Cour d'appel, 29 juin 2023. 22/14964

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT DU 29 JUIN 2023 N° 2023/100 Rôle N° RG 22/14964 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKJPH S.A.S. GROUPE MURELLO CONSTRUCTION (GMC) C/ S.A.S.U. UPERIO FRANCE Copie exécutoire délivrée le : à : Me Charles TOLLINCHI Me Sonia OULED-CHEIKH Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé du Président du Tribunal de commerce de TOULON en date du 19 Octobre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022R00016. APPELANTE S.A.S. GROUPE MURELLO CONSTRUCTION (GMC), prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 2] représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI - CORINNE PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, INTIMEE S.A.S.U. UPERIO FRANCE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 1] représentée par Me Sonia OULED-CHEIKH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Thierry MUNOS, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 13 Avril 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Marie-Amélie VINCENT, Conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023, Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La Sas Groupe Murello Construction, spécialisée dans le gros 'uvre, la démolition et le désamiantage, a sollicité à plusieurs reprises, pour les besoins de ses chantiers, la Sas Uperio France, laquelle a pour objet la location d'équipements pour la construction, et notamment la mise à disposition de grues à tour. Arguant du défaut de paiement de 31 factures, ainsi que du caractère vain de la mise en demeure en date du 27 décembre 2021, et de la sommation de payer délivrée le 12 janvier 2022, la Sas Uperio France a fait assigner la Sas Groupe Murello, par acte d'huissier signifié le 11 février 2022, devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon. Par ordonnance du 19 octobre 2022, le président du tribunal de commerce de Toulon, statuant en référé, a : - Condamné la Sas Groupe Murello Construction à titre provisionnel au règlement de la somme de 81.407,41 € TTC, augmentée des intérêts contractuels correspondant à trois fois le taux légal à compter de la première mise en demeure, soit le 27 décembre 2021 à la Sas Uperio France ; - Condamné la Sas Groupe Murello Construction au règlement de la somme de 240 € TTC, soit 40 € pour 31 factures en règlement de l'indemnité forfaitaire de recouvrement à la Sas Uperio France ; - Condamné la Sas Groupe Murello Construction à verser à la Sas Uperio France la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la Sas Groupe Murello aux entiers dépens, - Débouté les parties de toutes autres demandes. Par acte du 10 novembre 2022, la Sas Groupe Murello Construction a interjeté appel de l'ordonnance. Par ordonnance du 13 mars 2023, le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a suspendu l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance déférée. Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 11 avril 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, au visa des articles 30, 122 et suivants, et 873 alinéa 2 du code de procédure civile, L110-3, L236-4 et L123-9 du code de commerce, la Sas Groupe Murello Construction demande à la cour de : Infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce de Toulon en date du 19 octobre 2022, - Statuant à nouveau, juger irrecevable, pour défaut de qualité à agir de la Sas Uperio France, les créances trouvant leur origine dans les contrats conclus avec les sociétés GD Mat, Pagès Matériels, et Matebat portant sur les chantiers suivants : chantier [Adresse 5] ; - Juger l'existence d'une contestation sérieuse faisant échec aux pouvoirs juridictionnels du juge des référés ; - Débouter la Sas Uperio France de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - Condamner la Sas Uperio à payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 1er avril 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, au visa des articles 1103 et 1104, de l'ancien article 1134 du code civil, des articles L236-3 et L236-4 du code de commerce, et de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile la Sas Uperio France demande à la cour de : - Confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance en date du 19 octobre 2022 par le tribunal de commerce de Toulon, - En conséquence, débouter la Sas Groupe Murello Construction de l'intégralité de ses demandes, - Condamner la Sas Groupe Murello Construction à payer à la Sas Uperio France la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner la Sas Groupe Murello Construction aux entiers dépens. MOTIFS Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut partiel de qualité à agir Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel que le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. La Sas Groupe Murello Construction avance que la Sas Uperio France n'a pas de qualité à agir s'agissant des créances trouvant leur origine dans les contrats portant sur les chantiers du [Localité 3] (contrat n°G01409), de la [Adresse 5] (contrat n°PA00000158/L), de l'Hôtel des [Localité 4] (contrat n°G0016592), du [Adresse 5] (contrat N° FR00003606/L) et Brossette (n°FR00003581/L), ces derniers ayant été conclus entre la Sas Groupe Murello Construction et d'autres sociétés. Elle précise que si la société absorbante a qualité pour agir en paiement d'une créance de la société absorbée à compter de la date de l'assemblée générale décidant de la fusion-absorption, la Sas Uperio France ne rapporte pas la preuve d'un traité de fusion ou d'un dépôt au greffe du procès-verbal d'assemblée générale ayant approuvé l'opération de fusion. La Sas Uperio France réplique qu'elle avait engagé l'action tant en son nom que dans l'exercice des droits des sociétés Pagès Materiels et Gd Mat, et que conformément à son extrait Kbis produit, la Sas Uperio France est la nouvelle dénomination de la société Matebat, laquelle s'était portée acquéreur de l'intégralité des titres de la société Pagès Matériels. L'opération de fusion a été matérialisée par une décision de dissolution suivie d'une transmission universelle de patrimoine, respectant ainsi les formalités requises par l'article L236-4 du code de commerce. L'opération de fusion dont fait état la société appelante ne concerne pas la société Pagès Matériels ni la société Matebat, mais concerne uniquement le contrat Gd Mat, soit le contrat de location de grue relatif au chantier [Localité 3], alors qu'aucune facture en retard ne concerne ledit chantier.  Si l'article L236-3 du code de commerce prévoit que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération, l'article L236-4 de ce même code précise que la fusion ou la scission prend effet à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date. S'agissant du contrat conclu avec la société G.D. Mat (chantier du [Localité 3] n°G01409), il résulte de la pièce n°13 produite par la Sas Uperio France que par déclaration en date du 23 octobre 2018, la société Pagès matériels, en sa qualité d'associé unique de la société G.D. Mat, a décidé de la dissolution anticipée et sans liquidation de cette dernière, entraînant transmission universelle de patrimoine, et ayant notamment pour effet la reprise de la dénomination sociale, en application de l'article 1844-5 du code civil. Cette pièce est un procès-verbal des décisions prises par l'associé unique de la société Gd Mat, soit la société Pagès Matériels, et expose la décision prise par son associé unique, la société Pagès Matériel, de dissoudre la société G.D. Mat et de transmettre à titre universel son patrimoine à la société Pagès Matériels. Ce procès-verbal a bien fait l'objet d'un dépôt a greffe sous la mention de dépôt enregistré le 2 novembre 2018 sous le numéro 16670, de sorte que la formalité requise par l'article L236-4 du code de commerce a été respectée. S'agissant des contrats conclus avec la société Pagès Matériels (contrat Villla Flickou n°PA0000158/L et Hôtel des [Localité 4] n°G0016592), la pièce n°14 produite par la Sas Uperio France établit la qualité à agir de la Sas Uperio France par l'effet d'une cession de l'intégralité des titres de la société Pagès Matériels au profit de la société Matebat, intervenue le 3 janvier 2019. Le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire en date du 31 décembre 2018, ayant agréé et autorisé ladite cession, a été déposé au greffe du tribunal de commerce de Toulouse le 30 janvier 2019 (pièce n°26 Sas Uperio France). Enfin, s'agissant des contrats conclus avec la société Matebat (contrat chemin des Sevériers n°FR00003606/L et Brossette n°FR00003581/L), le procès-verbal des décisions de l'associée unique en date du 25 novembre 2019 (pièce n°28) établit que la société Pagès Matériels a été absorbée par la société Matébat, laquelle a par la suite fait l'objet d'une changement de dénomination sociale au profit de la Sas Uperio France, conformément à la publication au Bodacc du changement de dénomination en date du 5 novembre 2020 (pièce n°15 Sas Uperio France). Ainsi, par l'effet d'une transmission universelle du patrimoine de Gd Mat au profit de la société Pagès Matériel, laquelle a fait l'objet d'une fusion absorption par la société Matebat, nouvellement dénommée Sas Uperio France, l'intérêt à agir de cette dernière est parfaitement caractérisé, de sorte que la fin de non-recevoir soulevée ne saurait prospérer. Sur l'existence d'une contestation sérieuse et la compétence du juge des référés Aux termes de l'article 872 du code de procédure civile le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Par ailleurs, en application de l'article 873 du même code, le président peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. En l'espèce, la Sas Groupe Murello Construction soutient qu'une contestation sérieuse existe s'agissant de l'ensemble des sommes réclamées, non seulement en raison d'erreurs de facturation, l'extrait de compte pour l'année 2020-2021 sur lequel la Sas Uperio France se fonde omettant plusieurs avoirs remis à la Sas Groupe Murello Construction mais encore en raison d'une éventuelle compensation de créance à venir, entre le solde restant dû et les pénalités de retard devant être prises en charge par la Sas Uperio France, résultant d'une mauvaise exécution de ses prestations. La Sas Uperio France réplique qu'aucune contestation sérieuse n'entache le présent litige, tous les avoir établis par la Sas Uperio France étant comptabilisés et faisant l'objet de lettrages par le logiciel comptable, de sorte qu'il n'en résulte aucune erreur de facturation. Elle ajoute que la Sas Groupe Murello Construction ne justifie pas de la réalité des pénalités de retard dont elle fait état, une facture, au surplus non fondée, ne suffisant pas à établir l'existence d'une créance. En l'espèce, si la Sas Groupe Murello Construction produit six avoirs qu'elle estime non comptabilisés au cours de l'exercice 2020/2021 (pièce n°12), la Sas Uperio France justifie d'un extrait de compte pour la période du 1er janvier 2021 au 31 décembre 2021, faisant apparaître l'ensemble des écritures, y compris ces avoirs, lesquels ont ainsi justement comptabilisés, le solde du compte restant dû au 29 novembre 2021 s'élevant ainsi bien à la somme de 81.407,41€. En outre, la facture du 28 octobre 2021, produite par la Sas Groupe Murello, d'un montant de 57.600 € TTC résultant de pénalités de retard dues, suite à la non-exécution par la Sas Uperio France de son obligation de démonter la grue sur le chantier Brossette pendant 3 mois ne saurait démontrer l'existence d'une contestation sérieuse, s'agissant d'une preuve que la société appelante s'est constituée à elle-même. Si les échanges entre les parties produits au débat (pièces n°21 à 28 de la Sas Groupe Murello Construction), ainsi que le compte-rendu de chantier du 31 mars 2022, faisant rappel d'un compte-rendu précédent, tendent à accréditer un retard dans le démontage de la grue, les conditions générales du contrat de location relatif à ce chantier ne sont pas produites, et le contrat ne comporte en lui-même aucune mention quant à l'existence, au montant, et à la durée d'éventuelles pénalités de retard applicables. La durée du retard imputable et les circonstances de celui-ci ne ressortent pas davantage des débats, de sorte que la créance dont se prévaut la Sas Groupe Murello n'apparaît en l'état ni certaine, ni liquide, ni exigible. Dès lors, la demande en paiement de la Sas Uperio France s'appuyant sur des factures impayées correspondant à des prestations dont la réalité n'est au demeurant pas contestée par les parties, c'est à bon droit que le premier juge a estimé que la demande en paiement ne se heurtait à aucune contestation sérieuse, et qu'il a condamné la Sas Groupe Murello Construction au paiement de la somme de 81.407,41 € TTC à titre provisionnel, augmentée des intérêts contractuels correspondant à trois fois le taux légal à compter de la première mise en demeure, soit le 27 décembre 2021, outre la somme de 1.240 € en règlement de l'indemnité forfaitaire de recouvrement. La décision sera dès lors confirmée de ce chef. Sur les demandes accessoires La Sas Groupe Murello Construction, partie succombante, sera condamnée au paiement des dépens de l'instance, recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. En outre, la Sas Groupe Murello Construction sera tenue de payer à la Sas Uperio France la somme de 3.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 19 octobre 2022 par le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon, Y ajoutant, Condamne la Sas Groupe Murello Construction au paiement des dépens de l'instance, recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Condamne la Sas Groupe Murello Construction à payer à la Sas Uperio France la somme de 3.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT