de contributions sur les années 2015 et 2016, pour un montant total de 11 367 €. Par courriers datés du 2 mars 2018, la société a présenté ses observations. L'URSSAF après avoir indiqué maintenir l'ensemble de ses constatations dans deux courriers datés des 14 et 22 mars 2018, a notifié à la SAS [5], le 27 juillet 2018, une mise en demeure de lui payer la somme totale de 12'303 € correspondant aux causes du redressement (11 366 €) majorées des pénalités de retard (1 135 €). La SAS [5] a saisi la commission de recours amiable le 17 septembre 2018. Parallèlement, l'URSSAF a décerné une contrainte le 17 septembre 2018 signifiée le 24 septembre 2018. La SAS [5] a formé opposition à la contrainte le 2 octobre 2018. En l'absence de réponse de la commission de recours amiable, la société a saisi le pôle social du tribunal de grande instance de Bastia d'une contestation de décision implicite. Le 18 janvier 2019, la Commission de recours amiable a notifié à la cotisante une décision validant le redressement et la mise en demeure. La juridiction doublement saisie, après jonction des deux procédures, par un jugement contradictoire (n°21/00002) rendu le 4 janvier 2021, a : - annulé la mise en demeure du 27 juillet 2018, - annulé le décision de la commission de recours amiable subséquente, - dit que le redressement est partiellement fondé, - dit que l'URSSAF devra procéder à un nouveau calcul en tenant compte des points suivants tranchés par la juridiction : aucun avantage repas ne doit être retenu concernant Monsieur [T] [G], un seul avantage repas par jour travaillé doit être retenu à l'égard de Monsieur [B] [Y], un seul avantage repas par jour travaillé doit être retenu à l'égard de Monsieur [W], un seul avantage repas par jour travaillé doit être retenu à l'égard de Monsieur [H] [N] concernant l'année 2015, aucun avantage repas ne doit être retenu à l'égard de Monsieur [L] [X] concernant l'année 2015, aucun avantage repas ne doit être retenu à l'égard de Monsieur [S] [M] concernant l'année 2015, - dit que les autres éléments émis dans le cadre du redressement sont validés, - dit ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile, - déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, - laisse à chaque partie la masse des dépens. Par courrier électronique reçu au greffe de la cour le 15 janvier 2021, le conseil de la SAS [5] a interjeté appel partiellement de cette décision. L'affaire a été enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00024. Par courrier électronique reçu au greffe de la cour le 21 janvier 2021, l'URSSAF de la Corse a interjeté appel partiellement de cette décision. L'affaire a été enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00027. Les deux affaires ont été appelées à l'audience du 10 janvier 2023 à laquelle les parties étaient représentées. Le délibéré initialement fixé au 21 juin 2023 a été prorogé au 20 septembre 2023. Parallèlement a été évoqué le recours formé par l'URSSAF contre un autre jugement (n°21/00001) rendu le 4 janvier 2021 qui, sur l'opposition de la SAS [5], a annulé la contrainte du 24 septembre 2018. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 10 août 2021 et soutenues à l'audience, la SAS [5] sollicite : - la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a annulé la mise en demeure du 27 juillet 2018 et la décision de la commission de recours amiable subséquente, - l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a jugé le redressement partiellement fondé et en ce qu'il a : dit que l'URSSAF devra procéder à nouveau calcul en tenant compte des points tranchés par la juridiction, dit que les autres éléments émis dans le cadre du redressement sont validés, - la nullité de l'entier redressement en conséquence de l'annulation de la mise en demeure du 27 juillet 2018 et de la décision de recours amiable, - subsidiairement, la nullité de l'entier redressement en conséquence de son absence de fondement, - la condamnation de l'URSSAF à lui payer la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Aux termes de ses dernières écritures adressées par mail le 2 mars 2022 et soutenues à l'audience, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, l'URSSAF sollicite : - d'être reçue en son appel, - l'infirmation du jugement en ce qu'il a déclaré régulière la mise en demeure du 27 juillet 2018 ainsi que la décision de la commission de recours amiable subséquente, dit que le redressement était partiellement fondé et l'avait invité à recalculer ce dernier, - la confirmation du jugement en ce qu'il a validé les autres éléments du redressement, et statuant à nouveau, - le rejet de l'ensemble des demandes adverses, - la confirmation du bien-fondé de l'intégralité du redressement litigieux en ses points 1, 2, 3 et 4, - la validation du chef 2 du redressement pour un montant réduit de 394 €, - la validation de l'intégralité du redressement qu'elle a opéré, - la validation de la mise en demeure subséquent du 27 juillet 2018 pour un montant de 10 270 €, - la confirmation en toutes ses dispositions de la décision de la commission de recours amiable du 14 décembre 2018, reconventionnellement, - la condamnation de la SAS [5] à lui régler la somme de 10 270 € correspondant aux causes du redressement, outre les majorations de retard correspondantes, - la condamnation de la SAS [5] à lui régler la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions et aux pièces déposées et soutenues à l'audience, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité des appels et la jonction : Interjetés dans les formes et délai de la loi, les appels formés par la SAS [5] et l'URSSAF seront déclarés recevables. Aux termes de l'article 367 du code de procédure civile, le juge peut, à la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s'il existe entre les litiges un lien tel qu'il sont de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble. Tel est manifestement le cas en l'espèce dans la mesure où à la suite du même contrôle et du même redressement, la SAS [5] et l'URSSAF ont successivement interjeté appel de la même décision de première instance ayant statué sur la validité de ceux-ci. Il convient donc d'ordonner la jonction de la procédure enregistrée au répertoire général sous le n°21/00027 à celle enregistrée sous le n°21/00024. Sur la contestation du calcul des cotisations dues au titre des avantages repas : L'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à l'espèce, dispose que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérés comme une rémunération toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail et notamment les avantages en argent ou en nature. L'article D 3231-13 du code du travail prévoit que pour les personnels des hôtels, cafés restaurants et des établissements ou organismes dans lesquels des denrées alimentaires ou des boissons sont consommées sur place et pour le personnel de cuisine des autres établissements, qui en raison des conditions particulières de leur travail ou des usages, sont nourris gratuitement par l'employeur ou reçoivent une indemnité compensatrice, la nourriture calculée conformément aux dispositions de l'article D 3231-10 n'entre en compte que pour la moitié de sa valeur.Cet avantage en nature est soumis à cotisation. Il est constant que cette obligation de nourriture du personnel, autrement dit de lui fournir un repas en raison de ses horaires de travail ou une indemnité compensatrice, ne s'applique que si l'entreprise est ouverte à l'heure normale du repas et pour autant que les salariés soient présents dans les lieux au moment du repas du personnel et de la clientèle. Les salariés, quels que soient leur emploi, leur niveau de salaire, leur durée de travail doivent être nourris par leur employeur(ou percevoir une indemnité compensatrice) dès lors qu'ils remplissent les deux conditions précitées. Il ressort de la lettre d'observations que le restaurant contrôlé se trouve dans la ville de [Localité 1] à proximité de l'Université. Sur les réseaux sociaux et les sites spécialisés, il affiche l'activité suivante : ouverture du lundi au samedi de 8 heures à 2 heures du matin, fermeture annuelle en août, service de restauration de type brasserie le midi et carte plus restreinte le soir avec apéritif dînatoire, pizzas, assiettes asiatiques, assiette italienne, tapas, Burger, plancha raclette, service de salon de thé l'après-midi et soirées à partir de 22 heures (bar lounge...). L'agent chargé du contrôle a noté : - en 2015, six serveurs dont 3 qui étaient à 169 heures et qui ont un avantage par jour sauf un; un cuisinier et deux commis de cuisine, seul le premier qui est à 169 heures a un avantage par jour; le président (mandataire) et l'employé administratif n'ont pas d'avantages en nature; - en 2016, sept serveurs dont trois qui étaient à 169 heures ont un et qui ont un avantage par jour sauf un, cinq cuisiniers (dont une cuisinière crêpière) et un commis de cuisine, seuls les premiers ont un repas par jour. Aucun planning n'a pu être fourni. Le redressement a été calculé en fonction du volume d'heures inscrit sur les bulletins de salaire et le profil du poste, de la façon suivante : - deux repas pour les salariés effectuant 169 heures et plus, - deux repas pour les cuisiniers/commis dont l'horaire est égal à 151 heures 67, - un repas pour le responsable administratif dont l'horaire est égal à 151 heures 67, - un repas pour les salariés dont l'horaire est inférieur à 151 heures 67, - régularisation pour Monsieur [F], mandataire social, sur la base de deux repas par jour, en estimant à 20 € le repas. Tenant compte également de différentes attestations versées au dossier, les premiers juges ont modifié le nombre d'avantages repas par jour travaillé pour six salariés : aucun avantage pour Monsieur [G] (employé administratif) et pour Messieurs [X] et [M] et un seul avantage repas pour Messieurs [Y], [W] et [N] (serveurs). La SAS [5] considère que les salariés à plein temps ne sont pas présents en continu mais seulement de 7 heures à 15/16 heures ou de 15/16 heures à 2 heures, que les employés à temps partiel assurent leur service en dehors des heures de repas au bar ou à la crêperie et que l'employé administratif prend tous ses repas à son domicile. Elle estime donc n'être redevable que d'un repas pour les serveurs, cuisiniers et commis et d'aucun repas pour les salariés à temps partiel et l'employé administratif. À l'appui de sa demande d'infirmation de l'intégralité de la décision déférée, l'appelante soutient que, alors que l'obligation de nourriture est conditionnée par la présence effective des salariés concernés aux heures des repas, le raisonnement de la juridiction pour fixer le nombre d'avantages à retenir repose principalement sur une extrapolation fondée sur le nombre d'heures déclarées, classiques et supplémentaires, sans suffisamment tenir compte des attestations fournies, ni établir la preuve de la réalité des temps de présence retenus. L'URSSAF considère que vu la taille de l'établissement, sa clientèle étudiante, la fréquentation importante et le volume conséquent d'heures par salarié, l'activité de restauration nécessite au minimum deux personnes en cuisine, trois personnes en salle et une ou deux personnes au bar. Il lui semble évident que les personnels présents de 8 heures à midi et de 14 heures à 18 heures bénéficient de l'avantage repas. Elle estime également qu'en raison de son influence sur la clientèle, Monsieur [G] est présent aux heures d'affluence qui sont celles des repas. Déniant toute valeur probante aux attestations établies par les salariés en raison du lien de subordination qui les lie à leur employeur, elle souligne que ce dernier ne produit concrètement aucune autre pièce permettant de faire échec à l'interprétation du contrôleur. S'agissant d'une importante activité de restauration exercée avec une amplitude d'ouverture de l'établissement étendue et l'utilisation d'un nombreux personnel, la présence aux heures des repas de plusieurs salariés est indiscutable. L'absence totale de production par l'employeur de plannings, de relevés de présence ou de tout autre document pré-établi de nature à justifier de la réalité des situations qu'il décrit et déclare, contraint l'URSSAF et les juridictions judiciaires à forcément se livrer à de raisonnables déductions basées sur les éléments à leur disposition. Concernant les serveurs (Messieurs [B] [Y], [A] [W], [H] [N], [L] [X] et [S] [M]) la cour confirme intégralement les rectifications opérées par les premiers juges sur la base d'une pertinente appréciation des conditions de fonctionnement d'un établissement de ce type, des déclarations des intéressés ainsi que de la durée mensuelle de leur temps de travail selon l'année. Il en va de même pour la validation de la régularisation du redressement concernant les cuisiniers, les commis et les salariés à temps partiel. Concernant Monsieur [T] [G], salarié en qualité d'employé administratif, l'URSSAF dans le cadre de sa régularisation a retenu un avantage par jour compte tenu de l'importance de sa participation à l'activité de l'entreprise ainsi qu'en attestent de nombreux articles de journaux qui le présentent comme la figure emblématique de ce bar-restaurant connu de tous les étudiants. La SAS [5] conteste cette argumentation au motif qu'aucun élément matériel ne la corrobore alors qu'il est produit une attestation de la veuve de l'intéressé indiquant que son défunt époux prenait tous ses repas à leur domicile. Il résulte des éléments du dossier qu'effectivement l'influence de Monsieur [G] sur la clientèle de l'établissement dépasse largement celle que peut avoir un employé cantonné à des fonctions purement administratives a priori sans contact avec le public. Quant à la sincérité de l'attestation établie par sa veuve, il convient d'en douter en considération de la localisation du domicile conjugal situé à [Localité 7], commune distante d'environ 18 kms, nécessitant un trajet en voiture d'une vingtaine de minutes. Dès lors, il est invraisemblable que l'intéressé dont de surcroît, la présence auprès des consommateurs est importante, se soit systématiquement imposé un aller-retour de quarante minutes pendant ses temps de pause pour aller se restaurer chez lui alors qu'il était si commode de le faire sur place. Le jugement qui a exclu la prise en compte d'un repas par jour sera donc infirmé sur ce point. Concernant Monsieur [O] [F], qui est président de la société et donc mandataire social, les règles prévues pour les salariés ne lui sont pas applicables et en vertu des dispositions de l'article 5 de l'arrêté du 10 décembre 2002, les avantages en nature qui devaient être calculés au réel, peuvent désormais à compter du 1er janvier 2020 et selon l'arrêté pris le 23 décembre 2019, faire l'objet d'une évaluation forfaitaire (4,90 € par repas). L'application de cette nouvelle règle étant admise par l'URSSAF pour les périodes antérieures, la SAS [5] conteste le redressement en ce qu'il a retenu le principe de l'assujettissement à cotisation alors que l'organisme de recouvrement ne démontre nullement la présence de l'intéressé aux heures des repas. Là encore, sachant que le principe d'une présence régulière au sein de l'établissement n'est pas remis en cause et en l'absence totale d'éléments matériels permettant d'apprécier les temps d'intervention de l'intéressé, la cour adopte le pertinent moyen retenu par les premiers juges à savoir qu'il serait pour le moins surprenant que Monsieur [F] qui, vu la configuration de la société qu'il dirige, assure la coordination du fonctionnement du bar-restaurant, ne soit, sans que l'on sache pourquoi, jamais présent aux heures d'affluence que sont les heures des repas. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. En considération de ces éléments de fond, il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a totalement annulé la mise en demeure du 27 juillet 2018, celle-ci restant partiellement valable à concurrence des éléments rectifiés par le présent arrêt. Enfin, il sera rappelé que si l'article L 142-4 du code de la sécurité sociale subordonne la saisine du tribunal judiciaire à la mise en oeuvre préalable d'un recours non contentieux devant la commission de recours amiable, ces dispositions ne confèrent pas pour autant compétence à la juridiction judiciaire pour statuer sur le bien-fondé de la décision de cette commission qui revêt un caractère administratif. C'est pourquoi la décision de la commission de recours amiable du 12 janvier 2018 ne saurait être ni confirmée ni infirmée. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a annulé la de la commission de recours amiable subséquente. Sur les frais irrépétibles et les dépens : Aucune considération d'équité n'impose qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Succombant partiellement l'URSSAF de la Corse supportera les dépens. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe de la cour, - reçoit la SAS [5] et l'URSSAF en leurs appels, - ordonne la jonction de la procédure enregistrée au répertoire général sous le n°21/00027 à celle enregistrée sous le n°21/00024. - confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a : annulé la mise en demeure du 27 juillet 2018, annulé la décision de la commission de recours amiable subséquente, dit qu'aucun avantage repas ne doit être retenu concernant Monsieur [T] [G], et statuant à nouveau, - dit que la mise en demeure du 27 juillet 2018 demeure valable à concurrence du montant du redressement rectifié par le présent arrêt, - dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande d'annulation de la décision de la commission de recours amiable notifiée le 17 janvier 2019, - dit qu'un avantage repas doit être retenu concernant Monsieur [T] [G], et y ajoutant - dit n'y avoir lieu, en cause d'appel à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamne l'URSSAF de la Corse aux entiers dépens. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT