Cour d'appel, 29 juin 2023. 22/11257

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-4 ARRÊT SUR [Localité 8] OPPOSITION DU 29 JUIN 2023 N°2023/ Rôle N° RG 22/11257 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ3U4 Société ENVY [R] [B] C/ [W] [Y] [V] [B] Copie exécutoire délivrée le : à : Me [W] AYOUN Me Benjamin CARDELLA Décision déférée à la Cour : Arrêt de la chambre 3-4 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 17 Mars 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 21/08397. TIERS-OPPOSANTS Société ENVY, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège est sis [Adresse 6] représenté par Me Julien AYOUN, avocat au barreau de MARSEILLE et assistée de Me Amaury AYOUN, avocat au barreau de MARSEILLE plaidant subtituant Me Julien AYOUN, avocat Monsieur [R] [B] né le [Date naissance 3] 1977 à [Localité 7] (60), demeurant [Adresse 6] représenté par Me Julien AYOUN, avocat au barreau de MARSEILLE assistée de Me Amaury AYOUN, avocat au barreau de MARSEILLE plaidant subtituant Me Julien AYOUN, avocat DEFENDEURS A L'OPPOSITION Monsieur [W] [Y] né le [Date naissance 5] 1983 à MARSEILLE (13), demeurant [Adresse 2] représenté et assisté de Me Benjamin CARDELLA, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant Monsieur [V] [B] né le [Date naissance 1] 1981 à [Localité 7] (60), demeurant [Adresse 6] défaillant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Mai 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, et Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller, chargés du rapport. Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président Madame Françoise PETEL, Conseiller Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023. ARRÊT Défaut, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023. Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Faits, procédure, Prétentions et moyens des parties : La société JTJ dont l'objet social est l'exploitation d'un débit de boissons sous l'enseigne 'White Rabbit ' situé [Adresse 4] a été immatriculée le 30 janvier 2014 avec pour gérant Monsieur [V] [B]. Le capital social de la société JTJ de 1 500euros est composé de 150 parts détenues, d'après les statuts, à hauteur de 100 parts par Monsieur [V] [B] et de 50 parts pour Monsieur [D] [I]. Le 22 février 2018, les parts sociales de la société JTJ sont apportées à la société holding 'Envy' dont le capital est réparti de la façon suivante : 33% détenu par Monsieur [D] [I] et 66% par Monsieur [V] [B]. Le 8 novembre 2019, Monsieur [D] [I] a cédé ses parts à Monsieur [R] [B] pour une somme de 180 000euros. Le 12 novembre 2019, Monsieur [W] [Y] affirme être associé de la société JTJ et que Monsieur [V] [B] porte ses parts à hauteur de 50 parts sociales et le met en demeure de les lui restituer ou de l'indemniser par l'octroi d'une somme de 180 000euros. Par acte du 27 janvier 2020, Monsieur [W] [Y] a fait citer devant le tribunal de commerce de Marseille, Monsieur [V] [B] afin de voir constater le portage de parts et de le voir condamner à lui payer la somme de 180 000euros en réparation du préjudice financier subi et 10 000euros à titre de dommages et intérêts, outre 5 000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 27 mai 2021, le tribunal de commerce de Marseille a déclaré recevable l'exception de nullité de la citation soulevée par Monsieur [V] [B] et déclaré valable l'assignation introductive d'instance, débouté Monsieur [Y] de sa demande de dommages et intérêts et l'a déclaré propriétaire de 33% du capital social de la société Envy et a condamné Monsieur [V] [B] à lui payer la somme de 2 000euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La juridiction a estimé que l'exception de nullité de l'assignation pour mention d'une adresse erronée a été régularisée, que l'action introduite le 27 janvier 2020 fondée sur l'inexécution de l'obligation de portage de parts intervenue le 20 novembre 2019 n'est pas prescrite, que la convention de prête nom par lequel Monsieur [V] [B] est porteur des parts de Monsieur [Y] n'a pas à être passée par écrit, eu égard au lien d'amitié les liant, que la preuve d'une telle convention est rapportée par des écrits électroniques échangés entre les parties mais que Monsieur [Y] ne justifie pas d'un préjudice particulier, autre que la propriété des dites parts sociales. Le 4 juin 2021, Monsieur [B] [V] a interjeté régulièrement appel de ce jugement. Par arrêt du 17 mars 2022, la cour a confirmé le jugement rendu le 27 mai 2021 par le tribunal de commerce de Marseille, condamné Monsieur [V] [B] à payer à Monsieur [W] [Y] la somme de 2 000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La juridiction a retenu l'existence d'une convention occulte de prête nom en faveur de Monsieur [Y] portant sur 33% des parts sociales de la société Envy. Monsieur [V] [B] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cette décision. Par acte du 29 juillet 2022, la société Envy et Monsieur [R] [B] ont assigné Monsieur [W] [Y] et Monsieur [V] [B] en formant tierce opposition et demandent à la cour de : Juger nulle l'assignation du 27 janvier 2020, Juger nul le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 27 mai 2021, Juger recevable la tierce opposition de la société Envy et de Monsieur [R] [B], Rétracter l'arrêt rendu le 17 mars 2022 par la cour d'appel d'Aix en Provence, Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 27 mai 2021, Juger irrecevables les demandes de Monsieur [W] [Y], Le débouter de ses demandes, fins et conclusions, Le condamner à payer la somme de 3 000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Par conclusions déposées et notifiées le 1er avril 2023, ils réitèrent leurs demandes initiales contenues dans l'assignation et y ajoutant : Juger recevables les demandes de la société ENVY et de M. [R] [B]. Ils soutiennent que Monsieur [Y] a assigné le 27 janvier 2020 Monsieur [V] [B] en restitution de ses parts de la société JTJ alors qu'à cette date, seule la société Envy était propriétaire des parts de cette société, que Monsieur [B] [R] et la société Envy, qui n'ont pas été assignés en première instance ont été privés d'un degré de juridiction. Ils soutiennent que Monsieur [Y] ne peut prétendre qu'à une restitution des parts sociales de la société JTJ et non pas de la société Envy, que Monsieur [B] [R], qui a acquis les parts de la société Envy en 2019, ne peut être tenu de s'associer avec un tiers qu'il n'a pas agréé, que la société Envy est propriétaire de l'intégralité des parts sociales de la société JTJ depuis la cession du 2 février 2018. Par conclusions du 24 avril 2023, Monsieur [W] [Y] demande à la cour de : Vu les articles 32, 582 583 et 803 du Code de procédure civile, Juger recevable la pièce n°19 intitulé 'constat d'huissier', Juger irrecevable la tierce opposition formée par [R] [B] Juger irrecevable la tierce opposition formée par la Société ENVY Subsidiairement : Juger irrecevable les demandes de la société Envy et de [R] [B] tendant à voir infirmer le jugement du Tribunal de Commerce en ce qu'il a '' Déclaré recevable l'exception de nullité de la citation soulevée par Monsieur [V] [B] ; ' Débouté Monsieur [W] [Y] de ses demandes de dommages et intérêts ; ' Condamné Monsieur [V] [B] à payer à Monsieur [W] [Y] la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, Conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile, condamné Monsieur [V] [B] aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu'énoncés par l'article 695 du Code de Procédure Civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 74,18 euros (soixante-quatorze euros et dix-huit centimes T.T.C.) ; Conformément aux dispositions des articles 514 et 515 du Code de Procédure Civile, le présent jugement est de plein droit exécutoire à titre provisoire ; Rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement '; Juger irrecevable la demande de la société Envy et de [R] [B] de voir déclarer irrecevable les demandes de monsieur [Y], Rejeter toutes les demandes de la société Envy et [R] [B], Rejeter la tierce opposition de la société Envy et [R] [B], En tout état de cause : Condamner solidairement la société Envy et [R] [B] à verser à monsieur [Y] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et les condamner aux entiers dépens avec distraction au profit de Maître Benjamin Cardella, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Il soutient que ni la Société ENVY, ni [R] [B] ne subissent de préjudice résultant du dispositif de l'arrêt reconnaissant la qualité d'associé de Monsieur [Y] à hauteur de 33% dans la Société ENVY qui ne concerne que [V] [B] que Monsieur [Y] n'a jamais revendiqué la propriété des parts sociales de la Société JTJ, mais de celles de la Société ENVY, puisque au jour de l'assignation devant le Tribunal de Commerce, [V] [B] avait déjà apporté les parts sociales qu'il détenait pour le compte de [W] [Y] à la Société ENVY Il soutient que [V] [B] est devenu associé de la Société ENVY, uniquement par l'effet d'un acte de cession d'action conclu avec [D] [I], que le jugement confirmé par un arrêt de la Cour d'Appel, dont il a formé tierce opposition, n'a aucun effet sur l'identité du cocontractant qui lui a cédé les parts et qui demeure Monsieur [I], que la qualité d'associé de Monsieur [Y] préexistait à la prise de participation de [R] [B], que tout au plus, son préjudice résulterait dans la fausse information que lui aurait communiquée son frère en qualité de gérant-associé de la Société ENVY et le vendeur, lorsqu'il a acquis les parts sociales le 8 novembre 2019. Il fait valoir que les statuts prévoient à l'article 15 que l'agrément est approuvé à la majorité des trois quarts des parts sociales, que dès lors, si tant est qu'il soit nécessaire, l'agrément de Monsieur [Y] peut être obtenu avec les seules voix de [V] [B]. M. [V] [B], cité par dépôt de l'acte à l'étude le 29 juillet 2022, n'a pas constitué avocat. L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 mai 2023. Motifs : Sur la tierce opposition : Selon les dispositions de l'article 583 du code de procédure civile ' est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque...' L'appréciation de l'existence d'un préjudice en matière de tierce opposition et de l'intérêt du demandeur à exercer cette voie de recours relève du pouvoir souverain des juges du fond à qui il appartient d'apprécier si le demandeur a un intérêt personnel suffisant et de se prononcer sur la question du préjudice personnel invoqué qui peut être moral. Le tiers doit prouver le grief que lui cause une disposition de la décision attaquée. La société Envy soutient qu'elle subit un préjudice certain résultant du fait que la décision attaquée lui impose un associé, en violation des articles 10 et 15 des statuts qui exigent, pour toute cession de parts sociales, une notification préalable à la société et le consentement de la majorité des associés représentant au moins les 3/4 des parts sociales. Toutefois, d'une part il est acquis dés la délivrance de l'assignation le 27 janvier 2020 que Monsieur [Y] a sollicité la restitution de parts sociales de la société Envy. De sorte qu'il n'existe aucune ambiguïté à ce titre. D'autre part, la restitution à Monsieur [Y] des parts sociales, dont il était propriétaire dès la création de la société, ne saurait être considérée comme une cession faite à un tiers étranger au sens de l'article L 223-14 du code de commerce. Enfin et de façon surabondante, il appartient aux seuls associés de donner leur consentement à une cession et d'agréer ou non un cessionnaire et non pas à la société elle -même. Seuls les coassociés pourraient se prévaloir d'un défaut d'agrément. Ainsi la société Envy est dépourvue d'intérêt à agir en rétractation de l'arrêt litigieux par la voie de la tierce opposition. Monsieur [R] [B], qui agit sur le fondement de l'article 1102 du code civil, soutient qu'il a un intérêt à s'opposer à l'immixtion dans une société familiale d'un cocontractant qu'il n'a pas choisi et dont la présence modifie la gouvernance et que de tels moyens lui sont propres. Un chef de l'arrêt critiqué confirme le jugement de première instance en ce qu'il a déclaré Monsieur [Y], propriétaire de 33% du capital social de la société Envy et en soutenant qu'il n'aurait pas fait l'acquisition des parts sociales de la dite société, s'il avait connu la répartition du capital social telle qu'elle résulte de ces décisions de justice, Monsieur [R] [B] invoque un préjudice personnel justifiant de son intérêt à agir. Il convient de déclarer sa tierce opposition recevable. Sur la nullité de l'assignation et du jugement : Monsieur [B] [R] soutient que dans l'assignation délivrée le 27 janvier 2020, Monsieur [Y] aurait réclamé la restitution des parts de la société JTJ alors qu'à cette date, la société Envy était seule propriétaire de ces parts et qu'elle aurait dû être assigné. Toutefois, il convient de souligner que le litige porté devant le tribunal de commerce de Marseille par l'acte délivré le 27 janvier 2020 porte sur l'existence éventuelle d'une convention de prête nom conclue entre Monsieur [Y] et Monsieur [B] [V] qui aurait permis à ce dernier de détenir en son nom des parts sociales de la société JTJ et de les apporter ultérieurement à la société Envy le 2 février 2018, la société Envy détenant 100% du capital de la société JTJ selon la même clé de répartition que celle adoptée pour la société JTJ. De sorte que le litige ne concernait que les intéressés et non pas les sociétés Envy et JTJ, ni même Monsieur [V] [B], autre associé mais tiers au litige portant sur la convention occulte et qu'il n'était ni utile ou opportun de les mettre dans la cause. De sorte que Monsieur [B] [R] ne peut se prévaloir de cette absence pour solliciter la nullité du jugement. Sur l'irrecevabilité du constat d'huissier produit par Monsieur [Y] : Monsieur [R] [B] demande à la cour de déclarer irrecevable la pièce n°19 produite par Monsieur [Y] consistant en un enregistrement d'une conversation qu'il a eu avec le père de Monsieur [Y], Monsieur [K] [Y], retranscrite par procès verbal de constat dressé le 5 août 2022 par Maître [O], huissier de justice, au motif que ce procédé utilisé à son insu est déloyal. S'il est acquis que les preuves obtenues par un procédé déloyal, en l'occurrence un enregistrement à l'insu de la personne enregistrée, doivent être écartées des débats, le droit à la preuve peut toutefois justifier la production en justice d'éléments extraits d'une conversation portant atteinte à sa vie privée, à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi. En l'occurrence, Monsieur [W] [Y] s'est borné à produire les extraits de la conversation qui ont trait à la restitution litigieuse des parts sociales et aux termes desquels Monsieur [R] [B] reconnaît sa parfaite connaissance du mécanisme dénoncé et sa volonté d'indemniser Monsieur [Y] de la perte subie. Ainsi, cette production qui porte une atteinte mineure à la vie privée de Monsieur [B] est indispensable à l'exercice du droit de la preuve et est proportionnelle au but poursuivi à savoir établir la parfaite connaissance par Monsieur [R] [B] de la convention de prête nom contestée. Sur l'irrecevabilité des demandes de Monsieur [Y] : Monsieur [B] soutient que Monsieur [Y] l'a par acte du 20 janvier 2020 assigné en restitution des parts de la société JTJ alors qu'à cette date la société Envy était seule propriétaires des parts de cette société à la date de l'assignation. Toutefois, par assignation du 20 janvier 2020, Monsieur [Y] a sollicité la condamnation de Monsieur [V] [B] à lui payer la somme de 180 000euros en réparation du préjudice subi du fait du refus de restitution des parts de la société Envy. Par conclusions déposées à la barre de la juridiction de première instance, il a modifié ses demandes initiales pour solliciter la restitution de la propriété de ses parts sociales de la société Envy, et non pas de la société JTJ, contrairement aux affirmations erronées de Monsieur [R] [B]. Sur le fond Saisi d'une demande de tierce opposition, le juge doit statuer à nouveau en fait et en droit, l'effet dévolutif de cette voie de rétractation est limité à la remise en question relativement à son auteur des points jugés qu'elle critique et ne l'autorise à invoquer que les moyens qu'il aurait pu présenter s'il était intervenu à l'instance avant que la décision ne fût rendue. Monsieur [B] [R] soutient que la qualité de prête nom de Monsieur [B] [V] son frère, ne peut être reconnue que pour les parts de la société JTJ mais pas celles détenue par la société Envy s'agissant de deux entités juridiques distinctes et que surcroît, une participation de 33% dans le capital social de la société JTJ n'est pas équivalente à une participation de 33% du capital social de la société Envy. Toutefois, il est acquis et non contesté que tant le jugement de première instance du 27 mai 2021 que l'arrêt du 17 mars 2022 ont reconnu la qualité de Monsieur [Y] d'associé au sein de la société Envy. En effet, Monsieur [B] [V], qui était propriétaire de 100 parts sociales dans la société JTJ dont 50 appartiennent à Monsieur [Y], Monsieur [I] étant également propriétaire de 50 parts, a le 22 février 2018, ainsi que Monsieur [I], apporté ses parts sociales au capital de la société Envy dont le capital a été réparti afin de respecter les proportions initiales prévues au sein de la société JTJ de la manière suivante : 33% à Monsieur [I], aux droits duquel viendra Monsieur [V] [B], et 66% à Monsieur [B] [V], dont la moitié proviennent des 50 parts détenus au nom de Monsieur [Y], le contrat d'apport du 22 février 2018 n'ayant pas pour conséquence de mettre un terme à la convention de prête nom existante, les parts apportées par Monsieur [B] [V] étant détenues par lui pour moitié en vertu de la dite convention. L'apport de parts sociales par prête nom ne constitue nullement une cause de nullité de la convention d'apport. La transmission des parts à la société Envy n'est pas contestée en la cause. Monsieur [R] [B] soutient qu'en raison de la décision contestée, il est aujourd'hui d'en obligation de s'associer avec un tiers qu'il n'a pas agréé et dont il ignorait l'existence lors de son acquisition des parts sociales en 2019 alors que la volonté commune de s'associer est une des conditions essentielles de l'existence d'une société. Toutefois, l'affectio societatis s'apprécie lors de la constitution de la société. Or Monsieur [R] [B] n'était pas présent le 13 octobre 2017 lors de la constitution de la société Envy entre Monsieur [B] [V] et Monsieur [I] [D]. De surcroît, Monsieur [B] [R] a acquis des parts sociales de la SARL Envy le 8 novembre 2019. Or il résulte de la lecture du constat établi le 5 août 2022 que dès le 11 juin 2019, dans une conversation avec Monsieur [K] [Y], le père de Monsieur [W] [Y], il a admis à plusieurs reprises notamment en indiquant ' aujourd'hui moi les 30% je les paie' ' on lui verse ce qu'on lui doit à [W] ' et ' on peut donner à JU à hauteur de 1 500euros par mois pendant la durée où la boîte, elle est toujours en activité', avoir connaissance de la prise de participation de Monsieur [W] [Y], de la convention de prête nom et de la nécessité de l'indemniser à la hauteur de 30% du capital social. Il ne peut dés lors valablement soutenir que Monsieur [Y] lui a été imposé comme associé par l'arrêt du 17 mars 2022 alors qu'il n'aurait nullement en acquérant les parts sociales de Monsieur [I] eu la volonté de s'allier avec Monsieur [Y]. Faute de préjudice avéré, il convient de débouter Monsieur [B] [R] de sa tierce opposition. Par ces motifs la cour statuant par arrêt de défaut : Déclare irrecevable la tierce opposition formée par la société Envy, Déclare recevable la tierce opposition formée par Monsieur [B] [R], Déclare recevable la pièce 19 produite par Monsieur [Y], Rejette les demandes de nullité de l'assignation du 27 janvier 2020 et du jugement du 27 mai 2021 soulevées par Monsieur [R] [B], Déboute Monsieur [R] [B] de la tierce opposition formulée à l'encontre de l'arrêt du 17 mars 2023, Condamne Monsieur [R] [B] au paiement d'une somme de 2 500euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur [W] [Y]. Condamne Monsieur [R] [B] aux entiers dépens avec distraction au profit de Maître Cardella. LE GREFFIER LE PRESIDENT