Cour d'appel, 29 juin 2023. 21/00158

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N° Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00158 - N° Portalis DBVP-V-B7F-EZD5. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 01 Février 2021, enregistrée sous le n° F19/00540 ARRÊT DU 29 Juin 2023 APPELANT : Monsieur [G] [M] [Adresse 4] [Localité 3] représenté par Me Bertrand SALQUAIN de la SELARL INTER BARREAUX NANTES ANGERS ATLANTIQUE AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de NANTES INTIMEE : S.A.R.L. AGENCE DE LA CITE [Adresse 1] [Localité 2] représentée par Me Pascal LAURENT de la SELAS AVOCONSEIL, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 190331 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Mars 2023 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme TRIQUIGNEAUX-MAUGARS, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Mme Marie-Christine DELAUBIER Conseiller : Madame Estelle GENET Conseiller : Mme Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN ARRÊT : prononcé le 29 Juin 2023, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame TRIQUIGNEAUX-MAUGARS, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE La société à responsabilité limitée Agence de la Cité est spécialisée dans le secteur d'activité de l'immobilier. Elle emploie moins de onze salariés et applique la convention collective nationale de l'immobilier. M. [G] [M] a été engagé par la société Agence de la Cité par contrat de travail à durée indéterminée du 4 janvier 2016 en qualité de négociateur immobilier, moyennant une rémunération composée d'une partie fixe de 1 047,55 euros brut pour une durée de travail mensuelle de 108,33 heures, et d'une partie variable constituée par des commissions. La partie fixe de sa rémunération mensuelle brute a été successivement portée à 1 462,96 euros par avenant du 1er février 2017, puis à 1 978,41 euros par avenant du 1er juillet 2017, la durée de travail étant inchangée. Elle a enfin été fixée à la somme de 1937,37 euros brut pour une durée de travail de 151,67 heures mensuelles par avenant du 1er octobre 2017. Par lettre remise en main propre le 5 mars 2019, M. [M] a donné sa démission, fixant le terme de son contrat de travail au 5 avril 2019 à l'issue d'un préavis d'un mois. M. [M] a été placé en arrêt de travail du 15 mars 2019 au 5 avril 2019. Par lettre du 29 mars 2019, M. [M] a allégué avoir démissionné faute de paiement de ses commissions depuis 2016 et de ses 13èmes mois, et prétendu avoir toujours travaillé 151,67 heures. Il a ainsi mis en demeure la société Agence de la Cité de lui remettre ses relevés de commissions depuis son recrutement et de les lui payer au taux contractuellement prévu de 20%, et de lui verser les primes de 13ème mois pour les années 2016, 2017, 2018 et 2019, un rappel de salaire sur la base d'un taux horaire de 18,26 euros depuis le 1er octobre 2017, 36,5 jours de congés payés, une prime pour le mois d'octobre 2017 et le remboursement de ses frais de carburant. Par requête du 9 septembre 2019, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers aux fins de voir condamner la société Agence de la Cité à lui verser, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, des dommages et intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail, un rappel de primes de 13ème mois, une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé, une indemnité de congés payés, et le remboursement de ses frais de carburant. Il sollicitait également la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 4 janvier 2016 et la condamnation de son employeur à lui verser un rappel de salaire à ce titre. Enfin, M. [M] réclamait la requalification de sa démission en une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Agence de la Cité produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et demandait la condamnation de son employeur à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité légale de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Agence de la Cité s'est opposée aux prétentions de M. [M] et a sollicité sa condamnation à lui verser la somme de 1 937,37 euros pour non-respect du préavis ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 1er février 2021, le conseil de prud'hommes d'Angers a: - écarté les pièces n°10 et 11 de la société Agence de la Cité comme contraires aux articles 202 et suivants du code de procédure civile ; - retenu la pièce n° 12 de la société Agence de la Cité ; - débouté M. [M] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail s'agissant des commissions ; - débouté M. [M] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 4 janvier 2016, de sa demande de rappel de salaire pour cette même période ainsi que de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - condamné la société Agence de la Cité au paiement de la somme de 2 931,58 euros au titre du rappel de prime de 13ème mois ; - condamné la société Agence de la Cité au paiement de la somme de 935,86 euros au titre de l'indemnité de congés payés ; - donné acte à la société Agence de la Cité de ce qu'elle entend procéder au paiement de la somme de 519,43 euros au titre du remboursement des frais de carburant avancés par M. [M] ; - débouté M. [M] de sa demande de requalification de sa démission du 5 mars 2019 en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et des conséquences financières qui en auraient découlé ; - condamné, à titre reconventionnel, M. [M] à verser à la société Agence de la Cité la somme de 1 937,37 euros pour non-respect du préavis ; - rappelé que le jugement bénéficie de l'exécution provisoire de plein droit dans les conditions de l'article R.1454-28 du code du travail et, à cet effet, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 937,37 euros brut ; - condamné la société Agence de la Cité à verser à M. [M] la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Agence de la Cité aux entiers dépens ; - débouté les parties de leurs autres demandes. M. [M] a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 1er mars 2021, son appel portant sur tous les chefs lui faisant grief ainsi que ceux qui en dépendent et qu'il énonce dans sa déclaration. La société Agence de la Cité a constitué avocat en qualité de partie intimée le 29 mars 2021. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 8 février 2023 et le dossier a été fixé à l'audience du conseiller rapporteur de la chambre sociale du 7 mars 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES M. [M], dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 8 octobre 2021, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de : - le recevoir en son appel et l'y déclarer bien fondé ; - débouter la société Agence de la Cité de son appel incident, et de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; - réformer le jugement du 1er février 2021 en toutes ses dispositions excepté en ce qu'il a : - écarté les pièces n° 10 et 11 de la société Agence de la Cité ; - condamné la société Agence de la Cité au paiement de l'indemnité de congés payés à hauteur de 935,86 euros ; - donné acte à la société Agence de la Cité de ce qu'elle entend procéder au paiement de la somme de 519,43 euros au titre du remboursement des frais de carburant avancés par M. [M] ; - condamné la société Agence de la Cité au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Agence de la Cité aux entiers dépens. Et statuant à nouveau de : - écarter la pièce n°12 de la société Agence de la Cité ; - condamner la société Agence de la Cité au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 30 000 euros en raison de l'exécution déloyale de son contrat de travail ; - requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 4 janvier 2016 ; - condamner la société Agence de la Cité au paiement de la somme de 11 543,21 euros à titre de rappel de salaire résultant de la requalification à temps complet ; - condamner la société Agence de la Cité au paiement de la somme de 6 538,70 euros à titre de rappel des primes de 13ème mois ; - condamner la société Agence de la Cité au paiement de la somme de 12 791,70 euros équivalent à 6 mois de salaire au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - requalifier la démission du 5 mars 2019 en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - condamner la société Agence de la Cité au paiement de la somme de 8 527,80 euros correspondant à 4 mois de salaire, sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail ; - condamner la société Agence de la Cité au paiement de la somme de 1 687,79 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; - débouter la socité Agence de la Cité de sa demande tendant à solliciter sa condamnation au paiement de la somme de 1 937,37 euros pour non-respect du préavis ; - condamner la société Agence de la Cité au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel ; - condamner la même en tous les dépens. M. [M] fait d'abord valoir qu'aucun contrat de travail n'a été régularisé lors de son recrutement et que la société Agence de la Cité lui a fait signer fin 2018, divers contrats et avenants antidatés, vingt minutes seulement avant l'arrivée d'un inspecteur dans le cadre d'un contrôle Urssaf. Il prétend que ces documents ne correspondaient pas à la réalité de ce qui avait été convenu, notamment s'agissant de son temps de travail, de son taux horaire et des commissions. À cet égard, il prétend que l'objectif annuel avait été fixé à 80 000 euros lors de son recrutement, et non à 120 000 euros, ce dernier étant irréalisable. Il précise que cet objectif est mentionné sur le contrat comme étant le seuil de déclenchement des commissions alors qu'il aurait dû être rémunéré sur toutes les affaires conclues par ses soins. Il n'a jamais perçu la moindre commission en trois ans de travail ce qui est inhabituel dans le domaine de l'immobilier. Le salarié ajoute que son employeur ne lui a communiqué aucun document permettant de prendre connaissance du chiffre d'affaires réalisé ou des commissions et ce, en dépit de son obligation de transparence quant au calcul de sa rémunération et de ses demandes réitérées à ce titre. Il affirme alors que la société Agence de la Cité a exécuté de manière déloyale son contrat de travail en fixant des objectifs déraisonnables et irréalisables et en introduisant un seuil de déclenchement pour ses commissions non prévu lors de son recrutement. M. [M] fait ensuite valoir qu'il réalisait 151,67 heures de travail mensuelles depuis l'origine, comme cela a été noté dans son attestation d'embauche du 4 janvier 2016. Il relève des incohérences sur ses bulletins de salaire et assure que son employeur souhaitait faire des économies en ne rémunérant pas la totalité des heures réalisées. Il sollicite la requalification de son temps partiel en temps plein pour la période du 4 janvier 2016 au 1er octobre 2017, date à laquelle son temps de travail a été fixée à 151,67 heures, et la condamnation de la société Agence de la Cité à lui verser la somme de 11 543,21 euros à titre de rappel de salaire correspondant. Le salarié indique ensuite que la société Agence de la Cité ne lui a pas versé la prime de 13ème mois à laquelle il pouvait prétendre en application de l'article 38 de la convention collective nationale de l'immobilier. Il prétend que celle-ci a délibérément demandé à l'assistante de paie de retirer cette prime de ses bulletins de salaire. M. [M] soutient également que la société Agence de la Cité s'est rendue coupable du délit de travail dissimulé en le déclarant à temps partiel alors qu'elle savait qu'il travaillait à temps plein. M. [M] estime par ailleurs que sa démission n'était ni claire ni non équivoque dès lors qu'elle est la conséquence des manquements de son employeur. Il souligne à ce titre qu'il a adressé un courrier à son employeur dès le 29 mars 2019 alors qu'il était encore en période de préavis lui reprochant différents manquements et notamment le non-paiement des commissions et de la prime de 13ème mois. Il sollicite en conséquence la requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur. Enfin, le salarié reconnaît avoir commis une erreur quant à la durée de son préavis mais fait observer que la société Agence de la Cité n'a subi aucun préjudice à ce titre et qu'elle n'a sollicité le remboursement de cette période qu'à l'occasion du litige. En tout état de cause, il rappelle que sa démission doit emporter les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte qu'il n'est redevable d'aucun préavis. * La société Agence de la Cité, dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 22 juillet 2021, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de : - dire et juger M. [M] irrecevable et mal fondé en son appel ; - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - débouté M. [M] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail ; - débouté M. [M] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 4 janvier 2016, de sa demande de rappel de salaire pour la même période ainsi que de sa demande de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; - débouté M. [M] de sa demande de requalification de sa démission du 5 mars 2019 en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes les conséquences financières qui en auraient découlé ; - condamné, à titre reconventionnel, M. [M] à lui verser la somme de 1 937,37 euros pour non-respect du préavis ; - débouter ainsi M. [M] de son appel, et dire et juger qu'en conséquence, aucune de ses prétentions n'est fondée, et que ce dernier sera débouté de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - condamner M. [M] à lui payer une indemnité de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [M] aux entiers dépens. Concernant l'exécution du contrat de travail, la société Agence de la Cité soutient que le seuil de déclenchement des commissions a toujours été fixé à 120 000 euros et non à 80 000 euros. Elle prétend que cet objectif était réalisable, soulignant que le personnel de l'agence était composé de deux négociateurs immobiliers et d'un gérant. Elle affirme n'être redevable d'aucune commission compte tenu du chiffre d'affaires réalisé par M. [M] s'élevant à 50 000 euros par an. La société Agence de la Cité assure ensuite que M. [M] a été recruté pour une durée de travail à temps partiel de 108,33 heures mensuelles et conteste qu'il ait travaillé à temps plein dès le 4 janvier 2016. À cet égard, elle critique le tableau produit par le salarié reprenant les heures réalisées entre le 4 janvier 2016 et octobre 2017, et elle observe que les 43,34 heures mensuelles revendiquées porteraient la durée de travail à 151,67 heures, soit la durée légale de travail pour un temps plein. En tout état de cause, elle estime que le tableau produit par le salarié est un relevé fictif, établi pour les besoins de la cause. Elle conteste encore les attestations communiquées par M. [M] à l'appui de sa demande de requalification. La société Agence de la Cité soutient par ailleurs que le salarié ne démontre pas l'intention nécessaire à la caractérisation du délit de travail dissimulé. Elle rappelle que M. [M] était amené à se déplacer très régulièrement en dehors de l'agence en tant que négociateur immobilier et qu'elle ne pouvait connaître son temps réel de travail en l'absence de revendication du salarié à cet égard pendant la relation contractuelle. L'employeur soutient que la démission de M. [M] du 5 mars 2019 est claire et non équivoque. Il souligne l'absence de réclamation du salarié pendant l'exécution du contrat de travail et donc l'absence de conflit antérieur ou contemporain à la rupture du contrat de travail. En tout état de cause, il indique que M. [M] a présenté sa démission afin de reprendre un emploi dans une agence immobilière concurrente. Enfin, la société Agence de la Cité sollicite la condamnation de M. [M] à lui verser la somme de 1 937,37 euros pour inexécution du préavis. À cet égard, elle fait observer que M. [M] avait deux ans d'ancienneté et devait donc réaliser un préavis d'une durée de deux mois. Elle ajoute que l'arrêt de travail du salarié du 15 mars au 5 avril 2019 était un arrêt de complaisance pour ne pas avoir à réaliser le préavis, ce alors qu'il était en train d'organiser son recrutement par une agence immobilière concurrente. MOTIVATION A titre liminaire, il convient d'observer qu'aucune des parties n'a interjeté appel principal ou incident sur les dispositions du jugement relatives au rejet des pièces n°10 et n°11 de la société Agence de la Cité, aux frais de carburant et aux congés payés. Elles sont donc considérées comme définitives. Sur le rejet de la pièces n°12 de la société Agence de la Cité La pièce n°12 de l'employeur est l'agenda informatisé de l'agence de février 2018 à mars 2019. M. [M] demande le rejet de cette pièce en ce que cet agenda est illisible, qu'il ne fait pas apparaître ses horaires de travail, et qu'il a pu être modifié a posteriori. Il convient toutefois de rappeler qu'en matière prud'homale la preuve et libre et qu'il appartient au juge d'analyser la valeur probante des pièces qui lui sont soumises. Cette pièce a été soumise au contradictoire des parties et il n'est pas allégué qu'elle constituerait une preuve illicite. Par conséquent, il n'y a pas lieu de rejeter cette pièce et le jugement doit être confirmé de ce chef. Sur l'exécution du contrat de travail 1. Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 4 janvier 2016 et le rappel de salaire correspondant Aux termes de l'article L.3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date d'embauche du salarié, devenu l'article L.3123-6 à compter de la loi 2006-1088 du 8 août 2016 : 'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et (...) la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L.3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.' Lorsque le contrat de travail écrit ne respecte pas les dispositions légales, la requalification en contrat à temps plein est encourue. Cependant la non-conformité du contrat n'entraîne pas automatiquement sa requalification en contrat de travail à temps plein mais une présomption simple de l'existence d'un tel contrat, que l'employeur peut combattre en apportant la preuve de la réalité du travail à temps partiel par tous moyens, et plus précisément la double preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En revanche, en présence d'un contrat conforme, la charge de la preuve incombe au salarié. M. [M] soutient avoir travaillé sans contrat écrit jusqu'à fin 2018, dans la mesure où il a signé son contrat et les avenants successifs, tous antidatés, le même jour, vingt minutes avant l'arrivée d'un inspecteur dans le cadre d'un contrôle Urssaf, et sans avoir eu le temps de les relire. Il s'attache ensuite à démontrer par des témoignages avoir toujours travaillé à temps plein depuis son embauche. La société Agence de la Cité considère que M. [M] ne justifie pas avoir réalisé les heures qu'il prétend avoir accomplies au-delà du temps prévu à son contrat de travail daté du 4 janvier 2016 prévoyant expressément une durée mensuelle de travail de 108,33 heures. Elle précise que M. [M] a eu le temps de le relire puisqu'elle présente le projet de contrat annoté par ses soins. Elle estime que le décompte des heures de travail communiqué par le salarié est peu précis, qu'il n'indique pas ses horaires quotidiens, et qu'il mentionne systématiquement le même volume horaire de 43,34 heures mensuelles non rémunérées, ce qui permet de douter de sa véracité. Elle considère en outre que les témoignages communiqués par le salarié sont imprécis et non circonstanciés, et qu'ils sont insuffisants à démontrer la réalité d'un travail à temps plein. M. [M] verse aux débats, le plumitif de l'audience devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes d'Angers lors de laquelle il a indiqué avoir 'eu le contrat de travail le matin même du contrôle fiscal'. M. [S], gérant de la société Agence de la Cité, a alors répondu 'c'était plusieurs jours avant. Oui c'est moi qui lui ai donné après avoir été voir M. [R] (ancien gérant). De 2016 à novembre 2018, il n'y avait pas de contrat de travail'. La société Agence de la Cité précise dans ses écritures que M. [S] a succédé à M. [R] et qu'il a repris l'agence le 1er mars 2018. Il est dès lors établi, de l'aveu même de l'employeur, que M. [M] a travaillé sans contrat de travail écrit, à tout le moins pendant la période du 4 janvier 2016 au 30 septembre 2017 au titre de laquelle il revendique la requalification en contrat de travail à temps plein. De ce seul fait, la présomption précitée s'applique. Il convient en outre d'ajouter que le contrat antidaté au 4 janvier 2016, signé par M. [M] et dont la société Agence de la Cité se prévaut, prévoit que : - le contrat de travail est conclu pour un horaire de travail à temps partiel correspondant à 108,33 heures mensuelles de travail effectif réparties entre les jours de la semaine, selon les besoins de l'activité ; - le salarié devra se conformer aux horaires qui lui seront communiqués ; - la répartition ainsi que l'horaire hebdomadaire pourront subir des modifications en fonction des nécessités d'organisation de la société ; - il pourra lui être demandé d'effectuer des heures supplémentaires au-delà de la durée initialement prévue au contrat, la société se réservant le droit de réduire le volume de celles-ci ou de les supprimer. Il n'en ressort aucune indication quant à la répartition du temps de travail, celle-ci étant conditionnée par les besoins de l'activité. M. [M] n'était donc pas en capacité de connaître les jours de la semaine ou les semaines du mois pendant lesquelles il devait travailler pour effectuer ses 108,33 heures mensuelles. Dès lors, la présomption de contrat de travail à temps plein depuis le 4 janvier 2016 s'applique de plus fort. Pour combattre cette présomption, la société Agence de la Cité communique en tout et pour tout, l'agenda informatisé de l'agence de février 2018 à mars 2019 mentionnant selon elle, les horaires de travail de M. [M] (pièce 12), une nouvelle attestation de Mme [C], négociatrice depuis septembre 2018 (pièce 17), une nouvelle attestation de M. [E] qui a effectué un stage à l'agence de décembre 2018 à février 2019 (pièce 18) et les horaires d'ouverture d'une agence AXA (pièce 4). Aucune de ces pièces ne se rapporte à la période du 4 janvier 2016 au 30 septembre 2017 au titre de laquelle est sollicitée la requalification du contrat de travail à temps complet, étant rappelé qu'à compter du 1er octobre 2017, la durée de travail de M. [M] a été portée à 151,67 heures, soit à un temps plein, et que la période postérieure au 1er octobre 2017 ne fait pas débat. La société Agence de la Cité n'apporte dès lors aucun élément de nature à combattre la présomption de contrat de travail à temps complet sur la période considérée, et ne justifie notamment pas avoir communiqué ses horaires de travail au salarié contrairement aux stipulations contractuelles dont elle-même se prévaut, de sorte qu'elle échoue à rapporter la preuve de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Par suite, le contrat de travail à temps partiel de M.[M] doit être requalifié en un contrat de travail à temps complet à compter de son embauche, le 4 janvier 2016. Il en résulte que M. [M] est fondé à obtenir le rappel de salaire correspondant à un temps plein du 4 janvier 2016 au 30 septembre 2017, soit sur la période pendant laquelle il a été rémunéré pour un temps partiel. Les bulletins de salaire de janvier 2016 à septembre 2017 mentionnent tous une durée de travail de 108,33 heures pour un taux horaire de 9,67 euros brut de janvier 2016 à janvier 2017 inclus, de 13,5047 euros brut de février 2017 à mai 2017, et de 18,2628 euros brut de juin 2017 à septembre 2017. Au vu du nombre d'heures non payées pour atteindre un temps plein et du taux horaire des mois considérés, la société Agence de la Cité est redevable de la somme de 10 892,63 euros brut à titre de rappel de salaire correspondant à la période du 4 janvier 2016 au 30 septembre 2017. Par conséquent, le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [M] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 4 janvier 2016 et de sa demande de salaire correspondant. 2. Sur la prime de 13ème mois L'article 38 de la convention collective applicable prévoit que : 'Les salariés à temps complet ou partiel reçoivent en fin d'année un supplément de salaire, dit 13e mois, égal à un mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l'article 37.3.1. Il est acquis au prorata du temps de présence dans l'année et réglé sur la base du salaire de décembre. (...) Les salariés quittant l'entreprise en cours d'année reçoivent cette gratification décomptée pro rata temporis sur la base de leur dernier salaire global brut mensuel contractuel. Toutefois, pour les salariés dont la rémunération est en tout ou partie établie sur la base d'un barème de commission convenu entre les parties, le contrat de travail peut inclure le 13e mois dans la rémunération sous réserve qu'il fixe les modalités de règlement des commissions de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l'année civile une rémunération au moins égale au salaire minimum brut annuel correspondant à son niveau ou, pour les salariés relevant du statut de négociateur, à 13 fois le salaire minimum brut mensuel. Ce calcul étant «proraté» selon le nombre de mois de présence pendant l'exercice considéré en cas d'entrée ou de sortie en cours d'année ou de suspension du contrat de travail.' M. [M] allègue n'avoir perçu son 13ème mois qu'en 2018, et soutient que l'employeur a délibérément demandé à l'assistante de paie de retirer cette prime de 13ème mois des bulletins de salaire. Il sollicite l'infirmation du jugement sur le quantum retenu par les premiers juges. Dans ses écritures soumises à la cour, la société Agence de la Cité ne présente aucun moyen opposant. Les bulletins de paie de M. [M] ne mentionnent aucune prime de 13ème mois à l'exception de celui de décembre 2018. Il sera souligné que par mail du 7 janvier 2019, l'assistante qui établit la paie fait état de ce que la société lui a demandé de rectifier les bulletins de paie en supprimant la prime de 13ème mois, et elle lui rappelle que cette prime est obligatoire. Dès lors, au vu des bulletins de salaire et en considérant le rappel de salaire précité, la société Agence de la Cité est redevable envers M. [M] de la somme de 3939,87 euros brut à titre de rappel de prime de 13ème mois pour les années 2016, 2017 et 2019. Le jugement sera infirmé en son quantum de ce chef. 3. Sur le manquement à l'obligation de loyauté En application des dispositions de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi du-dit contrat incombe à celui qui l'invoque. En l'espèce, M. [M] prétend que la société Agence de la Cité a manqué à son obligation de loyauté en lui remettant un contrat de travail et ses avenants en fin d'année 2018, quelques minutes avant l'arrivée du contrôleur Urssaf, sans avoir le temps de les relire, prévoyant au surplus un seuil de déclenchement des commissions fixé à 120 000 euros, alors qu'aucun seuil de déclenchement n'était prévu initialement et qu'il avait été oralement décidé qu'il percevrait des commissions sur toutes les affaires réalisées par ses soins avec un objectif annuel de 80 000 euros. Il ajoute que l'objectif de 120 000 euros était au surplus irréalisable dans la mesure où il représentait la moitié du chiffre d'affaires annuel de l'entreprise. Il observe n'avoir jamais perçu de commissions, et n'a pas même été informé, malgré ses demandes, du chiffre d'affaires réalisé par ses soins. Il ajoute qu'alors que son taux horaire était de 18,2628 euros brut à compter de juillet 2017 de sorte que son salaire net était de 1 500 euros pour 108,33 heures de travail, il a brusquement chuté sans raison à 12,7736 euros brut à compter de novembre 2017 afin que son salaire net soit toujours de 1 500 euros, mais pour un travail à plein temps. La société Agence de la Cité affirme avoir remis à M. [M] avant son embauche, un projet de contrat de travail qu'il n'a pas manqué d'annoter, et qu'en signant le contrat définitif, il avait connaissance de ses conditions de rémunération. Elle conteste ensuite que le chiffre d'affaires annuel de l'entreprise soit de l'ordre de 240 000 euros à 250 000 euros, et soutient que l'objectif de 120 000 euros était réalisable. Elle fait enfin valoir que M. [M] n'a réalisé qu'un chiffre d'affaires extrêmement faible de 50 000 euros sur l'année 2018/2019, raison pour laquelle il n'a pas perçu de commissions. Il a été vu précédemment que l'employeur a reconnu avoir fait travailler M. [M] sans contrat de travail écrit jusqu'à la fin de l'année 2018. Il n'est de surcroît pas établi que le projet de contrat de travail annoté communiqué par la société Agence de la Cité ait été présenté à M. [M] avant son embauche le 4 janvier 2016, étant précisé que la date de début du contrat de travail mentionnée avant annotation est celle du 1er octobre 2017, soit 21 mois plus tard, que le contrat porte sur un temps plein comme tel a bien été le cas à compter du 1er octobre 2017, et que l'adresse de la société qui y est mentionnée n'est effective, selon les bulletins de paie, que depuis décembre 2017. Il n'est pas davantage démontré que les annotations portées sur ce projet soient de la main de M. [M], étant rappelé que M. [S] a reconnu à l'audience devant le bureau de jugement être allé voir l'ancien gérant avant de remettre le contrat au salarié. Surtout, ce projet n'a aucune valeur contractuelle en ce qu'il n'est pas signé. Au surplus, la société Agence de la Cité ne communique si son propre chiffre d'affaires annuel, ni celui de M. [M], se contentant d'affirmer sans le démontrer que le premier serait bien supérieur à celui avancé par le salarié, et que le second serait de 50 000 euros par an ne couvrant pas même ses frais, alors qu'elle n'a jamais remis en cause les compétences de l'intéressé. Ainsi, même à supposer que le contrat de travail antidaté fasse la loi entre les parties, la société Agence de la Cité n'a pas mis M. [M] en mesure de s'assurer de ce que sa rémunération était conforme à la clause prévoyant une commission de 20 % sur le chiffre d'affaires hors taxes personnellement réalisé par ses soins, avec un seuil de déclenchement fixé à 120 000 euros hors taxes, ce malgré sa demande écrite du 29 mars 2019, réitérée le 15 avril 2019. Il apparaît ensuite qu'alors que le 1er octobre 2017, la durée de travail de M. [M] a officiellement été fixée au temps légal, son taux horaire a diminué pour passer de 18,2628 euros brut à 12,7736 euros brut de sorte que son salaire net soit identique, sans que le salarié en soit autrement informé qu'en lisant son bulletin de salaire, et par la seule volonté unilatérale de l'employeur. Partant, la société Agence de la Cité a manqué à son obligation de loyauté. M. [M] en a subi un préjudice en ce qu'il n'a jamais perçu de commission, étant précisé qu'à ce jour, il n'est toujours pas en mesure de s'assurer que cette clause a été respectée, et en ce qu'il a vu son taux horaire diminuer à compter de novembre 2017 sans accord de sa part. Ce préjudice sera réparé par l'octroi d'une somme que la cour est en mesure d'évaluer à 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Le jugement sera infirmé de ce chef. 4. Sur le travail dissimulé La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que, de manière intentionnelle, l'employeur s'est : - soit soustrait à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, - soit soustrait à la délivrance d'un bulletin de paie, ou d'avoir mentionné sur ce dernier un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué, - soit soustrait aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement. En application des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. M. [M] allègue que c'est sciemment que l'employeur a déclaré qu'il travaillait à temps partiel alors qu'il a toujours travaillé à temps plein. Il souligne le comportement malhonnête de l'employeur qui n'a pas hésité à demander à l'assistante de paie de supprimer le 13ème mois des bulletins de salaire alors qu'il savait que cette prime était obligatoire. La société Agence de la Cité maintient que M. [M] a travaillé à temps partiel de janvier 2016 à septembre 2017. Il a été jugé précédemment que le contrat de travail de M. [M] doit être requalifié en contrat de travail à temps complet depuis l'origine. M. [M] communique au surplus ses bulletins de salaire desquels il résulte que sa rémunération a été maintenue à l'identique lors de son passage officiel à temps plein du fait d'une baisse de son taux horaire. Il se déduit de l'absence d'évolution de sa rémunération malgré une augmentation des heures de travail, que l'employeur savait que M. [M] travaillait à temps complet depuis l'origine et que c'est sciemment qu'il a mentionné sur les bulletins de salaire de janvier 2016 à septembre 2017 un nombre d'heures inférieur à celui réalisé, étant précisé, dans le même ordre d'idée, qu'il n'a pas hésité par ailleurs à demander à l'assistante de paie le 7 janvier 2019 de supprimer des bulletins de salaire la prime de 13ème mois qu'elle lui avait rappelée comme étant obligatoire. Par conséquent, le travail dissimulé est caractérisé et M. [M] fondé à obtenir la somme de 12 592,92 euros correspondant à six mois de salaire, sur la base d'un salaire mensuel moyen de 2 098,82 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la rupture du contrat de travail 1. Sur la qualification de la rupture La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient dans ce cas au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur et ceux-ci doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La lettre de démission adressée M. [M] le 5 mars 2019 est ainsi rédigée : 'Par cette lettre je vous informe de ma décision de quitter le poste de négociateur immobilier que j'occupe depuis le 4 janvier 2016 dans votre entreprise. Conformément aux termes de mon contrat de travail, j'effectuerai la totalité de mon préavis d'une durée d' un mois. Dans ces conditions, mon contrat de travail expirera le 5 avril 2019. Le jour de mon départ de l'entreprise, je vous demanderai de bien vouloir me transmettre un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'un certificat de travail.' Il est manifeste que cette lettre n'est assortie d'aucune réserve ni critique à l'égard de l'employeur. Pour autant, M. [M] a adressé un courrier à son employeur dès le 29 mars 2019, soit pendant l'exécution du préavis, aux termes de laquelle il rappelle avoir signé 'en bloc' son contrat et ses avenants en fin d'année 2018, vingt minutes avant l'arrivée du contrôleur Urssaf et avoir alors compris pourquoi son taux horaire avait été baissé. Il ajoute avoir démissionné faute de paiement des commissions depuis 2016 et de ses 13ème mois, précisant avoir toujours travaillé 151,67 heures. Il demande alors le relevé et le paiement de ses commissions depuis 2016, le règlement des 13ème mois, de 36,5 jours de congés payés, de sa prime du mois d'octobre 2017 et le remboursement de ses frais de carburant depuis fin 2018. La teneur des faits avancés ainsi que la concomitance de ce courrier avec la démission de M. [M] sont de nature à rendre équivoque ladite démission. Par courrier du 9 avril 2019, la société Agence de la Cité a répondu à M. [M] que : - la commission à laquelle il prétend se déclenche à 120 000 euros et non 80 000 euros; - les avenants signés correspondent à ses bulletins de salaire et au taux horaire qu'il a dû fixer avec l'ancien gérant, M. [R] ; - son préavis de départ est de deux mois et il ne l'a pas respecté. Par courrier du 15 avril 2019, M. [M] a réitéré ses demandes relatives à la régularisation de ses commissions et de ses 13ème mois. Ce courrier est resté sans réponse. Il a été vu précédemment que pendant près de trois ans, M. [M] a été laissé dans l'ignorance des modalités de calcul de sa rémunération variable dont le principe était acquis, et que l'employeur n'a jamais répondu quant au chiffre d'affaires qu'il avait personnellement réalisé. Partant, M. [M] n'a jamais été mis en mesure de vérifier que le contrat, au demeurant signé peu avant la rupture de son contrat de travail et dans des circonstances précipitées, a été respecté. A ce jour, il n'est toujours pas en mesure de le faire. Il a également été jugé qu'une prime de 13ème mois prévue par la convention collective est due au salarié, ce que l'employeur n'ignorait pas, mais dont il a délibérément souhaité s'affranchir. Il n'a de fait pas payé ces sommes toujours en cause dans le présent litige. Au surplus, alors que c'est lui-même qui a soumis ce contrat et ses avenants à M. [M] peu avant sa démission, il n'apporte aucune explication quant à la baisse du taux horaire en novembre 2017, se contentant de supposer l'existence d'un accord avec l'ancien gérant sans pour autant le démontrer. A cet égard, il est révélateur de noter que l'employeur allègue de ce que le contrat de travail correspond aux bulletins de salaire alors que chronologiquement, ce sont les bulletins de salaire qui doivent correspondre au contrat. Ces éléments touchent tous à la structure et au paiement de la rémunération de M. [M] dont on rappellera qu'elle était, hors prime de 13ème mois, de 1 937,37 euros brut, soit 1 519,97 euros net. Le non-paiement de partie de celle-ci, l'incertitude quant à son droit à commission laquelle persiste à ce jour, ajoutés au non remboursement des frais de carburant et au non paiement des congés payés pour lesquels M. [M] a dû attendre le jugement du conseil de prud'hommes, étaient donc susceptibles de le mettre en difficulté, et constituent des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Par conséquent, la démission de M. [M] dont le caractère équivoque est avéré, doit être requalifiée en prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ce chef. 2. Sur les conséquences financières de la rupture - Sur la demande reconventionnelle de préavis Au vu de ce qui précède, la société Agence de la Cité doit être déboutée de sa demande reconventionnelle d'indemnité de préavis et le jugement infirmé de ce chef. - Sur l'indemnité de licenciement M. [M] avait trois ans et deux mois d'ancienneté au moment de la rupture. Il est donc fondé à obtenir une indemnité de licenciement d'un montant de 1 687,79 euros, non contestée à titre subsidiaire. Le jugement sera infirmé de ce chef. - Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, au vu de son ancienneté, le salarié peut prétendre à une indemnité comprise entre 1 mois et 4 mois de salaire. Si M. [M] ne fournit aucun élément sur sa situation postérieure à la rupture, la société Agence de la Cité justifie qu'il était en train de négocier son contrat avec un futur employeur pendant la période de préavis. Au vu de son ancienneté précitée et de son âge (32 ans) au moment de la rupture, la cour est en mesure d'évaluer son préjudice à la somme de 2 500 euros qui lui sera allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les frais irrépétibles et les dépens Le jugement doit être confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [M] en cause d'appel. Il lui sera alloué la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel. La société Agence de la Cité qui succombe à l'instance doit être condamnée aux dépens d'appel et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée en appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant dans les limites de l'appel, par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe, INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Angers le 1er février 2021 sauf en ce qu'il a retenu la pièce n°12 de la société Agence de la Cité, et sauf en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant des chefs infirmés et y ajoutant : REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 4 janvier 2016 ; CONDAMNE la société Agence de la Cité à payer à M. [G] [M] la somme de 10892,63 euros brut à titre de rappel de salaire résultant de la requalification ; CONDAMNE la société Agence de la Cité à payer à M. [G] [M] la somme de 3939,87 euros brut à titre de rappel de primes de 13ème mois pour les années 2016, 2017 et 2019 ; CONDAMNE la société Agence de la Cité à payer à M. [G] [M] la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; CONDAMNE la société Agence de la Cité à payer à M. [G] [M] la somme de 12592,92 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; REQUALIFIE la démission du 5 mars 2019 en prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; DEBOUTE la société Agence de la Cité de sa demande reconventionnelle d'indemnité de préavis ; CONDAMNE la société Agence de la Cité à payer à M. [G] [M] la somme de 1687,79 euros à titre d'indemnité de licenciement ; CONDAMNE la société Agence de la Cité à payer à M. [G] [M] la somme de 2500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; CONDAMNE la société Agence de la Cité à payer à M. [G] [M] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles d'appel ; DEBOUTE la société Agence de la Cité de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée en appel ; CONDAMNE la société Agence de la Cité aux dépens d'appel. LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ, Viviane BODIN C. TRIQUIGNEAUX-MAUGARS