Cour de cassation, 19 mai 2016. 15-10.453

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mai 2016 Cassation partielle M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 966 F-D Pourvoi n° X 15-10.453 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par Mme [M] [R], domiciliée [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 14 mai 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant à l'Association foyer de la [Établissement 3], dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; L'Association foyer de la [Établissement 3] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 avril 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, MM. Déglise, Betoulle, conseillers, M. Petitprez, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Chauvet, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de Mme [R], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de l'Association foyer de la [Établissement 3], l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu selon l'arrêt attaqué, que Mme [R] engagée en qualité de serveuse par l'Association le foyer [Établissement 3] (l'association) qui gérait un restaurant, a été licenciée pour motif économique le 21 juillet 2009 ; Sur les trois moyens du pourvoi principal de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article 1315 du code civil ; Attendu que pour condamner l'association au paiement de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, la cour d'appel retient que c'est à juste titre que la salariée fait valoir que le délai de cinq jours ouvrables imposé par l'article L. 1233-11 du code du travail entre la présentation de la lettre recommandée de convocation à l'entretien préalable et l'entretien n'a pas été respecté puisque s'il est établi que la lettre de convocation était datée du 25 juin 2009, que l'entretien a eu lieu le 3 juillet 2009 et qu'entre ces deux dates il y a eu précisément cinq jours ouvrables, l'employeur se trouve dans l'incapacité de démontrer que la présentation de la lettre de convocation était antérieure au 26 juin 2009 ; Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée ne justifiait pas de la date à laquelle elle avait reçu la lettre de convocation à l'entretien préalable, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'Association le foyer [Établissement 3] à payer à la salariée des dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 14 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne Mme [R] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour Mme [R] PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR jugé que le licenciement de l'exposante reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir déboutée de sa demande tendant à la condamnation de l'employeur à lui payer une somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement adressée à Madame [M] [R] le 21 juillet 2009 comportait la motivation suivante : « (...) Le restaurant [Établissement 2] dans lequel vous travaillez rencontre depuis des années des difficultés à équilibrer ses comptes. Depuis les débuts le restaurant est déficitaire et ce déficit s'est encore accru pour l'année 2008 et l'année 2009 ne s'annonce pas meilleure. Il n'est plus possible de poursuivre l'activité dans ces conditions. C'est la raison pour laquelle le conseil d'administration de l'association a décidé de réduire l'activité du restaurant en n'ouvrant plus que les jeudis, vendredis et samedis pour les services du midi et du soir. Ceci à effet du 1er août 2009. Dans ces conditions, le personnel a été réduit à un chef cuisinier et à une aide cuisinière faisant également fonction de serveuse en salle. Votre emploi est donc supprimé. Il s'agit donc d'une situation visée à l'article L.1233-3 du Code du travail justifiant votre licenciement pour motif économique. Nous avons préalablement examiné s'il existait des solutions de reclassement. Compte tenu de la taille de notre association et des associations rattachées à la [Établissement 3] en France, cet examen a permis rapidement de constater qu'aucune proposition ne pouvait vous être faite.(...)» ; que Madame [M] [R] fait valoir, en premier lieu, que la lettre de licenciement était insuffisamment motivée et que, par conséquent, le licenciement doit être réputé dénué de motifs ; mais qu'il résulte de la lecture de cette lettre de licenciement que celle-ci comportait des énonciations suffisantes pour caractériser l'existence de difficultés économiques sans que l'employeur soit tenu d'énoncer, de façon détaillée, l'ensemble des éléments qui soutiennent sa décision ; que, par conséquent, contrairement à ce que soutient l'appelante, dans le cadre des débats sur la validité du licenciement, l'employeur peut invoquer des éléments dont il n'a pas expressément fait état dans la lettre de licenciement ; que Madame [M] [R] soutient en second lieu, que l'existence d'un motif économique réel n'est nullement établie ; qu'il résulte cependant des éléments comptables produits aux débats qu'alors que le chiffre d'affaires du restaurant s'élevait à 283.274 euros au 31 décembre 2008, il ne s'élevait plus qu'à 252.608 euros au 31 décembre de l'année suivante ; que le résultat d'exploitation, qui était de -40.400 euros en 2008, a accusé en 2009 un déficit supérieur à -71.110 euros, d'où une perte qui, pour l'année 2008, s'élevait à 42.289 euros et pour l'année 2009 à 126.127 euros ; que Madame [M] [R] tire argument, de façon erronée, de ce que l'employeur aurait procédé à des dépenses somptuaires au titre du matériel, des installations et des agencements divers alors qu'en réalité les chiffres dont elle se prévaut ne rendent compte que de l'évaluation des immobilisations corporelles ; que l'Association Le Foyer [Établissement 3] produit la copie d'une décision du conseil d'administration du 15 juin 2010 aux termes de laquelle l'association avait décidé de fermer définitivement le restaurant, moins d'un an après le licenciement de Madame [M] [R] et qu'elle justifie également du licenciement des deux salariés qui étaient encore employés, Madame [M] [R] soutient qu'en réalité le restaurant aurait fait l'objet d'une réouverture sous une autre dénomination, au même endroit mais en utilisant une autre entrée ; mais qu'à défaut d'éléments de preuve véritablement incontestables, tels que par exemple un constat par ministère d'huissier, les documents qu'elle produit en ce sens, à savoir des copies d'écran de pages Internet, sont insuffisants, soit en ce qu'ils ne sont pas datés soit en ce qu'ils sont ambigus, notamment en ce qu'il pouvait y avoir une confusion entre le restaurant lui-même, le Foyer [Établissement 1] et l'existence de deux adresses différentes, même si en réalité l'un et l'autre se situaient au même endroit ; qu'il existait donc bien un motif économique réel et sérieux de nature à justifier le licenciement ; que l'appelante fait valoir, en troisième lieu, que la suppression de son emploi n'était pas effective puisqu'il apparaît qu'en novembre et en janvier 2010, des offres d'emploi ont été diffusées dans la presse spécialisée polonaise concernant une serveuse et que la consultation du livre d'entrée et de sortie du personnel fait apparaître l'existence d'un contrat à durée déterminée en date du 29 octobre 2009 pour une serveuse-aide cuisine (Madame [D]) et d'un contrat à durée indéterminée pour une serveuse en date du 9 novembre 2009 (Madame [Y]) ; mais que l'employeur justifie au moyen de la production des contrats de travail à durée déterminée de Madame [D], que celle-ci n'a été employée que les 29 et 30 octobre 2009 puis, à compter du 31 octobre 2009, par contrat à durée déterminée sans terme précis « en remplacement de Madame [K] [J], elle-même employée en tant que serveuse-aide de cuisine et remplaçant Monsieur [U] [X], absent pour cause d'arrêt maladie. » ; qu'en ce qui concerne Madame [Y], le registre du personnel fait effectivement mention d'un « CDI » mais un examen attentif fait apparaître qu'il s'agit manifestement d'une erreur puisque cette mention figure dans une colonne réservée aux contrats à durée déterminée tandis que, par ailleurs, le registre fait apparaître que cette salariée a été embauchée le 9 novembre 2009 et qu'elle a quitté les effectifs dès le 7 décembre suivant, ce que confirme la production du certificat de travail qui lui a été délivré à cette occasion ; qu'enfin, l'employeur produit aux débats la copie des avis d'arrêt de travail de Monsieur [X], pour la période du 23 octobre 2009 au 1er février 2010, ce qui démontre que c'est bien pour procéder à son remplacement qu'il a été fait recours à des embauches temporaires ; que l'existence de ces contrats temporaires ne démontre donc nullement que l'emploi de Madame [M] [R] aurait été à nouveau pourvu ; que Madame [M] [R] reproche enfin à l'Association Le Foyer [Établissement 3] de n'avoir pas procédé à une recherche sérieuse en vue de son reclassement alors que la [Établissement 3] dont elle dépend exploite ou possède plusieurs maisons d'hôtes, notamment à [Localité 4], en [Localité 1], à [Localité 3] et à [Localité 2] ; mais que l'employeur produit aux débats la copie du livre des entrées et des sorties du personnel du Foyer de la [Établissement 3] ainsi que de l'Association [Établissement 1] dont il résulte qu'il n'existait aucun emploi disponible de sorte qu'en effet, le reclassement de la salariée était impossible ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE, sur les motifs du licenciement ; qu'il convient de rappeler que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, cette lettre du 21 juillet 2009 vise le licenciement économique motivé par des griefs que le conseil a examiné avec attention ; qu'il en ressort que l'employeur fait état des déficits de l'entreprise ; qu'il produit à l'audience les documents comptables pour en justifier, à savoir : pertes 2008 : 42.289 euros, pertes 2009 : 126.127 euros ; qu'il rappelle que les fonds propres cumulés au 31 décembre 2009 sont négatifs à hauteur de 500.857 euros ; que ce seul motif pourrait justifier d'un licenciement économique ; mais que, malgré une diminution des effectifs salariés et une diminution des jours d'ouverture, il a été nécessaire de procéder en plus à une fermeture totale de l'établissement le 30 juin 2010 compte tenu de l'augmentation constante des pertes ; que l'article L.1235-1 du Code du travail qui permet au juge de former sa conviction au vu des éléments produits par les parties ; que le conseil jugera bien fondé le licenciement économique du simple fait des résultats catastrophiques ; sur le reclassement ; qu'il est fait obligation à l'employeur qui licencie un salarié pour motif économique de procéder à une recherche de reclassement ; que l'employeur prétend s'être exécuté et n'avoir pu aboutir ; qu'il produit les livres d'entrées et sorties du personnel des différents établissements gérés par l'Association ; qu'il n'apparaît pas d'embauche nouvelle depuis le licenciement de Mademoiselle [M] [R] ; que seules deux personnes ont été engagées dans le cadre de contrats à durée déterminée de courte durée ; qu'en tout état de cause, la demanderesse n'avait pas fait valoir son droit à priorité de réembauchage bien que cette possibilité soit bien mentionnée dans la lettre de licenciement ; que le conseil confirme le licenciement et constate l'impossibilité de reclassement de la demanderesse ; que, par voie de conséquence, il ne sera pas fait droit à la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ALORS D'UNE PART QUE lorsque l'entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques s'apprécient au niveau du groupe dans la limite du secteur d'activité auquel appartient l'entreprise ; qu'ayant retenu, comme l'avait fait valoir l'exposante, que l'Association Foyer de la [Établissement 3] comprenait plusieurs entités exploitant, outre le restaurant dans lequel était employé l'exposante, plusieurs maisons d'hôtes à Lourdes, en [Localité 1], à la Ferté-sous-Jouarre et à Dinard, ayant chacune une activité d'hôtel-restaurant, la Cour d'appel qui a apprécié la réalité des difficultés économiques invoquées par l'employeur au soutien du licenciement, au seul regard des résultats et du bilan du restaurant [Établissement 2] dans lequel était employé l'exposante et non au niveau de l'ensemble du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'employeur en tenant compte notamment de la situation économique de l'association [Établissement 1] exploitant lesdites maisons d'hôtes dont l'activité était celle d'hôtel et restaurant, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1233-3 du Code du travail; ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QUE l'employeur ne peut justifier un licenciement par l'existence de difficultés économiques lorsque celles-ci résultent d'une attitude intentionnelle de l'employeur ayant notamment procédé à des dépenses somptuaires et à une gestion dispendieuse ; que l'exposant avait fait valoir que l'analyse bilancielle du restaurant révélait qu'alors que l'employeur prétendait connaître des difficultés économiques, il avait procédé à des dépenses somptuaires, augmenté sensiblement le poste « autres achats et charges externes » et doublé le poste « personnel extérieur à l'entreprise » ce qui traduisait une mauvaise gestion parfaitement incohérente avec le motif invoqué à l'appui du licenciement et à l'origine des résultats dont il se prévalait (conclusions d'appel p 11 in fine et 12) ; Qu'en se bornant à relever que les chiffres dont l'exposante se prévaut « ne rendent compte que de l'évaluation des immobilisations corporelles », la Cour d'appel qui n'a pas répondu au moyen dont elle était saisie tirée de ce que les difficultés économiques invoquées, caractérisées selon l'employeur par une baisse du résultat d'exploitation et l'augmentation du déficit, étaient la conséquence d'une gestion fautive et d'un comportement délibéré de l'employeur a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART QUE la publication par l'employeur de plusieurs offres d'embauche pour un poste de même qualification que celle du salarié licencié démontre l'absence de suppression de son emploi, lorsque ces offres ont été émises concomitamment ou peu de temps après le licenciement ; que l'exposante avait fait valoir et démontré que l'employeur avait fait publier, les 1er novembre 2009, 24 janvier 2010 et 25 janvier 2010, dans la presse spécialisée polonaise, trois offres d'emploi de serveuse «pour le restaurant [Établissement 2] » soit très exactement le poste qu'elle occupait avant son licenciement intervenu le 18 juillet 2009 et qu'ensuite de ces annonces, il avait recruté notamment Mme [Y] le 9 novembre 2009 ; qu'en se bornant à retenir que l'employeur s'était borné à conclure des contrats temporaires postérieurement au licenciement de l'exposante, sans nullement rechercher ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la publication des trois offres d'embauche susvisées pour un poste de serveuse au sein du restaurant ne démontrait pas que l'emploi de l'exposante n'avait pas été supprimé, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1233-3 du code du travail ; ALORS DE QUATRIEME PART QU' ayant retenu que postérieurement au licenciement de l'exposante employée en qualité de serveuse au restaurant la [Établissement 2], l'employeur avait publié plusieurs offres d'embauche pour un poste de serveuse au sein du restaurant et recruté deux salariées en contrat temporaire, la première en qualité de serveuse aide de cuisine, la seconde de serveuse, la Cour d'appel qui, pour conclure que l'existence de ces contrats temporaires ne démontre pas que l'emploi de l'exposante n'avait pas été supprimé, énonce que la production par l'employeur de la copie des avis d'arrêts de travail de M. [X] démontre que « c'est bien pour procéder à son remplacement qu'il a été fait recours à des embauches temporaires », sans nullement rechercher ni préciser en quoi l'embauche même temporaire de salariées en qualité de serveuse avait permis d'assurer le remplacement de M. [X] employé exclusivement en qualité de cuisinier, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1233-3 du Code du travail ; DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR jugé que le licenciement de l'exposante reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir déboutée de sa demande tendant à la condamnation de l'employeur à lui payer une somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement adressée à Madame [M] [R] le 21 juillet 2009 comportait la motivation suivante : « (...) Le restaurant [Établissement 2] dans lequel vous travaillez rencontre depuis des années des difficultés à équilibrer ses comptes. Depuis les débuts le restaurant est déficitaire et ce déficit s'est encore accru pour l'année 2008 et l'année 2009 ne s'annonce pas meilleure. Il n'est plus possible de poursuivre l'activité dans ces conditions. C'est la raison pour laquelle le conseil d'administration de l'association a décidé de réduire l'activité du restaurant en n'ouvrant plus que les jeudis, vendredis et samedis pour les services du midi et du soir. Ceci à effet du 1er août 2009. Dans ces conditions, le personnel a été réduit à un chef cuisinier et à une aide cuisinière faisant également fonction de serveuse en salle. Votre emploi est donc supprimé. Il s'agit donc d'une situation visée à l'article L.1233-3 du Code du travail justifiant votre licenciement pour motif économique. Nous avons préalablement examiné s'il existait des solutions de reclassement. Compte tenu de la taille de notre association et des associations rattachées à la [Établissement 3] en France, cet examen a permis rapidement de constater qu'aucune proposition ne pouvait vous être faite.(...)» ; que Madame [M] [R] fait valoir, en premier lieu, que la lettre de licenciement était insuffisamment motivée et que, par conséquent, le licenciement doit être réputé dénué de motifs ; mais qu'il résulte de la lecture de cette lettre de licenciement que celle-ci comportait des énonciations suffisantes pour caractériser l'existence de difficultés économiques sans que l'employeur soit tenu d'énoncer, de façon détaillée, l'ensemble des éléments qui soutiennent sa décision ; que, par conséquent, contrairement à ce que soutient l'appelante, dans le cadre des débats sur la validité du licenciement, l'employeur peut invoquer des éléments dont il n'a pas expressément fait état dans la lettre de licenciement ; que Madame [M] [R] soutient en second lieu, que l'existence d'un motif économique réel n'est nullement établie ; qu'il résulte cependant des éléments comptables produits aux débats qu'alors que le chiffre d'affaires du restaurant s'élevait à 283.274 euros au 31 décembre 2008, il ne s'élevait plus qu'à 252.608 euros au 31 décembre de l'année suivante ; que le résultat d'exploitation, qui était de -40.400 euros en 2008, a accusé en 2009 un déficit supérieur à -71.110 euros, d'où une perte qui, pour l'année 2008, s'élevait à 42.289 euros et pour l'année 2009 à 126.127 euros ; que Madame [M] [R] tire argument, de façon erronée, de ce que l'employeur aurait procédé à des dépenses somptuaires au titre du matériel, des installations et des agencements divers alors qu'en réalité les chiffres dont elle se prévaut ne rendent compte que de l'évaluation des immobilisations corporelles ; que l'Association Le Foyer [Établissement 3] produit la copie d'une décision du conseil d'administration du 15 juin 2010 aux termes de laquelle l'association avait décidé de fermer définitivement le restaurant, moins d'un an après le licenciement de Madame [M] [R] et qu'elle justifie également du licenciement des deux salariés qui étaient encore employés, Madame [M] [R] soutient qu'en réalité le restaurant aurait fait l'objet d'une réouverture sous une autre dénomination, au même endroit mais en utilisant une autre entrée ; mais qu'à défaut d'éléments de preuve véritablement incontestables, tels que par exemple un constat par ministère d'huissier, les documents qu'elle produit en ce sens, à savoir des copies d'écran de pages Internet, sont insuffisants, soit en ce qu'ils ne sont pas datés soit en ce qu'ils sont ambigus, notamment en ce qu'il pouvait y avoir une confusion entre le restaurant lui-même, le Foyer [Établissement 1] et l'existence de deux adresses différentes, même si en réalité l'un et l'autre se situaient au même endroit ; qu'il existait donc bien un motif économique réel et sérieux de nature à justifier le licenciement ; que l'appelante fait valoir, en troisième lieu, que la suppression de son emploi n'était pas effective puisqu'il apparaît qu'en novembre et en janvier 2010, des offres d'emploi ont été diffusées dans la presse spécialisée polonaise concernant une serveuse et que la consultation du livre d'entrée et de sortie du personnel fait apparaître l'existence d'un contrat à durée déterminée en date du 29 octobre 2009 pour une serveuse-aide cuisine (Madame [D]) et d'un contrat à durée indéterminée pour une serveuse en date du 9 novembre 2009 (Madame [Y]) ; mais que l'employeur justifie au moyen de la production des contrats de travail à durée déterminée de Madame [D], que celle-ci n'a été employée que les 29 et 30 octobre 2009 puis, à compter du 31 octobre 2009, par contrat à durée déterminée sans terme précis « en remplacement de Madame [K] [J], elle-même employée en tant que serveuse-aide de cuisine et remplaçant Monsieur [U] [X], absent pour cause d'arrêt maladie. » ; qu'en ce qui concerne Madame [Y], le registre du personnel fait effectivement mention d'un « CDI » mais un examen attentif fait apparaître qu'il s'agit manifestement d'une erreur puisque cette mention figure dans une colonne réservée aux contrats à durée déterminée tandis que, par ailleurs, le registre fait apparaître que cette salariée a été embauchée le 9 novembre 2009 et qu'elle a quitté les effectifs dès le 7 décembre suivant, ce que confirme la production du certificat de travail qui lui a été délivré à cette occasion ; qu'enfin, l'employeur produit aux débats la copie des avis d'arrêt de travail de Monsieur [X], pour la période du 23 octobre 2009 au 1er février 2010, ce qui démontre que c'est bien pour procéder à son remplacement qu'il a été fait recours à des embauches temporaires ; que l'existence de ces contrats temporaires ne démontre donc nullement que l'emploi de Madame [M] [R] aurait été à nouveau pourvu ; que Madame [M] [R] reproche enfin à l'Association Le Foyer [Établissement 3] de n'avoir pas procédé à une recherche sérieuse en vue de son reclassement alors que la [Établissement 3] dont elle dépend exploite ou possède plusieurs maisons d'hôtes, notamment à [Localité 4], en [Localité 1], à [Localité 3] et à [Localité 2] ; mais que l'employeur produit aux débats la copie du livre des entrées et des sorties du personnel du Foyer de la [Établissement 3] ainsi que de l'Association [Établissement 1] dont il résulte qu'il n'existait aucun emploi disponible de sorte qu'en effet, le reclassement de la salariée était impossible ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE, sur les motifs du licenciement ; qu'il convient de rappeler que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, cette lettre du 21 juillet 2009 vise le licenciement économique motivé par des griefs que le conseil a examiné avec attention ; qu'il en ressort que l'employeur fait état des déficits de l'entreprise ; qu'il produit à l'audience les documents comptables pour en justifier, à savoir : pertes 2008 : 42.289 euros, pertes 2009 : 126.127 euros ; qu'il rappelle que les fonds propres cumulés au 31 décembre 2009 sont négatifs à hauteur de 500.857 euros ; que ce seul motif pourrait justifier d'un licenciement économique ; mais que, malgré une diminution des effectifs salariés et une diminution des jours d'ouverture, il a été nécessaire de procéder en plus à une fermeture totale de l'établissement le 30 juin 2010 compte tenu de l'augmentation constante des pertes ; que l'article L.1235-1 du Code du travail qui permet au juge de former sa conviction au vu des éléments produits par les parties ; que le conseil jugera bien fondé le licenciement économique du simple fait des résultats catastrophiques ; sur le reclassement ; qu'il est fait obligation à l'employeur qui licencie un salarié pour motif économique de procéder à une recherche de reclassement ; que l'employeur prétend s'être exécuté et n'avoir pu aboutir ; qu'il produit les livres d'entrées et sorties du personnel des différents établissements gérés par l'Association ; qu'il n'apparaît pas d'embauche nouvelle depuis le licenciement de Mademoiselle [M] [R] ; que seules deux personnes ont été engagées dans le cadre de contrats à durée déterminée de courte durée ; qu'en tout état de cause, la demanderesse n'avait pas fait valoir son droit à priorité de réembauchage bien que cette possibilité soit bien mentionnée dans la lettre de licenciement ; que le conseil confirme le licenciement et constate l'impossibilité de reclassement de la demanderesse ; que, par voie de conséquence, il ne sera pas fait droit à la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ALORS QUE l'employeur ne peut conclure à l'impossibilité de reclassement sans démontrer avoir procédé au préalable à une recherche effective sérieuse et loyale de toutes les possibilités de reclassement non seulement au sein de l'entreprise, mais aussi au sein du groupe auquel il appartient parmi les entités dont l'activité l'organisation ou le lieu de travail permettent la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'après avoir relevé, comme l'avait fait valoir l'exposante, que l'Association Foyer de la [Établissement 3], employeur, qui exploitait le restaurant [Établissement 2] dans lequel était employée l'exposante, exploitait également, au travers de l'association [Établissement 1], plusieurs maisons d'hôtes comprenant des hôtels-restaurants à Lourdes, en [Localité 1], à la Ferté-sous-Jouarre et à Dinard, la Cour d'appel qui, pour conclure qu'il n'existait aucun emploi disponible et que le reclassement de l'exposante était impossible, se borne à relever que l'employeur produit aux débats la copie du livre des entrées et des sorties du personnel du Foyer de la [Établissement 3] ainsi que de l'Association [Établissement 1], sans nullement relever aucune démarche qu'aurait accomplie l'employeur auprès de ces différentes maisons d'hôtes, antérieurement au licenciement de l'exposante, de nature à justifier une recherche effective, sérieuse et loyale des solutions de reclassement sur un poste équivalent ou un emploi de catégorie inférieure, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1233-4 du code du travail; TROISIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposante de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE, Sur les heures supplémentaires, que Madame [M] [R] fait valoir qu'elle effectuait en moyenne quatre heures supplémentaires de travail par semaine qui ne lui était pas rémunérées ce qui résulterait en particulier des tâches qui lui étaient imposées aux termes mêmes du contrat de travail, d'un rapport de la directrice administrative et financière et d'attestations de certains salariés ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, l'allégation de la salariée selon laquelle elle effectuait quatre heures de travail supplémentaires en moyenne est insuffisamment précise pour permettre à l'employeur d'y répondre en justifiant de la réalité des heures effectuées ; que, par ailleurs, outre le fait que les attestations dont il s'agit émanent toutes de salariés qui se sont trouvés en litige avec l'employeur, ce qui est de nature nécessairement à en altérer le caractère probatoire, il résulte de l'examen des bulletins de paie que l'employeur payait très régulièrement des heures supplémentaires au-delà de la durée de 169 heures prévue par le contrat de travail et ce, dans des proportions non négligeables ; que, dans ces conditions, il apparaît que la salariée, qui n'explique pas en quoi elle aurait effectué des heures supplémentaires en plus de celles qui lui ont été payées, échoue dans la tâche qui lui incombe d'étayer sa demande de façon suffisante ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE, sur les heures supplémentaires, que la demanderesse soutient avoir accompli des heures supplémentaires qu'elle évalue à quatre heures par semaine en moyenne ; que, pour en justifier, elle rappelle que ses attributions ne se limitaient pas à celles de simple serveuse, et décrit la liste de ses tâches, par référence à sa fiche de poste ; qu'elle rappelle son courrier du 23 juin 2009 par lequel elle réclamait neuf heures pour le mois de mai et 10,83 heures pour le mois d'avril ; que le conseil s'étonne en conséquence de l'inflation soudaine entre les heures réclamées par le courrier de juin 2009, et celles réclamées aujourd'hui ; que l'employeur prétend avoir réglé la totalité des heures effectuées, et qu'il renvoie le conseil à la lecture des bulletins de paie qui font état des heures supplémentaires déjà payées ; que, faute d'explication suffisante quant au calcul établi par la demanderesse qui produit un décompte forfaitaire, donc peu réel par rapport à l'éventuel réalité des faits, il ne sera pas fait droit à cette demande ; ALORS D'UNE PART QUE la charge de la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre et de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en retenant que l'allégation de la salariée selon laquelle elle effectuait quatre heures de travail supplémentaire en moyenne est insuffisamment précise pour permettre à l'employeur d'y répondre en justifiant de la réalité des heures effectuées et qu'il apparaît que la salariée, qui n'explique pas en quoi elle aurait effectué des heures supplémentaires en plus de celles qui lui ont été payées, échoue dans la tâche qui lui incombe d'étayer sa demande de façon suffisante, cependant qu'au contraire la salariée avait suffisamment étayé sa demande par l'indication du nombre précis d'heures supplémentaires qui ne lui avait pas été payées, corroboré par le rapport de la Directrice des affaires financières qui reconnaissait l'existence d'heures supplémentaires impayées et les attestations d'autres salariés, la Cour d'appel qui a fait peser sur l'exposante la charge de rapporter la preuve des heures supplémentaires dont elle demandait le paiement, a violé les dispositions de l'article L.3171-4 du Code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QU'au soutien de la preuve des heures supplémentaires accomplies et dont elle réclamait le paiement, l'exposante avait notamment produit un rapport d'activité de la Directrice des affaires financières qui reconnaissait l'existence d'heures supplémentaires impayées ; qu'en se bornant à relever que l'allégation de la salariée selon laquelle elle effectuait quatre heures de travail supplémentaire en moyenne est insuffisamment précise pour permettre à l'employeur d'y répondre en justifiant de la réalité des heures effectuées et qu'il apparait que la salariée, qui n'explique pas en quoi elle aurait effectué des heures supplémentaires en plus de celles qui lui ont été payées, échoue dans la tâche qui lui incombe d'étayer sa demande de façon suffisante, sans nullement même examiner et se prononcer fut-ce succinctement, sur le rapport d'activité susvisé, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3171-4 du Code du travail ; Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour l'Association le foyer [Établissement 3] IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné l'association Foyer [Établissement 3] à payer à Mme [R] une somme de 1377,43 € à titre d'indemnité pour irrégularité de procédure ; AUX MOTIFS QUE c'est à juste titre que Mme [R] fait valoir que le délai de cinq jours ouvrables imposé par l'article L.1233-11 du code du travail entre la présentation de la lettre recommandée de convocation à l'entretien préalable n'a pas été respecté puisque s'il est établi que la lettre de convocation était datée du 25 juin 2009, que l'entretien a eu lieu le 3 juillet 2009 et qu'entre ces deux dates il y a eu précisément cinq jours ouvrables, l'employeur se trouve dans l'incapacité de démontrer que la présentation de la lettre de convocation était antérieure au 26 juin 2009 ; que dans ces conditions ; la salariée, qui a subi nécessairement un préjudice de ce fait, est fondée à réclamer une indemnité d'un montant équivalent à un mois de salaire, soit la somme de 1 377,43 € ; ALORS QUE la preuve de l'irrégularité de la procédure légale de licenciement incombe au salarié qui l'invoque ; qu'en faisant grief à l'association Foyer [Établissement 3] de ne pas prouver la date à laquelle la lettre de convocation à l'entretien préalable a été présentée à la salariée pour la condamner à payer une indemnité pour procédure irrégulière, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil.