Cour d'appel, 09 septembre 2024. 22/00680

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80P Chambre sociale 4-3 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 09 SEPTEMBRE 2024 N° RG 22/00680 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VBEW AFFAIRE : Société PHARMADOM C/ [U] [G] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Janvier 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE-BILLANCOURT N° Section : C N° RG : 20/00531 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Marie-Paule DAUQUAIRE Me Guillaume BOULAN de la SCP C R T D ET ASSOCIES le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Société PHARMADOM N° SIRET : 528 650 724 [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Me Marie-Paule DAUQUAIRE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1091 APPELANTE **************** Monsieur [U] [G] né le 10 Août 1989 à [Localité 6] de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 3] Représentant : Me Guillaume BOULAN de la SCP C R T D ET ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 713 substitué à l'audience par Me Olivia ROUXEL, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 18 Juin 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laurence SINQUIN, Présidente chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Laurence SINQUIN, Présidente, Mme Florence SCHARRE, Conseillère, Madame Nathalie BOURGEOIS-DE RYCK, Conseillère, Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier lors du prononcé : Madame Isabelle FIORE, FAITS ET PROCÉDURE La société Pharmadom est une société coopérative créée en 2012 par des pharmaciens d'officine et qui est à l'origine d'un réseau de pharmacies agissant sous le nom commercial et l'enseigne « Well and Well ». Elle emploi moins de 11 salariés. M. [U] [G] a été engagé par la société Pharmadom en qualité de chargé commercial par contrat à durée indéterminée à compter du 7 janvier 2019. Selon son contrat de travail, le temps de travail de M. [G] était de 151,67 heures par mois moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 572,32 euros. Aucune convention collective n'est applicable à la relation contractuelle. Le 24 octobre 2019, M. [G] et la société Pharmadom ont signé une rupture conventionnelle. Le contrat de travail a donc pris fin le 30 novembre 2019. L'indemnité spéciale conventionnelle de rupture était de 490 euros. Par requête introductive en date du 22 mai 2020, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de voir condamner la société Pharmadom à lui verser des sommes au titre de sa rémunération variable, des congés payés afférents et de la rémunération de la clause de non-concurrence. Par jugement du 26 janvier 2022, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a : - fixé le salaire moyen brut mensuel à la somme de 2 230,25 euros ; - condamné la société Pharmadom à verser à M. [G] les sommes suivantes : * 8 921,04 euros bruts à titre d'indemnité de clause de non-concurrence, * 892,10 euros bruts à titre de congés payés afférents, * 900,00 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté M. [U] [G] du surplus de ses demandes ; - débouté la société Pharmadom de sa demande au titre de 1'article 700 du code de procédure civile ; - mis les dépens à la charge de la société Pharmadom. La société Pharmadom a interjeté appel de ce jugement par déclaration d'appel au greffe du 3 mars 2022. La clôture de l'instruction a été prononcée le 22 mai 2024. MOYENS ET PRÉTENTIONS Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 8 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Pharmadom demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 26 janvier 2022 ayant alloué à M. [U] [G] une indemnité en exécution de la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail conclu entre M. [U] [G] et la société Pharmadom. A titre subsidiaire, si le versement d'une indemnité de non-concurrence était confirmé dans son principe, - fixer la moyenne des salaires en application de la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de M. [G] à la somme de 2 048,98 euros. - fixer à la somme de 9 015,47 euros le montant total de l'indemnité due à M. [U] [G] en contrepartie de la clause de non-concurrence à raison de 8 195,88 euros à titre d'indemnité de non-concurrence et de 819,59 euros à titre d'indemnité de congés-payés afférents à ladite indemnité. - rejeter les demandes formées par appel incident relatives : * la fixation de la moyenne des salaires bruts mensuelle à la somme de 2 456,36 euros * au versement d'une indemnité de 9 824,40 euros en application de la clause de non-concurrence et d'une somme de 982,44 euros à titre de congés payés y afférents * au versement d'un rappel de salaire de 1 300 euros sur part variable de rémunération et d'une somme de 130 euros à titre de congés payés y afférents * au quantum de l'article 700 du code de procédure civile en portant cette indemnité à 2 000 euros En conséquence, - débouter M. [U] [G] de ses demandes fins et conclusions. - condamner M. [U] [G] à verser à la société Pharmadom une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - mettre à la charge de M. [U] [G] les dépens d'instance et d'appel. A titre subsidiaire, - laisser à la charge respective de chacune des parties l'intégralité des frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile. - laisser à la charge respective de chacune des parties l'intégralité des frais exposés entrant dans les dépens. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 8 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [G] demande à la cour de : - confirmer le jugement du conseil en ce qu'il a fait droit à la demande de M. [G] relative à l'indemnité de clause de non-concurrence, aux congés payés afférents, à sa demande d'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a mis les dépens à la charge de la société Pharmadom et en ce qu'il a débouté la société Pharmadom de sa demande de frais irrépétibles. - infirmer le jugement du conseil sur le quantum de l'indemnité de clause de non-concurrence, sur le quantum de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en ce qu'il l'a débouté M. [G] de sa demande de rappel de salaire au titre de la part variable, des congés payés afférents et en ce qu'il a fixé la moyenne de salaire brute mensuelle à 2 230,25 euros. Statuant à nouveau : - fixer le salaire mensuel brut moyen de M. [G] à la somme de 2 456,36 euros - condamner la société Pharmadom à verser à M. [G] les sommes suivantes : * à titre de rappel de rémunération variable : 1.300 euros * à titre de congés-payés afférents : 130 euros * à titre d'indemnité de non-concurrence : 9.824,40 euros * à titre de congés-payés afférents : 982,44 euros - condamner la société Pharmadom à verser à M. [G] la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel et aux entiers dépens. En tout état de cause, - débouter la société Pharmadom de sa demande d'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 1 000 euros MOTIFS Sur la clause de non-concurrence Conformément au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et à l'article L. 120-2 du Code du travail, une clause de non-concurrence n'est licite que sous réserve des conditions suivantes, cumulatives: - elle est limitée dans le temps et dans l'espace, - elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, - elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié, - elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière. Le salarié a droit au paiement de la contrepartie financière de cette clause pour la période, à compter de la rupture du contrat, pendant laquelle il a respecté l'obligation de non-concurrence. Mais toute violation de la clause le prive définitivement du droit de percevoir la contrepartie. La contrepartie financière a une nature salariale et ouvre droit à congés payés. L'employeur à la clause de non-concurrence a la faculté de renoncer unilatéralement à la clause et de se libérer de l'obligation de payer au salarié la contrepartie financière. Mais la renonciation doit être obligatoirement prévue par la convention collective ou le contrat. Le salarié doit être informé, au plus tard au jour de son départ de l'entreprise, de l'étendue exacte de sa liberté de travailler et en cas de rupture conventionnelle, l'employeur, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, doit le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires. M. [G] indique qu'à la suite de sa réclamation concernant son variable en janvier 2020 et l'absence de réponse de la société, il l'a sollicité également sur l'application de la clause de non-concurrence en vain. Il fait remarquer que il n'y a eu aucune renonciation à la clause de non-concurrence ni de façon unilatérale par l'employeur et de façon expresse ni dans le cadre de la convention de rupture. Il conteste qu'il puisse y avoir eu une volonté commune des parties d'écarter la clause. L'employeur soutient que la rémunération de la clause de non-concurrence sollicitée par le salarié n'est pas due dans la mesure où dans le cadre de la rupture les parties avaient implicitement renoncé à son application puisque M. [G] envisageait son départ pour élever son enfant qui venait de naître. Il indique qu'à aucun moment la rupture du contrat travail est intervenue pour l'exécution d'un nouvel emploi. Elle estime, en conséquence, qu'il y avait une commune intention des parties pour renoncer au bénéfice de la clause. Elle ajoute que la demande du salarié est empreinte de mauvaise foi dans la mesure où il a sollicité un entretien pour s'accorder librement avec son employeur sur les dispositions de la rupture mais n'a sollicité l'application de la clause qu'en février 2020, soit hors délai pour que l'employeur puisse renoncer et se soustraire à la rémunération de la clause. La société invoque l'article 1104 du Code civil et l'article 1222-1 du code du travail et considère qu'en l'espèce peut être annulée l'exécution de cette clause du contrat de travail car mise en 'uvre de mauvaise foi. La cour constate que le contrat de travail de M. [G] prévoit une clause de non-concurrence ainsi rédigée : « Compte tenu des spécificités des fonctions confiées à M. [G] [U], il s'engage pendant toute la durée du présent contrat, comme pendant une période de 12 mois à compter de la date effective de la cessation de ses fonctions, pour quelque cause que ce soit : - à ne pas entrer au service d'une entité quelque soit sa forme, exploitant une activité susceptible de concurrencer directement ou indirectement, même partiellement, l'activité de Pharmadom et/ou de la structure. - À ne pas s'intéresser directement ou indirectement, sous quelque forme que ce soit et notamment, en qualité d'entrepreneur individuel, mandataire social, associé, commanditaire, salarié, prestataires de services, à une telle entité. - À ne pas inciter l'un quelconque des salariés de Pharmadom et/ou de la structure à démissionner et/ou dissuader toute personne susceptible d'être employée par Pharmadom et/ou de la structure d'entrée au service de cette dernière. Les parties conviennent expressément de ce que la présente clause de non-concurrence n'interdira pas à M. [G] [U] d'être engagé au sein d'un laboratoire pharmaceutique, dès lors que l'activité de ce dernier n'est pas même partiellement concurrente de celle de Pharmadom et/ou de la structure. Cette interdiction de concurrence couvre l'ensemble du territoire national. En contrepartie, les parties conviennent expressément et d'un commun accord que M. [G] [U] percevra, pendant la durée d'application de la présente clause de non-concurrence, une indemnité mensuelle brute égale à un tiers de la moyenne mensuelle brute de sa rémunération fixe et variable, hors prime exceptionnelle et hors indemnité de congés payés ou autres, perçue au cours des 12 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail. Pharmadom pourra renoncer à l'application de la présente clause sous réserve de notifier cette renonciation par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée à M. [G] [U] dans les 15 jours, suivant la notification de la rupture du contrat de travail quelque soit la partie qui ait pris l'initiative de cette rupture. À cet égard, M. [G] [U] s'engage à communiquer à Pharmadom pendant la durée de l'exécution de la présente clause le nom et l'adresse de son nouvel employeur et a informé celui-ci des présentes dispositions et ce préalablement à tout engagement » En l'absence de pièce nouvelle, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges, analysant les dispositions de l'article 11 du contrat de travail du salarié et les dispositions jurisprudentielles selon lesquelles la renonciation doit être explicite et non équivoque et notifiée individuellement au salarié, ont dit que même si la bonne foi de l'employeur ne pouvait être remise en cause dans le cas d'espèce, le formalisme de la renonciation à la clause de non-concurrence n'avait pas été respecté et que l'indemnisation prévue en la matière était due. La cour précise en outre que la mauvaise foi du salarié qui pourrait conduire à écarter l'exécution de la clause n'est pas démontrée, ce dernier n'ayant fait que solliciter l'application des dispositions prévues à son contrat de travail et ni le courrier ou le mail du 20 septembre 2019, ni le courrier de l'assureur du 10 février 2020 ne démontrent l'existence d'une manigance ou de la mauvaise foi du salarié. Ainsi la décision prud'homale sera confirmée. Sur le salaire variable M. [G] fait valoir que son contrat de travail prévoit le versement de primes ; que les objectifs n'ont jamais été déterminés par son employeur pour établir le montant des primes. En conséquence sur le fondement de l'égalité de traitement, sollicite que sa rémunération variable soit conforme à celle versée à deux autres salariés au titre de la signature de contrats de prestations « Pharmadom » et « Well &Well ». Il demande en conséquence un salaire variable de 1300 euros brut et les congés payés afférents. La société s'interroge sur le fait que le salarié fonde sa demande sur la base du bulletin d'adhésion et du contrat d'enseigne et de coopération renforcée datant des 6 et 10 mai 2019, alors qu'il n'a pas auparavant sollicité le versement de cette prime. Elle soutient que le salarié était parfaitement informé qu'il n'avait droit à aucune prime à ce titre. Elle estime que rien n'indique dans le contrat de travail que le versement de primes annuelles soit fondé sur des résultats commerciaux et déclenchés par la signature de contrats d'adhésion au groupe « Pharmadom » et « Well &Well». Elle relève en outre que l'attestation d'adhésion provient du territoire de [Localité 5] qui n'était pas dans le secteur d'attribution du salarié. Elle sollicite en conséquence la confirmation de la décision prud'homale qui a rejeté la demande du salarié. La charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l'employeur qui se prétend libéré. Les bonus, primes sur objectifs ou commission en pourcentage sur un chiffre d'affaires constituent une rémunération variable. Elle doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ( exception de bonus discrétionnaire), ne pas faire peser le risque de l'entreprise sur le salarié, ni contribuer à lui infliger une sanction pécuniaire prohibée, ni avoir pour effet de réduire sa rémunération en dessous des minima légaux. Même s'il appartient au salarié qui revendique la prime de justifier qu'il a droit à son attribution, en fonction de conventions ou d'usages, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base de calcul de son salaire notamment de cette part variable. En cas de litige lorsque le calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur celui-ci doit les produire en vue d'une discussion contradictoire. Au titre de son contrat de travail, M. [G] justifie qu'il bénéficie d'une partie variable de rémunération constituée par « des primes déterminées annuellement par un avenant au contrat de travail ». Le solde de tout compte transmis au salarié ne procède au règlement que de l'indemnité spéciale de rupture conventionnelle. Alors même qu'il est prévu que le solde de ses salaires et primes dues jusqu'au 30 novembre 2019 lui sera versé, le solde de tout compte ne comporte règlement d'aucun salaire variable, ni prime. Il n'est pas contesté que l'avenant au contrat de travail n'a jamais été établi et signé par les parties depuis le contrat travail du 7 janvier 2019 jusqu'au départ du salarié le 4 décembre 2019. Aucune disposition n'indique que l'absence d'élaboration de cet avenant exonère l'employeur du paiement de la part variable de la rémunération. Au vu de ces éléments, M. [G] est bien fondé à solliciter le règlement de sa part variable prévue au contrat. Dans la mesure où l'employeur ne lui a transmis aucun objectif, où le salarié ne dispose d'aucune modalité claire permettant de déterminer le calcul et le montant des primes mentionnées au contrat, il peut prétendre à bénéficier de la totalité des primes dues. La société se borne à contester que les primes soient assises sur des objectifs correspondants à la signature de contrats d'adhésion et qu'elle doit correspondre au secteur d'activité du salarié. Néanmoins elle ne transmet aucun élément à l'appui de ses affirmations. Faute pour la société de fournir les calculs et les modalités d'attribution de la prime annuelle prévue au contrat de travail il sera fait droit en intégralité à la demande du salarié. Le jugement prud'homal sera donc infirmé sur ce point et la société condamnait à payer la somme de 1300 euros au titre de la rémunération variable due sur 2019 outre les congés payés afférents. Sur le montant de la rémunération de la clause de non-concurrence. Au vu des dispositions de l'article 11 du contrat, la rémunération de la clause de non-concurrence est égale à un tiers de la moyenne mensuelle brute de la rémunération fixe et variable, hors prime exceptionnelle et hors indemnité de congés payés ou autres, perçue au cours des 12 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail. Le salarié produit un calcul portant récapitulatif des salaires versés y compris la rémunération variable et sollicite la somme de 818,70 euros mensuel au titre de la rémunération de sa clause de non-concurrence soit un total de 9824,40 euros et les congés payés afférents. La société conteste le montant et après déduction des congés payés et du variable demande la la fixation de la moyenne mensuelle relative à la clause à la somme de 682,99 euros. Au vu des salaires versés, des dispositions du contrat de travail applicables à la clause de non-concurrence, il convient de fixer la moyenne de salaire mensuelle dû en contrepartie de la clause à 722,38 euros. La société sera donc condamnée au paiement de la somme de 8668,65 euros outre les congés payés afférents. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu'il a reconnu le versement d'une indemnité de clause de non-concurrence et les congés payés afférents et alloués 900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et mis les dépens à la charge de la société Pharmadom ; Infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau ; Condamne la société Pharmadom à payer à M. [G] - 8668,65 euros au titre de l'indemnité de clause de non-concurrence ; - 866,86 euros au titre des congés payés afférents ; - 1300 euros au titre de la rémunération du salaire variable pour l'année 2019 ; - 130 euros au titre des congés payés afférents ; Vu l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Pharmadom à payer à M. [G] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Pharmadom aux dépens d'appel - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Laurence SINQUIN, Présidente et par Madame Isabelle FIORE, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Présidente