Cour d'appel, 23 novembre 2023. 21/01251

MHD/PR ARRÊT N° 578 N° RG 21/01251 N° Portalis DBV5-V-B7F-GH6K S.E.L.A.R.L. [Y] ET ASSOCIES MANDATAIRES JUDICIAIRES C/ [N] [D] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 11] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS Chambre sociale ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 octobre 2020 rendu par le Conseil de Prud'hommes des SABLES D'OLONNE APPELANTE : S.E.L.A.R.L. [Y] ET ASSOCIÉS MANDATAIRES JUDICIAIRES prise en la personne de Maître [T] [Y] ès qualités de la liquidateur judiciaire de Monsieur [G] [D] [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 5] Ayant pour avocat postulant Me Me Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS Ayant pour avocat plaidant Me Nicolas LATOURNERIE de la SAS BDO AVOCATS ATLANTIQUE, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON INTIMÉS : Madame [E] [N] Née le 16 avril 1979 à [Localité 10] (44) [Adresse 1] [Localité 6] Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS Ayant pour avocat plaidant Me Johann ABRAS de la SARL ABRAS AVOCAT, avocat au barreau de NANTES Monsieur [G] [D] né le 13 décembre 1968 à [Localité 7] (69) [Adresse 4] [Localité 3] Défaillant INTERVENANTE FORCÉE : ASSOCIATION UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 11] [Adresse 9] [Adresse 9] [Localité 11] Assignée en intervention forcée le 29 juillet 2021 Défaillante COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 Septembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller qui en ont délibéré GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE ARRÊT : - RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Suivant contrat de travail à durée indéterminée, M. [G] [D], agent commercial, a engagé Mme [E] [N], à compter du 6 mars 2017, en qualité de chargée du suivi bancaire et courtage au sein de l'agence de [Localité 8] (85). Par avenant du 13 mars 2017, M. [D] et Mme [N] ont convenu que la rémunération fixe de cette dernière serait de 1.800 euros brut par mois, qu'elle bénéficierait d'une commission ainsi qu'un intéressement. Le 23 avril 2018, Mme [N] a été placée en arrêt maladie. Par lettre recommandée avec avis de réception du 8 juin 2018, M. [D] a convoqué Mme [N] pour un entretien préalable à son licenciement éventuel fixé le 18 juin 2018. Le 1er août 2018, M. [D] a notifié à Mme [N] son licenciement pour faute grave en lui reprochant : - de gérer deux sociétés parallèlement à son activité salariée et de recevoir ses clients dans les bureaux de son activité salariée, sans autorisation de son employeur, - de s'être fait envoyer des chèques dans les bureaux de son activité salariée pour une autre société dont elle n'était pas la gérante, - d'avoir fait débloquer un financement pour un client afin de percevoir des frais de courtage à hauteur de 1.500 euros alors que le client n'avait pas finalisé son achat auprès du notaire, - d'être en activité de courtier indépendant pendant son arrêt maladie. Contestant son licenciement et revendiquant l'application d'une convention collective, Mme [N] a saisi, par requête reçue le 5 décembre 2018, le conseil de prud'hommes de La Roche Sur Yon qui s'est déclaré incompétent territorialement par jugement du 3 avril 2019. Mme [N] a alors saisi le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne par requête reçue le 10 mai 2019. Par jugement du 5 octobre 2020, le conseil de prud'hommes a : - dit que la convention collective applicable à Mme [N] était celle des entreprises de commission de courtage et de commerce (IDCC 43) et que la dénomination de sa classification est agent de maîtrise M12, - fixé la moyenne des salaires à 2.285 euros, - qualifié de nul le licenciement de Mme [N], - dit que Mme [N] avait été victime de harcèlement moral, - condamné M. [D] à payer à Mme [N] les sommes de : * 4.566,01 euros brut à titre de rappels de salaire conventionnel, * 456,60 euros brut au titre des congés payés afférents, * 20.014,47 euros net au titre du paiement des commissions, * 3.579,68 euros brut au titre du complément de salaire pour arrêt maladie, * 3.691,07 euros net au titre du solde de congés payés, * 13.710 euros net au titre de l'indemnité pour licenciement nul, * 5.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, * 809,27 euros à titre d'indemnité de licenciement, - rejeté la demande de Mme [N] en ce qui concerne le paiement du salaire du 1er au 22 avril 2018, - rejeté la demande de Mme [N] en ce qui concerne le paiement du bonus challenge commercial pour un montant de 5.000 euros, - rejeté la demande de Mme [N] en ce qui concerne le travail dissimulé, - ordonné à M. [D] de fournir à Mme [N] des éléments comptables et notamment le montant du CA foncier net hors-taxes, hors charges, réalisé par CELIMAR PATRIMOINE ET FISCALITE, hors prospect direct fourni par la salariée conformément aux dispositions de son contrat de travail et de produire la DPAE concernant l'embauche de Mme [N] ainsi que le justificatif de paiement des cotisations sociales salariales et patronales pour toute la période d'emploi et jusqu'au 2 août 2018, - ordonné à M. [D] de délivrer à Mme [N] l'ensemble des bulletins de paie rectifiés avec prise en compte de sa classification conventionnelle, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés conformément à la présente décision, - ordonné une astreinte de 150 euros par jour de retard, indépendamment pour chacun des éléments suivants : * 150 euros par jour pour les documents sociaux, * 150 euros par jour pour les éléments liés à l'intéressement, * 150 euros par jour pour le paiement des commissions, à compter du 5 octobre, date de la décision et ce jusqu'à la délivrance des documents et des sommes dues, le conseil se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte, - dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur le rappel de salaire à compter du 6 mars 2017, - dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur l'indemnité de congés payés et les dommages et intérêts pour harcèlement moral à compter du 5 octobre 2020, - dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur l'indemnité forfaitaire pour licenciement nul, l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis à compter du 5 octobre 2020, - dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur l'article 700 du code de procédure civile à compter du 5 octobre 2020, - ordonné l'anatocisme et dit que la capitalisation des intérêts portera sur les sommes afférents aux salaires, aux congés payés, aux dommages et intérêts pour harcèlement, l'indemnité forfaitaire pour licenciement nul, l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis, - dit que les sommes à titre de rappel de salaire y compris complément de salaire maladie et incidence congés payés, à titre de prime de commissions, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de solde de congés payés, indemnité de licenciement ainsi que la remise des documents sociaux sont exécutoires de droit à titre provisoire, - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, sur tout ce qui n'est pas de droit et notamment en ce qui concerne l'indemnité forfaitaire pour licenciement nul et les dommages et intérêts pour harcèlement moral, - mis la totalité des dépens à la charge de M. [D] ainsi que les éventuels frais d'huissier en cas d'exécution forcée par voie extra-judiciaire, - condamné M. [D] à payer 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 18 janvier 2021, le tribunal judiciaire des Sables d'Olonne a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de M. [D] et a désigné la SELARL [Y] et Associés Mandataires Judiciaires en qualité de liquidateur. Le 15 avril 2021, la SELARL [Y] et associés mandataires judiciaires, prise en la personne de Me [Y], en sa qualité de liquidateur de M. [D] a interjeté appel du jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a : - rejeté la demande de Mme [N] en ce qui concerne le paiement du salaire du 1er au 22 avril 2018, - rejeté la demande de Mme [N] en ce qui concerne le paiement du bonus challenge commercial pour un montant de 5.000 euros, - rejeté la demande de Mme [N] en ce qui concerne le travail dissimulé, Par arrêt en date du 6 juillet 2023, la cour d'appel de Poitiers a : - confirmé le jugement rendu le 5 octobre 2020 par le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne en ce qu'il a : ° dit que la convention collective applicable à Mme [E] [N] est celle des Entreprises de commission, de courtage, et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation de France métropolitaine (IDCC 00043) et que la dénomination de sa classification est agent de maîtrise M12, ° fixé la moyenne des salaires à 2.285 euros, ° dit que Mme [E] [N] a été victime de harcèlement moral, ° déclaré nul le licenciement de Mme [E] [N], ° débouté Mme [E] [N] de sa demande de rappel de salaire du 1er avril 2018 au 22 avril 2018, ° dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur le rappel de salaire à compter du 6 mars 2017, ° dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur l'indemnité de congés payés et les dommages et intérêts pour harcèlement moral à compter du 5 octobre 2020, ° dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur l'indemnité forfaitaire pour licenciement nul, l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis à compter du 5 octobre 2020, ° dit que les intérêts au taux légal porteront effet sur l'article 700 du code de procédure civile à compter du 5 octobre 2020, ° ordonné l'anatocisme et dit que la capitalisation des intérêts portera sur les sommes afférents aux salaires, aux congés payés, aux dommages et intérêts pour harcèlement, l'indemnité forfaitaire pour licenciement nul, l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis, - infirmé le jugement entrepris pour le surplus de ses dispositions, - fixé au passif de la liquidation judiciaire de M. [G] [D] les créances suivantes de Mme [E] [N] : ° 4.566,01 euros brut à titre de rappel de salaire conventionnel, ° 456,60 euros brut au titre des congés payés afférents, ° 3.808,33 euros brut à titre de rappel de salaire pendant l'arrêt maladie, ° 380,83 euros brut au titre des congés payés afférents, ° 20.014,47 euros brut au titre des commissions, ° 2.001,44 euros brut au titre des congés payés afférents, ° 3.691,07 euros brut à titre d'indemnité de congés payés, ° 13.710 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ° 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, ° 13.710 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ° 2.285 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ° 228,50 euros brut au titre des congés payés afférents, ° 809,27 euros à titre d'indemnité de licenciement, - ordonné la réouverture des débats et : ° enjoint à Me [Y], ès qualités, de produire les pièces permettant de déterminer le chiffre d'affaires foncier net hors taxes, hors charges réalisé par M. [G] [D], hors prospect direct fourni par Mme [E] [N] sur la période comprise entre le 6 mars 2017 et le 1er août 2018, ° invité les parties et notamment Mme [E] [N] à tirer toutes les conséquences, dans la formulation/actualisation de ses prétentions chiffrées, de la production ou de l'absence de production des pièces par le liquidateur, ° invité les parties à présenter leurs observations sur la nature salariale (brut) ou indemnitaire (net) de la créance de Mme [E] [N] relative au bonus challenge commercial, PRÉTENTIONS DES PARTIES 1 ) Maître [Y] ès-qualités, qui ne prend pas de nouvelles conclusions à la suite de la réouverture des débats ordonnée par l'arrêt du 6 juillet 2023, demande à la cour dans ses conclusions du 19 octobre 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens de : - déclarer son appel recevable et bien fondé et y faire droit, - réformer le jugement entrepris dans les limites de la déclaration d'appel, - débouter Mme [N] de ses demandes, - condamner Mme [N] aux dépens. 2 ) Par conclusions du 23 septembre 2023 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, Mme [N] reprend ses conclusions du 17 janvier 2023 et y ajoute qu'elle demande à la cour de : * sur le rappel de rémunération variable, - fixer à 13.342.98€ bruts sa créance de rappel, - subsidiairement, fixer à 6 671.49 € bruts sa créance de rappel, - en tout état de cause, fixer à 1 500 € sa créance de dommages et intérêts résultant du manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, compte tenu du refus persistant de justifier des éléments comptables permettant de chiffrer précisément la totalité des sommes qui lui sont dues au titre du commissionnement contractuel, * sur le bonus dû au titre du challenge commercial gagné, - fixer sa créance de rappel à 5 000 € net de toutes charges - juger que cette somme correspond à une valeur dont elle aurait dû profiter, à valoir sur le coût d'un voyage, - juger que cette somme a cependant la nature d'une créance salariale puisqu'accordée en contrepartie du travail fourni, de sorte qu'elle se fixe à 6 304 € bruts, - débouter la SELARL [Y], ès - qualités, de ses demandes, Par courrier du 26 juillet 2023, le CGEA fait savoir qu'il ne sera ni présent ni représenté à l'audience et rappelle les conditions de sa garantie. Par acte d'huissier en date du 26 septembre 2023, transformé en procès verbal de recherches infructueuses, Madame [N] a fait signifier ses conclusions du 23 septembre 2023 à Monsieur [D] et porté à sa connaissance la date de l'audience à laquelle l'affaire serait appelée. SUR QUOI, Sur la demande de paiement de l'intéressement : Maître [Y], ès-qualités, n'a pas déféré à l'injonction de la cour d'appel qui par arrêt du 6 juillet 2023, lui a demandé de justifier du chiffre d'affaires foncier net hors taxes, hors charges, réalisé par Monsieur [G] [D], hors prospects directs fournis par Madame [N], sur la période comprise entre le 6 mars 2017 et le 1 er août 2018. Il demeure totalement silencieux sur ce point. En conséquence, faute d'explications nouvelles et d'éléments nouveaux, contraires à ceux produits par Mme [N] qui explique : - qu'elle travaillait avec M. [D], - que l'agence ne comptait que deux 'gestionnaires', lui et elle, qui commercialisaient tous deux les mêmes produits, - que M. [D] réalisait un volume d'activité commerciale supérieur au sien, de sorte que l'assiette du commissionnement qui aurait pu être prise en compte correspond a minima au double du chiffre d'affaires foncier qu'elle justifie avoir réalisé et qui entre dans l'assiette du commissionnement litigieux, soit 2 668 596 €, ce qui porte le commissionnement qu'elle aurait dû percevoir à 13.342.98 € brut, a minima, (1 334 298€ x 2 = 2 668 596€) x 0.5 = 13.342.98€, il convient de faire droit à la demande de l'intimée et de fixer au passif de la liquidation judiciaire de M. [D] la somme de 13.342.98€ brut de ce chef. *** Compte-tenu de la résistance injustifiée de Me  [Y] ès - qualités à produire les éléments comptables permettant d'apprécier les droits contractuels de la salariée et du préjudice qui en résulte pour cette dernière, exposée à une minoration de sa créance et au retard apporté au réglement de sa créance, il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de M. [D] la somme de 1 000 € à titre de dommages intérêts. Sur le bonus résultant du challenge commercial : Sur le questionnement de la cour relatif au caractère brut ou net de la somme qu'elle demande au titre du bonus résultant du challenge commercial, Mme [N] explique : - que ce bonus commercial lui a été attribué en contrepartie de son travail, de sorte qu'il a une nature salariale et qu'ainsi, il doit être soumis aux cotisations et charges sociales applicables, - que le montant devant lui revenir à ce titre correspondait au prix du voyage, soit à la somme de 5 000 € qui s'entendait en net et comme valeur disponible. Elle sollicite que le liquidateur rétablisse sa créance en brut en appliquant le taux usuel de 23 % et en fixant alors la somme à 6 304 € brut. *** Cela étant, en l'absence de tout élément contraire apporté par le liquidateur, il convient de fixer à la somme de 6 304 € brut au passif de la liquidation judiciaire de M. [D] la créance de Mme [N] de ce chef. Sur la garantie des AGS : L'arrêt du 6 juillet 2023 et la présente décision doivent être déclarés opposables à l'AGS-CGEA de [Localité 11] dans les limites de sa garantie. Sur les demandes accessoires : Compte tenu de l'arrêt du 6 juillet 2023 et des développements qui précèdent, la demande de la salariée tendant à la remise de documents conformes est fondée. Elle doit se faire sans astreinte dans la mesure où aucun élément ne permet d'affirmer que le mandataire liquidateur ne délivrera pas les documents litigieux. Il convient donc d'infirmer le jugement attaqué qui a prononcé une remise des documents assortie d'une astreinte. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les dépens de première instance et d'appel doivent être fixés au passif de la procédure collective de M. [D] dans la mesure où ils ne peuvent pas relever du traitement préférentiel prévu à l'article L 622-17 du code du commerce. Le jugement attaqué doit donc être infirmé en ce qu'il les a mis à la charge de M. [D]. *** Enfin, il convient de fixer au passif de la procédure collective de M. [D] les créances de Mme [N] au titre des frais irrépétibles : - exposés en première instance et justement évalués par le conseil de prud'hommes à la somme de 1 000 €, - exposés en appel à la somme de 2 000 €. Le jugement de première instance doit être infirmé en ce qu'il a condamné Monsieur [D] à payer la somme de 1 000 €. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, Vu l'arrêt du 6 juillet 2023 ayant : - infirmé le jugement prononcé le 5 octobre 2020 par le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne en ce qu'il a débouté Madame [N] de ses demandes relatives à l'intéressement et au bonus challenge commercial, - ordonné la réouverture des débats et : ° enjoint à Me [Y], ès-qualités, de produire les pièces permettant de déterminer le chiffre d'affaires foncier net hors taxes, hors charges réalisé par Monsieur [G] [D], hors prospect direct fourni par Madame [E] [N] sur la période comprise entre le 6 mars 2017 et le 1er août 2018, ° invité les parties et notamment Madame [E] [N] à tirer toutes les conséquences, dans la formulation/actualisation de ses prétentions chiffrées, de la production ou de l'absence de production des pièces par le liquidateur, ° invité les parties à présenter leurs observations sur la nature salariale (brut) ou indemnitaire (net) de la créance de Madame [E] [N] relative au bonus challenge commercial, Vu l'audience du 27 septembre 2023, Statuant à nouveau sur le jugement attaqué, Fixe les créances de Madame [N] à la liquidation judiciaire de Monsieur [D] ainsi que suit : - 13.342.98 € brut au titre de l'intéressement, - 1 000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice résultant des manquements de l'employeur au titre de l'intéressement, - 6 304 € brut au titre du bonus challenge commercial, - les dépens de première instance et d'appel, - 1 000 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance, - 2 000 € au titre des frais irrépétibles exposés en appel, Dit que ces sommes seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire de M. [D] par le mandataire liquidateur, Ordonne à la SELARL [Y] et associés, représentée par Me [Y], agissant en qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la liquidation judiciaire de M. [D] de remettre à Mme [N] dans un délai de 30 jours à compter de la signification de la présente décision un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi conformes, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Rappelle qu'en application de l'article L. 622-28 et L641-3 du code de commerce le jugement d'ouverture d'une procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, Rappelle : - que le CGEA ne pourra consentir d'avances au représentant des créanciers que si la demande entre dans le cadre des dispositions des articles L3253-6 et suivant du code du travail, - que l'AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants et D.3253-5 du code du travail. LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,