Cour d'appel, 23 février 2024. 22/01664

ARRÊT DU 23 Février 2024 N° 205/24 N° RG 22/01664 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UTVU MLBR/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de ROUBAIX en date du 17 Octobre 2022 (RG -section ) GROSSE : aux avocats le 23 Février 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [N] [O] [Adresse 3] représenté par Me Eric LAFORCE, avocat au barreau de DOUAI, assisté de Me Emilie LACOSTE, avocat au barreau de PARIS Syndicat SYNDICAT NATIONAL DE PRESSE, D'EDITION ET DE PUBLI CITÉ F.O. représenté [Adresse 1] représentée par Me Eric LAFORCE, avocat au barreau de DOUAI, assisté de Me Emilie LACOSTE, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : S.A. SOLOCAL [Adresse 2] représentée par Me Jérôme WATRELOT, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Abdelkader HAMIDA, avocat au barreau de PARIS DÉBATS : à l'audience publique du 21 Novembre 2023 Tenue par Marie LE BRAS et Patrick SENDRAL magistrats chargés d'instruire l'affaire qui ont entendu les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Cindy LEPERRE COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Marie LE BRAS : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Patrick SENDRAL : CONSEILLER Virginie CLAVERT : CONSEILLER Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 26 janvier 2024 au 23 février 2024 pour plus ample délibéré. ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 23 Février 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Marie LE BRAS, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE': M. [N] [O] a été embauché en qualité de télévendeur prospects par la société Solocal qui est spécialisée dans la communication digitale de proximité et commercialise des contenus et services, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 12 novembre 2003. La convention collective applicable est celle des entreprises de la publicité et assimilées. Par avenant contractuel du 8 juillet 2014, M. [O] a été promu aux fonctions de conseiller communication digitale spécialiste (CCDS). Compte tenu du cumul de plusieurs mandats de représentant du personnel, M. [O] a d'abord été détaché à 70'% à compter de mars 2015 pour l'exercice de ses activités syndicales puis à temps complet à compter de mai 2019. Le 23 mars 2015, un premier avenant à son contrat a été signé par les parties conformément à l'accord sur le droit syndical du 6 mai 2014. A la suite de la mise en place d'un nouvel accord relatif au droit syndical en date du 14 février 2019, un nouvel avenant au contrat de travail de M. [O] a été conclu le 8 août 2019. Dénonçant une situation de discrimination syndicale en ce qu'il aurait été privé du fait de son activité syndicale de certains compléments de rémunération et en ce que sa rémunération annuelle, notamment en sa part variable, serait inférieure au salaire moyen des collègues de même catégorie, M. [O] a sollicité M. [L], membre élu du comité économique et social, qui par courrier du 15 février 2021 a exercé son droit d'alerte et demandé à l'employeur l'ouverture d'une enquête sur le fondement de l'article L. 2312-59 du code du travail concernant la situation de M. [O]. L'enquête a été déclenchée par l'employeur le 20 mai 2021. Par requête du 6 décembre 2021, M. [O], soutenu en cela par le syndicat national de presse d'édition et de publicité FO (ci-après dénommé le SNPEP FO), a saisi le conseil de prud'hommes de Roubaix statuant selon la procédure accélérée au fond sur le fondement de l'article L. 2312-59 du code du travail afin que soit ordonnée une enquête conjointe en raison d'une part de l'atteinte portée à ses droits se caractérisant par une discrimination syndicale et d'autre part, de la carence de son employeur dans la mise en oeuvre de l'enquête ainsi que de leur divergence sur la réalité de l'atteinte alléguée. Par jugement contradictoire du 17 octobre 2022, le conseil de prud'hommes de Roubaix a': - constaté le défaut de pouvoir du conseil de prud'hommes saisi sur le fondement de l'article L. 2312-59 du code du travail pour statuer sur l'accord collectif relatif au droit syndical du 14 février 2019 conclu au sein de la société Solocal, - invité les parties à se rapprocher du tribunal judiciaire compétent, - dit que chacune des parties supportera ses propres dépens. Par déclaration reçue au greffe le 29 novembre 2022, M. [O] et le SNPEP FO ont interjeté appel des chefs du jugement rendu relatifs à la compétence de la juridiction prud'homale. Par ordonnance du 6 décembre 2022, les appelants ont été autorisés en application de l'article 85 du code de procédure civile, à faire assigner l'intimée à jour fixe pour l'audience du 21 mars 2023. Par acte du 27 décembre 2022 dont copie a été déposée au greffe, les appelants ont ainsi fait assigner la société Solocal devant la cour d'appel de Douai aux fins de comparution à l'audience susvisée. Par arrêt contradictoire du 26 mai 2023, la cour d'appel de Douai a': -infirmé le jugement entrepris en date du 17 octobre 2022, statuant à nouveau, -dit que le conseil de prud'hommes de Roubaix est compétent pour statuer sur le litige opposant M. [O] à la société Solocal ; Vu l'article 88 du code de procédure civile et le pouvoir d'évocation de la cour, -ordonné le renvoi de l'affaire et des parties à l'audience collégiale du 28 novembre 2023 à 14 heures (salle 1) pour l'examiner au fond ; -invité les parties à préciser à la cour avant le 7 novembre 2023 la date d'entrée en application du nouvel accord collectif relatif au droit syndical adopté le 1er février 2023 et en cas de désaccord, demandé à la société Solocal d'en justifier ; -réservé les demandes et les dépens. Les parties ont informé la cour que l'accord du 1er février 2023 est entré en application le 16 mars 2023. Aux termes de leurs dernières conclusions déposées le 17 novembre 2023 auxquelles il convient de se référer pour un exposé détaillé des prétentions et des moyens, M. [O] et le SNPEP FO a demandé à la cour de': - les déclarer recevables et bien fondés en leurs demandes, En conséquence, et statuant au fond : -constater l'existence d'une atteinte aux droits de M. [O] caractérisant une discrimination syndicale, -constater la carence dans la mesure en 'uvre de l'enquête et l'existence d'une divergence quant à la réalité de l'atteinte portée aux droits de M. [O] et l'absence de solution au sens de l'article L.2312-59 du code du travail, -déclarer M. [O] recevable et bien fondé en ses demandes, -déclarer le SNPEP recevable en son intervention volontaire et bien fondé en ses demandes ; -ordonner toutes les mesures propres à faire cesser cette atteinte en application de l'article L.2312-59 du code du travail, En conséquence, A titre principal, -ordonner la mise en 'uvre d'une enquête conjointe conforme aux dispositions de l'article L.2312-59 du code du travail, -ordonner en ce sens : *de fournir aux enquêteurs tous documents qu'ils pourraient estimer nécessaires à leur mission et à l'établissement d'une comparaison objective de nature à révéler une éventuelle différence de traitement en matière de rémunération et d'évolution de carrière à l'égard de M. [O] et notamment les bulletins de salaire, entretiens d'évaluation, demandes de formation, organigrammes et grilles de qualification applicables aux salariés dans l'entreprise, *de produire pour chacune des personnes identifiées ayant, comme M. [O], été transposées au sein de la société Solocal en qualité de Conseiller Communication Digital Spécialisé et justifiant d'une ancienneté comparable à celle du salarié : les dates de changements de classification et de qualification tout au long de la période, leur classification et leur qualification actuelle, leur rémunération, les dates et montant des augmentations et leurs rémunérations actuelles, en décomposant chaque élément : salaire de base, part variable, primes «incentive», *que ces éléments devront être transmis pour l'ensemble des salariés composant le panel défini en applications des principes sus définis, soit : [A]'[S], [D] [Y], [W] [K], [E] [R], [Z] [P] , [B] [J], [V] [H], [C] [X], [F] [T], [M] [G], -justifier des raisons objectives pouvant expliquer les éventuelles disparités que ce travail de comparaison est susceptible de mettre en évidence, -assortir cette condamnation d'une astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 8 ème jour suivant la notification de la décision à intervenir, -se réserver le droit de liquider l'astreinte sur le fondement de l'article 35 de la loi du 9 juillet 1991, -dire que la cour se réserve, à l'issue de l'enquête, conformément au texte, la mise en 'uvre des mesures propres à faire cesser l'atteinte aux droits dont est victime M. [O], A titre subsidiaire, -fixer la rémunération brute annuelle de M. [O] à la somme de 66'751 euros à compter du 1er janvier 2023, soit une rémunération brute mensuelle de 5'562,50 euros, -condamner la société aux rappels de salaire sur la période du 1er janvier 2023 à la date de régularisation effective, -condamner la société Solocal à verser à M. [O] la somme de 82'571,58 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du blocage de carrière et de rémunération pour la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2020, -condamner la société Solocal à verser à M. [O] le versement de dommages et intérêts pour la période du 1er janvier 2021 au 31 décembre 2022 dont la somme, à parfaire, qui ne pourra être inférieur à 35'856,66 euros en réparation du préjudice résultant du blocage de carrière et de rémunération pour la période, En tout état de cause, -condamner la société Solocal à verser à M. [O] la somme de 10'000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier et moral du fait de la discrimination syndicale que le requérant a subi, -condamner la société Solocal à verser au SNPEP FO la somme de 10'000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la profession qu'il représente, -prononcer l'exécution provisoire de droit sur le fondement de l'article 515 du Code de procédure civile, -condamner la société Solocal aux entiers dépens, -condamner la société Solocal à verser aux parties appelantes la somme de 3'000 euros chacune au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Aux termes de ses dernières conclusions du 20 novembre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et des moyens, la société Solocal demande à la cour de': sur la demande d'enquête et de communication de pièces : A titre principal, -juger l'absence de discrimination syndicale à l'égard de M. [O], -juger son absence de carence dans la mise en 'uvre de l'enquête prévue par l'article L.2312-59 du code du travail, En conséquence, -débouter M. [O] de sa demande de mise en 'uvre d'une enquête conjointe conforme aux dispositions de l'article L.2312-59 du code du travail, -débouter M. [O]de sa demande de communication de pièces, -débouter M. [O]de sa demande d'astreinte, A titre subsidiaire, -juger que les documents communiqués par la société Solocal pourront être anonymisés ou à défaut, portés à la seule connaissance des conseillers de manière non contradictoire, Sur les autres demandes de M. [O] A titre principal, -juger que la cour ne dispose pas du pouvoir sur le fondement de l'article L.2312-59 du Code du travail pour statuer sur les demandes de rappels de salaires, de fixation de la rémunération et de dommages et intérêts, En conséquence, -juger irrecevable les demandes de M. [O] de dommages et intérêts, -juger irrecevable la demande de M. [O] de fixation de sa rémunération brute annuelle à 66 751 euros à compter du 1er janvier 2023, -juger irrecevable la demande de M. [O] de rappels de salaire depuis le 1er janvier 2023, A titre subsidiaire, -juger infondées les demandes de M. [O] de rappels de salaires, de fixation de la rémunération et de dommages et intérêts et débouter M. [O] de ses demandes, En toute hypothèse, -débouter M. [O] de sa demande à hauteur de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Sur les demandes SNPEP FO, A titre principal, -juger que la cour ne dispose pas du pouvoir sur le fondement de l'article L.2312-59 du code du travail pour statuer sur la demande de dommages et intérêts, En conséquence, -juger irrecevable la demande du SNPEP FO de dommages et intérêts, A titre subsidiaire, -juger infondée la demande du SNPEP FO de dommages et intérêts et l'en débouter, En toute hypothèse, -débouter le SNPEP FO de sa demande à hauteur de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, A titre reconventionnel -condamner M. [O] et le SNPEP/FO à lui payer solidairement la somme de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens. MOTIFS DE LA DECISION': -sur la demande d'enquête de M. [O] sur le fondement de l'article L. 2312-59 du code du travail : M. [O] se prétend victime d'une discrimination syndicale, dénonçant en substance une différence importante de rémunération annuelle, plus particulièrement de la part variable, entre lui et les salariés ayant les mêmes fonctions, du fait de l'exercice de ses mandats à temps complet. Sur la base des notes d'informations remises par son employeur lors des négociations obligatoires annuelles, seuls éléments financiers à sa disposition, il explique par des comparaisons chiffrées subir depuis plusieurs années un blocage de sa rémunération et se prétend injustement privé depuis 2018 du bénéfice des primes dites 'incentives' visant à récompenser l'atteinte par les salariés de certains objectifs de vente. L'appelant affirme également avoir été privé des outils de travail afférents à son poste, le coupant de sa collectivité de travail et le plaçant dans l'incapacité de maintenir son niveau professionnel s'il venait à reprendre une activité commerciale. Estimant avoir ainsi apporté les éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale à son égard, il prétend qu'une nouvelle enquête paritaire est nécessaire pour apprécier l'étendue de l'atteinte portée à ses droits et déterminer les mesures adaptées pour y mettre fin, dans la mesure où les documents permettant de constituer un panel de salariés à titre de comparaison sont en la possession de son employeur, que ce dernier s'est avéré défaillant dans la mise en oeuvre de l'enquête déclenchée à la demande de M. [L], élu du CSE, compte tenu de son refus de discuter de manière contradictoire des éléments de comparaison sur lesquels il s'appuyait pour réfuter toute discrimination, et qu'en tout état de cause, il existait à l'issue de cette enquête une divergence concernant la réalité de l'atteinte portée à ses droits. En réponse, la société Solocal soutient d'abord que M. [O] ne démontre pas la réalité de la discrimination dont il s'estime victime, critiquant les éléments chiffrés et méthodes de calcul avancés ainsi que la valeur probante du panel de salariés retenu par l'intéressé à titre de comparaison. Elle affirme que le calcul de sa rémunération est conforme aux accords sur l'exercice du droit syndical du 6 mai 2014 et du 14 février 2019, les éléments pris en compte dans ce calcul ayant d'ailleurs été communiqués au salarié dès octobre 2020. Elle ajoute qu'il a bien reçu depuis 2019 lorsque cela était justifié, un complément de rémunération variable calculé conformément aux accords susvisés sur la base de la performance moyenne des autres collaborateurs exerçant la même fonction, précisant qu'elle n'avait pas à ce titre jusqu'à l'accord du 1er février 2023 qui les vise désormais expressément, à tenir compte des primes incentives qui ne sont pas des éléments de rémunération prévus contractuellement et systématiquement versés à tous. Elle reproche à M. [O] de vouloir remettre en cause et contourner les dispositions des accords collectifs concernant le calcul de la part variable de sa rémunération mensuelle, et à travers sa demande d'enquête conjointe, de tenter de suppléer sa carence probatoire. S'agissant de l'accès aux outils, elle soutient que cet argument est sans rapport avec la discrimination liée à la fixation de la rémunération. Faisant enfin valoir que la première enquête a été réalisée de manière contradictoire puisque M. [L], membre du CSE, était présent et a pu discuter les éléments présentés, la société Solocal ajoute que la seule divergence sur le résultat de l'enquête ne suffit pas en soi à rendre nécessaire la réalisation d'une nouvelle enquête. Elle critique aussi le contenu de la mission proposée par M. [O] et le panel de salariés qu'il entend imposer. Sur ce, Il sera d'abord rappelé qu'aux termes de l'article L. 2141-5 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Ainsi, l'exercice de mandat représentatif ne peut avoir aucune incidence négative sur la rémunération et notamment la part variable du salarié, toute décision contraire de l'employeur étant de nature à constituer une discrimination syndicale au sens de l'article L. 1132-1 dudit code. En application de l'article 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison de la méconnaissance des dispositions susvisées, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Par ailleurs, l'article L. 2312-59 du code du travail dispose que si un membre de la délégation du personnel au comité social et économique constate, notamment par l'intermédiaire d'un travailleur, qu'il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l'entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l'employeur. Cette atteinte peut notamment résulter de faits de harcèlement sexuel ou moral ou de toute mesure discriminatoire en matière d'embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement. L'employeur procède sans délai à une enquête avec le membre de la délégation du personnel du comité et prend les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation. En cas de carence de l'employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec l'employeur, le salarié, ou le membre de la délégation du personnel au comité social et économique si le salarié intéressé averti par écrit ne s'y oppose pas, saisit le bureau de jugement du conseil de prud'hommes qui statue selon la procédure accélérée au fond. Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d'une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor. L'application de ces dispositions au cas d'espèce implique d'une part d'apprécier si M. [O] apporte des éléments laissant supposer une discrimination et auxquels l'employeur n'opposerait aucun élément objectif permettant d'écarter l'hypothèse d'une telle discrimination et d'autre part de caractériser la carence de la société Solocal dans la mise en oeuvre de l'enquête conjointe et à tout le moins l'existence d'une analyse divergente entre elle et le délégué syndical qui a exercé le droit d'alerte quant à la réalité de l'atteinte portée aux droits de M. [O] et l'absence de solution trouvée avec l'employeur pour y remédier. S'agissant de l'enquête, il ressort de son compte rendu rédigé par le délégué du personnel et non critiqué en son contenu par la société Solocal qui ne produit pour sa part aucun élément relatif aux investigations menées, que le responsable des ressources humaines participant à l'enquête n'a pas souhaité lui communiquer les éléments de comparaison demandés, notamment sur la situation du panel de salariés cité dans sa demande d'enquête. Par ailleurs, alors que la direction a fait valoir que la médiane de salaire des salariés de même catégorie que M. [O] n'est pas un point de comparaison pertinent, elle s'est refusée à communiquer au délégué syndical les rémunérations moyennes ayant servi au calcul 'considérant que la situation sur le fixe de M. [O] a été observée au regard de l'évolution année par année des enveloppes NAO et que la rémunération variable a été appliquée en respect de l'accord de droit syndical'. En refusant ainsi de communiquer le moindre élément de comparaison, alors pourtant que le délégué syndical s'était attaché à définir un panel de 11 salariés, la société Solocal s'est montrée défaillante dans la mise en oeuvre de l'enquête qui devait permettre de vérifier de manière objective si M. [O] avait ou pas subi du fait de l'exercice de son mandat syndical une mesure discriminatoire dans le calcul de sa rémunération. Par ailleurs, il convient en tout état de cause de constater qu'à l'issue de l'enquête, il est demeuré une divergence quant à la réalité de la discrimination alléguée, le délégué du personnel dénonçant l'absence de pertinence de l'enquête à défaut d'élément comparatif communiqué et la non-prise en compte des primes incentives pour le calcul de la part variable de rémunération tandis que la direction estimait avoir démontré que M. [O] n'avait pas subi de blocage de salaire et avait bénéficié d'une part variable conforme à l'accord de droit syndical. Compte tenu de la carence de la société Solocal dans la mise en oeuvre de l'enquête et en tout état de cause de la divergence existant sur la réalité de l'atteinte portée aux droits de M. [O], aucune solution amiable n'ayant en outre été trouvée à son issue, ce dernier est recevable à se prévaloir des dispositions de l'article L. 2312-59 du code du travail. S'agissant du caractère discriminatoire des modalités de calcul de sa rémunération appliquées par la société Solocal, il sera d'abord relevé que les accords collectifs qui se sont succédés depuis 2014 relatif au droit syndical au sein de la société Solocal ont posé différentes règles concernant la rémunération des salariés exerçant un mandat syndical comme M. [O], notamment que : - le salarié 'bénéficiera pendant toute la durée de la dispense d'activité, des éventuelles augmentations générales et du taux moyen d'augmentations individuelles appliqué aux collaborateurs de la même catégorie professionnelle', - 'la rémunération fixe et variable des représentants du personnel doit être au plus proche de ce qu'elle aurait été s'ils avaient consacré ce temps à leur activité professionnelle', - les personnel détachés à temps complet ne se verront pas fixer d'objectif, - les personnels détachés à temps complet bénéficient d'un salaire forfaitaire mensuel minimal garanti, leur rémunération totale (fixe et variable hors frais) ne pouvant être inférieure à celle de la moyenne des 12 derniers mois précédent l'entrée en vigueur de l'accord (accords de 2019 et 2023) ou de la signature de l'avenant (accord de 2014), - le salarié détaché à temps complet est aussi susceptible de recevoir chaque fin d'année un complément de salaire variable dès lors que la part variable forfaitaire de sa rémunération est inférieure à la performance moyenne des autres collaborateurs exerçant les mêmes fonctions puisqu'en ce cas, 'la performance retenue est la performance moyenne des autres collaborateurs de même fonction'. Il est en premier lieu établi par M. [O] à travers des échanges de courriels avec la direction et d'ailleurs reconnu par la société Solocal en page 29 de ses conclusions, que c'est bien en raison de l'exercice de son mandat à temps complet et du fait qu'il n'avait plus d'activité commerciale, qu'il n'a pas été tenu compte jusqu'à l'entrée en vigueur de l'accord de droit syndical du 1er février 2023 des primes incentives perçues à l'issue de challenges commerciaux par les autres CCDS, pour déterminer la performance moyenne devant servir au calcul du complément de salaire variable susceptible de lui être versé en fin d'année. Par ailleurs, M. [O] établit en s'appuyant sur les documents remis par son employeur dans le cadre des négociations annuelles obligatoires (NAO) des années 2020 à 2023, que sa rémunération globale annuelle est demeurée inférieure de manière significative à la rémunération moyenne à objectifs atteints des autres CCDS pour les années 2018 à 2022, dont entre 2019 et 2022 sa part variable par rapport à la part variable de la rémunération médiane des CCDS, et ce en dépit du versement d'un complément de salaire variable dont il n'a au demeurant bénéficié selon son employeur qu'en 2019 et 2022. Ainsi, sur les années les plus récentes, - en 2020 : sa rémunération globale était de 50 201 euros pour une rémunération moyenne des autres CCDS de 56 051 euros, sa part variable de 10 062,84 euros pour une part variable médiane de 12 702 euros en ce non compris les primes incentives (2012 euros), - en 2021: sa rémunération globale était de 49 490 euros pour une rémunération moyenne des autres CCDS de 57 654 euros, - en 2022 : sa rémunération globale était de 49 753 euros pour une rémunération moyenne des autres CCDS de 56 436 euros, sa part variable de 11 678 euros pour une part variable médiane de 19 547 euros en ce non compris les primes incentives (1 612 euros). Pris dans leur ensemble, ces éléments de fait laissent supposer l'existence d'une discrimination à l'égard de M. [O] liée à l'exercice de ses mandats syndicaux, compte tenu de l'incidence négative que les choix faits par la société Solocal dans la mise en oeuvre des accords collectifs précités sont susceptibles d'avoir eu sur son niveau de rémunération. La société Solocal lui oppose que s'il y a une différence de salaire pour certaines années, celle-ci découle de l'application conforme des accords collectifs et que les données sur lesquelles M. [O] se fonde ne peuvent servir de points de comparaison pertinent pour caractériser d'éventuels écarts de salaire. La société Solocal fait ainsi valoir que les salaires moyens ou médians ne peuvent être retenus à ce titre dans la mesure où les accords collectifs ne se réfèrent pas à un montant moyen de rémunération mais uniquement à un taux de performance moyen des autres CCDS qui est donc un pourcentage permettant de déterminer le montant des différents composants de la part variable. Si ce raisonnement résulte effectivement de la lecture des accords collectifs, le document remis dans le cadre des NAO précisant d'ailleurs chaque année le taux de performance moyen, il n'en demeure pas moins que la société Solocal ne rapporte pas d'élément objectif établissant qu'elle l'a valablement comparé au taux de performance individuelle de M. [O] pour s'assurer qu'il n'était pas inférieur et le cas échéant, pour lui verser un juste complément de salaire variable forfaitaire. En effet, les taux de performance figurant sur les 3 tableaux comparatifs de performance qu'elle produit en ses pièces 8 à 10, qui au demeurant ne concernent que les années 2019, 2020 et 2022, sont différents de ceux mentionnées dans les documents NAO, et la base chiffrée sur laquelle ces taux moyens sont appliqués n'est pas précisée, de sorte que ces documents sont sans portée. Par ailleurs, la société Solocal conteste la pertinence d'une comparaison avec la rémunération moyenne à objectifs atteints et la part variable médiane figurant dans les documents NAO, sans toutefois communiquer d'autres données plus pertinentes, sachant que ces éléments demeurent des indicateurs fiables pour apprécier si, comme le prévoient les accords collectifs, la rémunération fixe et variable des représentants du personnel est 'au plus proche de ce qu'elle aurait été s'ils avaient consacré ce temps à leur activité professionnelle', ce qui au vu de ce qui précède n'apparaît pas être le cas en l'espèce. L'intimée propose à titre d'alternative de comparer avec les rémunérations moyennes acquises de chaque année, mais cela ne suffit pas à estomper l'écart de salaire qui reste significatif pour les années 2021 et 2022, ni à démontrer qu'elle a assuré une juste comparaison des taux de performance pour la part variable. Enfin, s'agissant des primes incentives versées à l'issue de challenges commerciaux, il ressort des NAO qu'elles sont attribuées chaque année à une grande majorité de CCDS et constituent en cela, contrairement à ce que soutient la société Solocal, des éléments constants de rémunération variable, en complément des composantes de la part variable du salaire contractuellement définie. La société Solocal reconnaît d'ailleurs en page 29 de ses conclusions qu'elles participent à la performance individuelle de chaque salarié, ce qui implique qu'elles soient aussi prises en compte dans la détermination de la performance moyenne de l'ensemble des collaborateurs de même fonction, comme cela est désormais prévu dans l'accord collectif du 1er février 2023 qui stipule s'agissant de la performance moyenne, 'chaque année il sera communiqué individuellement à chaque représentant du personnel ayant une décôte à 100 % les performances moyennes de l'année précédente des autres salariés de même fonction. En outre, il sera également tenu compte du montant moyen des incentives perçues par les salariés de même fonction au titre de l'année précédente. Ce montant sera également communiqué à chaque représentant du personnel ayant une décôte à 100 %.' La société Solocal soutient qu'il n'y avait cependant pas lieu d'en tenir compte jusqu'à présent dans la mesure où les accords collectifs de 2014 et 2019 n'en faisaient pas état. Toutefois ce silence desdites conventions ne suffit pas à démontrer de manière objective que les primes incentives étaient nécessairement exclues de la base de comparaison entre la performance individuelle de M. [O] et la performance moyenne des autres CCDS. En effet, ces accords n'énoncent pas précisément les composants de la rémunération variable concernés par l'application des règles qu'ils prévoient, se limitant à dire que 'les parties constatent qu'il existe (...) divers types de rémunérations variables dont les différences tiennent notamment au nombre et à la nature des objectifs fixés, à la période de référence, aux modalités de calcul et de paiement. Sans qu'il soit nécessaire d'envisager chacun des cas dans le présent accord, les parties entendent poser des aménagements communs dont l'objet est de neutraliser le temps consacré à l'exercice des mandats pour l'atteinte des objectifs et la détermination de la rémunération variable des représentants du personnel.' Compte tenu de cette formulation très générale qui ne nécessite aucune interprétation, l'intention des parties signataires était à l'évidence de n'exclure des aménagements de la rémunération des représentants du personnel aucun élément de rémunération lié à l'atteinte d'objectif, dont notamment les primes incentives. Au vu de ce qui précède, la société Solocal échoue à établir par des éléments objectifs que les écarts de rémunération constatés et la non-prise en compte des primes incentives dans la détermination de la part variable forfaitaire de la rémunération de M. [O] ne sont pas liés à l'exercice de son mandat syndical, de sorte que l'atteinte portée aux droits du salarié à travers la mesure discriminatoire touchant à sa rémunération apparaît suffisamment caractérisée. L'appelant est ainsi fondé, compte tenu d'une part de cette discrimination syndicale avérée et d'autre part, des appréciations divergentes sur la réalité de l'atteinte portée à ses droits ainsi que de l'absence de solution trouvée à l'issue de la première enquête conjointe, à réclamer la réalisation d'une nouvelle enquête paritaire dont le contenu sera précisé dans le dispositif de l'arrêt. Cette nouvelle enquête s'avère en effet être une mesure appropriée pour mettre fin à cette situation discriminatoire, la discussion contradictoire entre l'employeur et les enquêteurs des éléments financiers actuellement en possession de la société Solocal, devant permettre aux enquêteurs d'apprécier concrètement l'étendue de l'atteinte portée aux droits du salarié et de définir avec l'employeur les mesures appropriées pour y mettre fin. La société Solocal conteste le contenu des investigations à entreprendre et plus précisément le fait de fournir des documents nominatifs relatifs à d'autres salariés, sans leur accord, au motif qu'il serait porté atteinte à leur vie privée. Elle demande l'anonymisation de ces données ou leur communication non contradictoire aux conseillers. Toutefois, l'atteinte portée par la communication de données nominatives au droit à la protection de la vie privée de ses salariés n'apparaît pas disproportionnée au regard du but poursuivi qui est de remédier à une discrimination syndicale, la liberté syndicale bénéficiant d'une protection de même importance et M. [O] n'ayant aucun autre moyen de preuve à sa disposition pour évaluer l'étendue de l'atteinte portée à ses droits. Afin de garantir l'effectivité et la célérité de cette enquête, il y a lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte selon des modalités précisées dans le dispositif du présent arrêt, étant rappelé qu'en application de l'article L. 2312-59 du code du travail, cette astreinte ne pourra être liquidée qu'au bénéfice du trésor public. - sur les demandes indemnitaires de M. [O] et du syndicat SNPEP FO : Sans attendre les résultats de l'enquête, M. [O] demande réparation de son préjudice financier et moral causé par la discrimination syndicale subie, à hauteur d'une somme de 10 000 euros de dommages et intérêts. Toutefois, à défaut d'être précisés en leur contenu, il n'est pas établi par M. [O] que les préjudices allégués soient distincts de ceux qui seraient susceptibles d'être réparés à l'issue de la nouvelle enquête dont l'objet est justement d'en apprécier l'étendue et d'y remédier. Cette demande est donc irrecevable dans le cadre de la présente instance. La discrimination subie par M. [O] du fait de son mandat syndical a en revanche nécessairement porté atteinte aux intérêts propres du syndicat SNPEP FO et se faisant aux intérêts de la profession qu'il représente, dès lors que cette discrimination a fait obstacle à l'exercice de la liberté syndicale. Il convient de réparer le préjudice subi par le syndicat SNPEP FO à hauteur d'une somme de 2 000 euros de dommages et intérêts. - sur les demandes accessoires : Il n'y a pas lieu pour la cour de se réserver le pouvoir de connaître des suites de l'enquête comme demandé par M. [O], dès lors que d'une part la cour a épuisé sa saisine en l'absence d'autre prétention principale à examiner et que d'autre part, l'enquête ordonnée doit permettre de trouver avec l'employeur les solutions appropriées pour mettre fin à la situation discriminatoire conformément à l'article L. 2312-59 du code du travail. Il appartiendra le cas échéant à l'intéressé d'agir au fond devant le conseil de prud'hommes pour faire reconnaître et réparer son éventuel préjudice si malgré l'enquête et les solutions adoptées à son issue, il estime ne pas avoir été entièrement restauré dans ses droits. Les appelants étant accueillis en leur demande principale, le jugement sera infirmé en ses dispositions sur les dépens de première instance que la société Solocal devra seule supporter. Il est en outre inéquitable de laisser à M. [O] et au syndicat SNPEP FO la charge des frais irrépétibles qu'ils auront exposés. La société Solocal est condamnée à leur verser à chacun, une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour statuant par arrêt contradictoire, VU l'arrêt avant dire droit rendu le 26 mai 2023, ORDONNE sur le fondement de l'article L. 2312-59 du code du travail la mise en 'uvre d'une enquête menée conjointement par la société Solocal et des représentants du personnel au comité social économique de la société Solocal concernant l'atteinte portée aux droits de M. [N] [O] à travers la discrimination syndicale subie ; ORDONNE à cet effet à la société Solocal de : - notamment fournir aux enquêteurs pour chaque année entre 2018 et 2023 : * tous les éléments nécessaires à l'établissement d'une comparaison objective de nature à révéler une éventuelle différence de traitement en matière de rémunération à l'égard de M. [N] [O], notamment les éléments relatifs aux taux moyens d'augmentations individuelles appliqué aux autres CCDS, les éléments qu'elle a retenus pour fixer le taux moyen de performance annuel des CCDS et pour exclure ou calculer le montant du complément de salaire de M. [N] [O], les tableaux récapitulatifs de comparaison de sa performance individuelle et de la performance moyenne des autres CCDS, le montant moyen annuel des primes incentives des CCDS, * pour l'ensemble des salariés composant le panel défini par M. [N] [O], à savoir [A]'[S], [D] [Y], [W] [K], [E] [R], [Z] [P], [B] [J], [V] [H], [C] [X], [F] [T], [M] [G]: les dates de changements de classification et de qualification, leur classification et leur qualification actuelle, leur ancienneté, les dates et montant des augmentations, l'évolution de leur rémunération depuis 2018 en les décomposant comme suit: salaire de base, part variable, primes «incentive», * de manière générale, tous les éléments de rémunération que les enquêteurs jugeront nécessaires à la comparaison objective de la rémunération de M. [N] [O] avec celle des autres CCDS, - justifier par des éléments documentés des raisons objectives pouvant expliquer les éventuelles disparités que ce travail de comparaison est susceptible de mettre en évidence, DIT que les informations susvisées devront être communiquées aux enquêteurs dans le délai de 2 mois suivant signification du présent arrêt, ASSORTIT cette injonction de communiquer d'une astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du premier jour suivant le terme du délai de 2 mois susvisé, astreinte qui courra pendant une période de 90 jours et dont la liquidation ne pourra se faire qu'au profit du Trésor public ; DECLARE M. [N] [O] irrecevable en sa demande de réparation de son préjudice moral et financier ; CONDAMNE la société Solocal à payer à M. [N] [O] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société Solocal à payer au syndicat national de presse d'édition et de publicité FO (le SNPEP FO) les sommes suivantes : - 2 000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice subi par la profession, - 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ; DIT que la société Solocal supportera les dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER Valérie DOIZE LE PRESIDENT Marie LE BRAS