Cour d'appel, 26 juin 2024. 22/02009

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C Chambre sociale 4-4 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 26 JUIN 2024 N° RG 22/02009 N° Portalis DBV3-V-B7G-VIZA AFFAIRE : [O] [I] [U] C/ Société AUCHAN HYPERMARCHE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 avril 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTMORENCY Section : C N° RG : F 20/00485 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Valérie LANES Me Martine DUPUIS Copie numérique adressée à: FRANCE TRAVAIL le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT SIX JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [O] [I] [U] né le 24 août 1969 à [Localité 5] (RDC) de nationalité française [Adresse 3] [Localité 4] Représentant : Me Valérie LANES de l'AARPI Cabinet Lanes & CITTADINI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: C2185 APPELANT **************** Société AUCHAN HYPERMARCHE N° SIRET : 410 409 460 [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et Me Romain ZANNOU de l'AARPI ZANNOU JEANNESSON ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0113 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 5 avril 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE M. [D] [F] a été engagé par la société Auchan Hypermarchés, initialement sous contrat à durée déterminée à temps partiel à compter du 27 juin 2007, puis sous contrat à durée indéterminée, d'abord à temps partiel puis à temps complet, à partir du 22 octobre 2007, en qualité d'employé de magasin. Cette société est spécialisée dans le commerce de gros à prédominance alimentaire. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, d'au moins 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. Au dernier état de la relation, M. [D] [F] exerçait les fonctions de conseiller commercial. Par lettre du 7 mars 2016, le salarié s'est vu notifier une mise en garde. Par lettre du 13 décembre 2019, il a été sanctionné par une mise à pied disciplinaire de deux journées. Par lettre du 20 avril 2020, M. [D] [F] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 5 mai 2020. M. [D] [F] a été licencié par lettre du 22 mai 2020 pour motif réel et sérieux dans les termes suivants : « (') Monsieur, Suite à la convocation que nous vous avons adressée pour un entretien le mardi 5 mai 2020 à 12h00 (envoyée en courrier simple et en recommandé avec AR N°1 E 002 022 09737), relatif à une éventuelle mesure de licenciement envisagée à votre égard, au bureau de Madame [P] [X], responsable des Ressources Humaines, accompagnée de madame [S] [R] manager Commerce, et pour lequel vous êtes venu accompagné de Madame [M] [L], nous sommes au regret de vous faire part de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : Nous vous rappelons les faits : Le samedi 21 mars 2020, vous avez pointé votre début de poste à 7h57 puis à 8h25, vous êtes passé en caisse pour faire vos courses. Lors du contrôle des badgeages, nous n'avons constaté aucun pointage relatif à cette pause. Le lundi 23 mars 2020, vous avez pointé votre début de poste à 8h15 puis à 8h30, vous êtes passé en caisse pour faire vos courses. Lors du contrôle des badgeages, nous n'avons constaté aucun pointage relatif à cette pause. Le mardi 31 mars 2020, vous avez pointé votre début de poste à 7h57 puis à 8h12, vous êtes passé en caisse pour faire vos courses. Lors du contrôle des badgeages, nous n'avons constaté aucun pointage relatif à cette pause. Le vendredi 3 avril 2020, vous avez pointé votre début de poste à 7h57 puis à 8h07, vous êtes passé en caisse pour faire vos courses. Lors du contrôle des badgeages, nous n'avons constaté aucun pointage relatif à cette pause. Le mercredi 8 avril 2020, vous avez pointé votre début de poste à 7h51 puis à 8h08, vous êtes passé en caisse pour faire vos courses. Lors du contrôle des badgeages, nous n'avons constaté aucun pointage relatif à cette pause. Le vendredi 10 avril 2020, vous avez pointé votre début de poste à 8h00 puis à 8h08, vous êtes passé en caisse pour faire vos courses. Lors du contrôle des badgeages, nous n'avons constaté aucun pointage relatif à cette pause. Le mercredi 15 avril 2020, vous avez pointé votre début de poste à 8h02 puis à 8h12, vous êtes passé en caisse pour faire vos courses. Lors du contrôle des badgeages, nous n'avons constaté aucun pointage relatif à cette pause. Lors de l'entretien, vous avez reconnu les faits. Nous vous rappelons les articles suivants du Règlement Intérieur : Titre II ' Règles générales et permanentes à la discipline Article III ' Horaires de travail 3.1 ' Les collaborateurs de travail doivent respecter l'horaire de travail affiché sur les lieux de travail, et/ou remis en main propre dans le cadre des règles spécifiques d'aménagement d'horaires propres à certaines catégories de personnel. Pour les collaborateurs concernés par un décompte horaire de leur temps de travail, le calcul du temps de travail effectif implique que chaque prise et fin de poste ainsi que les débuts et fins de pauses soient pointés, étant entendu que les temps d'habillage et de déshabillage sont comptabilisés comme du temps de travail effectif. En outre, les collaborateurs doivent se trouver à leur poste de travail à l'heure fixée pour le début du travail jusqu'à celle prévue pour la fin de celui-ci. Il est interdit de pointer pour un autre collaborateur. Vous avez déjà été sanctionné pour des faits similaires, par conséquent, vous n'étiez pas sans ignorer ces règles. Pour toutes ces raisons, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour motif réel et sérieux. Votre prévis d'une durée de 2 mois, dont vous êtes dispensé d'exécution, débutera dès la première présentation de la présente lettre (') ». Le 8 octobre 2020, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Montmorency aux fins de requalifier son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, annuler la sanction disciplinaire du 13 décembre 2019 et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire. Par jugement du 25 avril 2022, le conseil de prud'hommes de Montmorency (section commerce) a : . débouté M. [D] l'intégralité de ses demandes. . débouté la société Auchan Hypermarché de sa demande reconventionnelle. . laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens éventuels. Par déclaration adressée au greffe le 24 juin 2022, le salarié a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 19 mars 2024. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [D] [F] demande à la cour de : . Dire et juger M. [D] bien fondé en son appel. . Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit le licenciement de M. [D] fondé sur un motif réel et sérieux. . Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes tendant à voir dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et à voir écarter le montant maximal d'indemnisation prévu à l'article L.1235-3 du Code du travail en raison de son inconventionnalité. . Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes de complément d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents au complément de préavis, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait de la violation par la société Auchan Hypermarché de l'article L. 1332-5 du Code du travail, de rappel de prime annuelle, de congés payés afférents au rappel de prime annuelle, de rappel de prime variable, de congés payés afférents au rappel de prime variable, de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut d'information des conditions d'exigibilité et du mode de calcul de la prime de variable, d'article 700 du CPC, de remise d'un certificat de travail comportant comme date d'entrée le 27 juin 2007, d'une attestation Pôle Emploi, et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, de dépens, d'intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes et de capitalisation des intérêts. . Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes tendant à annuler la mise à pied disciplinaire qui lui a été notifiée par lettre du 9 janvier 2020, de rappel de salaire correspondant à la mise à pied disciplinaire de deux jours du 9 janvier 2020, de congés payés incidents et de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait cette mise à pied disciplinaire injustifiée. . Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier et moral subi par la perte de son emploi et par les circonstances particulièrement brutales et vexatoires ayant entouré la perte de son emploi. Et, statuant à nouveau : . Annuler la mise à pied disciplinaire notifiée par lettre du 9 janvier 2020. . Dire et juger que le licenciement de M. [D] dépourvu de cause réelle et sérieuse. . Écarter le montant maximal d'indemnisation prévu à l'article L. 1235-3 du Code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne ainsi que les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT. . Condamner la société Auchan Hypermarché à payer à M. [D] les sommes suivantes : .163,80 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied disciplinaire de deux jours qui lui a été notifiée par lettre du 9 janvier 2020, . 16,38 euros au titre des congés payés incidents . 500,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la mise à pied disciplinaire qui lui a été injustement notifiée par lettre du 9 janvier 2020, . 778,18 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis . 77,81 euros au titre des congés payés incidents . 35 000,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Subsidiairement sur ce chef de demande, si la Cour ne devait pas écarter le montant maximal d'indemnisation prévu à l'article L. 1235-3 du Code du travail comme étant contraire aux dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne et des articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT, condamner alors la société Auchan Hypermarché à payer à M. [D] les sommes suivantes : . 23 954,48 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse due en application de l'article L.1235-3 du Code du travail . 10 000 euros à titre de dommages et intérêts distincts en réparation du préjudice financier et moral subi par la perte de son emploi et par les circonstances particulièrement brutales et vexatoires entourant la rupture du contrat de travail . 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait de la violation, par la société Auchan Hypermarché, de l'article L. 1332-5 du Code du travail, . 903,82 euros à titre de rappel de prime annuelle . 90,38 euros au titre des congés payés incidents . 1 000 euros à titre de rappel forfaitaire de prime variable . 100 euros au titre des congés payés incidents . 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut d'information des conditions d'exigibilité et du mode de calcul de la prime de variable. . 4 000 euros en application de l'article 700 du CPC. . Ordonner la remise d'un certificat de travail comportant comme date d'entrée le 27 juin 2007 ainsi que la remise d'un bulletin de paie récapitulatif conformes à l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la signification de l'arrêt à intervenir. . Dire que la Cour se réservera le droit de liquider l'astreinte. . Condamner la société Auchan Hypermarché aux entiers dépens, lesquels comprendront l'intégralité des frais de signification et d'exécution que pourrait avoir à engager M. [D] dans le cadre de la présente instance. . Dire que les intérêts courront à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes. . Ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement des dispositions de l'article 1343-2 du Code civil. . Débouter la société Auchan Hypermarché de sa demande au titre de l'article 700 du CPC. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Auchan Hypermarché demande à la cour de : A titre principal, . Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Montmorency le 25 avril 2022 en ce qu'il a débouté M. [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions . débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, A titre subsidiaire, . débouter M. [D] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct en réparation du préjudice financier et moral subi par la perte de son emploi et par les circonstances particulièrement brutales et vexatoires entourant la rupture de son contrat de travail . limiter la condamnation susceptible d'être prononcée à l'encontre de la Société Auchan au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à une somme n'excédant pas 6 mois de salaire . débouter M. [D] de ses demandes de rappel de salaires pour les deux journées de mise à pied disciplinaire, de congés payés y afférents et de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la mise à pied disciplinaire ; . débouter M. [D] de sa demande de dommages et intérêts formuler au titre de la violation par la Société des dispositions de l'article L. 1332-5 du Code du travail ; . débouter M. [D] de sa demande de rappel de prime annuelle et de congés payés y afférents; . débouter M. [D] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut d'information des conditions d'exigibilité et du mode de calcul de la prime variable ; . débouter M. [D] de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents ; En tout état de cause, . condamner M. [D] à payer à la société Auchan la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance. MOTIFS Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire Le salarié expose que l'employeur doit rapporter la preuve de la réalité et du sérieux des faits l'ayant conduit à prononcer sa mise à pied disciplinaire. Il ajoute que cette sanction n'est licite que si elle est prévue dans le règlement intérieur et rappelle les règles présidant à l'opposabilité du règlement intérieur. Il précise qu'au cas d'espèce, l'employeur ne justifie par aucune pièce de la réalité et du sérieux des faits ayant conduit à sa mise à pied et qu'il ne justifie non plus de l'opposabilité du règlement intérieur dont il se prévaut dès lors qu'il n'établit ni une communication de ce règlement à l'inspection du travail avec avis des institutions représentatives du personnel ni du dépôt du règlement au greffe du conseil de prud'hommes compétent. En réplique, l'employeur affirme que le règlement intérieur est opposable au salarié, que ce règlement intérieur prévoit la sanction de la mise à pied disciplinaire dont la durée maximale est fixée à six jours ouvrés et que les faits pour lesquels le salarié a été sanctionné ' un défaut de badgeage sur ses temps de pause ' est établi puisqu'il a reconnu les faits lors de l'entretien préalable à la notification de la sanction. *** L'article L. 1311-2, dans sa version applicable au présent litige s'agissant d'une sanction prononcée à l'encontre du salarié postérieurement au 1er janvier 2020, date d'entrée en vigueur de la loi n°2019-486 du 22 mai 2019, dispose que l'établissement d'un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises ou établissements employant au moins cinquante salariés. Une sanction disciplinaire autre que le licenciement ne peut être prononcée contre un salarié par un employeur employant habituellement au moins 20 salariés (désormais 50) que si elle est prévue par le règlement intérieur prescrit par l'article L. 1311-2 du code du travail et si ce règlement intérieur est opposable au salarié (Soc. 23 mars 2017, n°15-23.090, P ; Soc., 1er juillet 2020, n°18-24.556). En l'espèce, il n'est pas contesté que la société Auchan Hypermarchés employait habituellement au moins cinquante salariés lorsqu'elle a sanctionné le salarié par une mise à pied disciplinaire le 9 janvier 2020. A fortiori, elle en employait au moins vingt lorsqu'elle a engagé la procédure disciplinaire contre le salarié. La société dispose d'un règlement intérieur mais le salarié en conteste l'opposabilité. Le règlement intérieur ne peut être introduit qu'après avoir été soumis à l'avis du comité social et économique. Il indique la date de son entrée en vigueur. Celle-ci doit être postérieure d'un mois à l'accomplissement des formalités de dépôt et de publicité. En même temps qu'il fait l'objet des mesures de publicité, le règlement intérieur, accompagné de l'avis du comité social et économique, est communiqué à l'inspecteur du travail (article L. 1321-4 du code du travail). Le règlement intérieur est porté, par tout moyen à la connaissance des personnes ayant accès aux lieux de travail ou aux locaux où se fait l'embauche (article R. 1321-1 du code du travail). Il doit par ailleurs être déposé au greffe du conseil des prud'hommes du ressort de l'entreprise ou de l'établissement (article R. 1321-2 du code du travail). Or, l'employeur ne justifie au cas d'espèce de l'accomplissement d'aucune des formalités propres à lui permettre de rendre son règlement intérieur opposable au salarié. En particulier, l'employeur n'établit pas qu'il a communiqué ledit règlement à l'inspecteur du travail après avis des institutions représentatives du personnel. Il ne justifie pas non plus de son dépôt au greffe du conseil de prud'hommes de son ressort. C'est par conséquent à juste titre que le salarié soutient que le règlement intérieur ne lui est pas opposable et donc, que l'employeur ne pouvait, pour les faits qu'il lui imputait le 9 janvier 2020, le sanctionner par une mise à pied disciplinaire. Surabondamment, l'article L. 1333-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'article L. 1333-2 poursuit en précisant que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Enfin, l'article L. 1333-3 prévoit que lorsque la sanction contestée est un licenciement les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables. Dans ce cas, le conseil de prud'hommes applique les dispositions relatives à la contestation des irrégularités de licenciement prévues par le chapitre V du titre III du livre II. Il ressort de ces textes que le juge du contrat de travail, saisi de la contestation du bien-fondé d'une sanction disciplinaire, comme c'est par exemple le cas ' comme en l'espèce ' d'une mise à pied disciplinaire, peut l'annuler si elle apparaît irrégulière dans la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. En l'espèce, le salarié a été sanctionné par une mise à pied disciplinaire de deux jours par lettre du 9 janvier 2020. Il lui a été reproché : . d'avoir pris une pause le 24 novembre 2019 de 12h54 à 13h00 sans préalablement badger à cet effet, . d'avoir pris une pause le 13 décembre 2019 à 18h31 sans préalablement badger à cet effet. Toutefois, l'employeur ne produit aucune pièce propre à établir la réalité de ces faits. En outre, d'une part il n'est pas non plus établi que le salarié a reconnu les faits et d'autre part la circonstance que ce dernier n'a pas contesté la réalité des manquements qui lui sont imputés lorsque la sanction lui a été infligée n'est pas de nature à l'empêcher de contester cette sanction dans le cadre de la présente procédure. Il convient donc d'infirmer de ce chef le jugement et, statuant à nouveau, d'annuler la mise à pied dont le salarié a fait l'objet le 9 janvier 2020. En conséquence, il convient également, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 163,80 euros correspondant au rappel de salaire dû au titre des deux jours de mise à pied disciplinaire injustifiée, outre 16,38 euros au titre des congés payés afférents. Le salarié ne justifie par ailleurs pas de son préjudice moral et professionnel, le rappel de salaire dont il a été gratifié compensant à lui seul l'intégralité du préjudice qui résulte de l'annulation de sa mise à pied, ce qui conduit à confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande. Sur la « prime variable individuelle » Le salarié expose que, selon ses bulletins de paie, il bénéficiait, en mars et septembre de chaque année d'une prime variable qui, en 2019, s'est élevée à 1 426,85 euros au total, et, en 2020, ne s'est élevée qu'à la somme de 708,61 euros, versée en mars 2020. Il ajoute que l'employeur, seul, détient les éléments permettant de calculer sa rémunération variable et qu'il ne produit à cet égard pas d'élément probant de telle sorte qu'il est fondé à demander un rappel qu'il évalue forfaitairement à 1 000 euros, étant dans l'impossibilité de le chiffrer. Il forme également une demande de dommages-intérêts de 500 euros en réparation du préjudice subi du fait du défaut d'information relativement aux conditions d'exigibilité et de détermination de la prime variable. En réplique, l'employeur expose qu'en 2013, les conditions de rémunération du salarié ont été modifiées, ce qu'il a accepté, de telle sorte que lui a été appliqué l'accord « GDI » du 13 avril 2012. Il ajoute que pour bénéficier de la prime prévue par cet accord, le salarié devait obtenir 36 points sur un maximum de 48 et que s'il obtient les points nécessaires, il peut alors prétendre au versement de la prime qui s'effectue en deux fois : la moitié lors de l'entretien annuel d'activité et l'autre moitié 6 mois plus tard. Il précise que sur la période comprise entre le 1er septembre 2018 et le 31 août 2019, le salarié a obtenu 45 points ce qui lui a permis de bénéficier d'une prime de 1 417, 21 euros en deux versements de 708,61 euros chacun, respectivement en septembre 2019 et en mars 2020. *** Le salarié a signé la modification du contrat de travail que l'employeur lui a proposée le 27 mai 2013. Il en résulte que l'accord GDI (« Gestion du Développement Individuel ») du 13 avril 2012 est applicable au salarié. Cet accord GDI permet au salarié de bénéficier d'une « rémunération variable individualisée ». Selon cet accord, qui fixe précisément les modalités de détermination et d'éligibilité à la prime litigieuse, la période de référence s'étend du 1er septembre de l'année N au 31 août de l'année N+1. Par ailleurs, selon l'article 2.2 de l'accord, la prime en question est versée « en deux fois soit : 50 % du montant obtenu au moment de l'entretien annuel d'activité et le constat effectif des résultats de l'évaluation [et] 50 % du montant obtenu 6 mois plus tard à la date de fin de cycle ». Or, pour l'année 2019, ainsi que le soutient à juste titre l'employeur, le salarié a été rempli de ses droits étant précisé que la somme qu'il a perçue en mars 2020 correspond au second versement de la prime qui lui était due, six mois après celui de septembre 2019. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes de ce chef. Sur le licenciement Le salarié conteste toute faute de sa part, expliquant qu'une note de service lui a permis de réaliser ses courses avant l'ouverture du magasin et qu'il n'était alors pas tenu de pointer à cette occasion un temps de pause. Au contraire, l'employeur reproche au salarié de ne pas avoir pointé ses temps de pause lorsqu'il réalisait ses courses et explique que la note de service invoquée par le salarié n'a eu qu'une durée limitée de sorte que ce dernier ne peut s'en prévaloir pour excuser son comportement. *** En application de l'article L. 1232-6 du code du travail, dans sa version en vigueur lors des faits, la lettre de licenciement comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. Ces motifs, qui peuvent le cas échéant être précisés dans les conditions de l'article R. 1232-13 du code du travail fixent les limites du litige. L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Les faits invoqués comme constitutifs d'une cause réelle et sérieuse de licenciement doivent non seulement être objectivement établis mais encore imputables au salarié, à titre personnel et à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail. Il résulte de l'article L. 1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties mais que le doute doit profiter au salarié. Pour satisfaire à l'exigence de motivation imposée par l'article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé de faits précis et contrôlables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, le salarié a été licencié pour avoir manqué de signaler, par pointage, ses temps de pause. Les temps de pause en question sont les suivants : . samedi 21 mars 2020, à 8h25, . lundi 23 mars 2020 à 8h30, . mardi 31 mars 2020 à 8h12, . vendredi 3 avril 2020 à 8h07, . mercredi 8 avril 2020 à 8h08, . vendredi 10 avril 2020 à 8h08, . mercredi 15 avril 2020 à 8h12. Tous les temps de pause que l'employeur reproche au salarié de ne pas avoir signalés correspondent à des courses qu'il a réalisées dans le magasin aux alentours de 8h00 postérieurement à sa prise de poste. Les courses en question ont été réalisées par le salarié avant l'ouverture du magasin à 8h30 durant la crise sanitaire consécutive à la pandémie du COVID-19. Par la note de service de l'employeur qu'il verse aux débats, le salarié établit que la direction du magasin d'Auchan [Localité 6] avait autorisé, du lundi 16 mars au samedi 21 mars 2020 à « faire ses courses à partir de 7h45. » L'autorisation se poursuit en ces termes : « Le passage en caisse doit être fait à partir de 8h15 soit en caisse minute, soit muni de votre douchette au « caisse rapido » nous attirons votre attention sur le fait de vous limiter à des quantités raisonnables ». A juste titre, le salarié relève que la note de service en question ne conditionnait pas la réalisation de courses personnelles à un quelconque pointage. La cour relève au surplus, de première part, que la mesure décidée par l'employeur destinée à permettre à ses salariés de réaliser leurs courses entre 7h45 et 8h30 s'inscrit dans le contexte particulier de la crise sanitaire et, de seconde part, que, comme le fait observer à juste titre le salarié, l'employeur avait rappelé aux salariés que toutes les pauses devaient être pointées, mais « pas avant 6h ». Or, pour chacun des griefs retenus par l'employeur à l'encontre du salarié dans la lettre de licenciement, lorsque le salarié a effectué ses courses personnelles avant l'ouverture du magasin, il ne comptait pas encore six heures de travail continu. Il en résulte une ambiguïté quant au régime devant être appliqué au temps consacré par le salarié à effectuer ses courses personnelles entre 7h45 et 8h30. Ainsi que cela a été relevé plus haut, cette note de service ne concernait que la période comprise entre le 16 mars 2020 et le 21 mars 2020. Le salarié affirme que cette note de service a été renouvelée jusqu'au terme du premier confinement en mai 2020. Cette affirmation est contestée par l'employeur qui, sur ce point, produit l'attestation de M. [J], « responsable des ressources humaines exploitation », lequel explique que les courses réalisées par les salariés doivent être faites pendant les heures d'ouverture, sauf exception. Il ajoute à propos de ces exceptions : « elles doivent être notifiées par note de service et elles sont à ma connaissance extrêmement rares et doivent être justifiées. La plus notoire que j'ai constatée a eu lieu au début de la crise sanitaire que nous connaissons en mars 2020 où pour rassurer les collaborateurs mais également les clients et éviter au maximum les contacts entre personnes cela a été autorisé sur une courte période. (') », L'affirmation du salarié, selon laquelle l'employeur avait prolongé sa note de service au-delà du 21 mars 2020 est, dans le contexte de la crise sanitaire et du premier confinement qui avait été décidé par les autorités publiques (17 mars 2020 ' 11 mai 2020), crédible. Au contraire, n'est pas crédible l'affirmation de l'employeur selon laquelle la pratique qu'il avait autorisée par note de service pour des raisons sanitaires n'aurait durée que du 16 mars 2020 au 21 mars 2020 alors que le confinement ' et donc les raisons sanitaires qui avaient déterminé l'employeur à adopter la mesure litigieuse ' s'est prolongé au-delà. Au regard d'une part des éléments qui précèdent, en particulier des circonstances de l'espèce, d'autre part de l'attestation de M. [J] et enfin du fait que le doute doit profiter au salarié, il convient de considérer que, comme le soutient celui-ci, la note de service du 16 mars 2020 s'est prolongée au-delà du 21 mars 2020 et en tout cas du 21 mars 2020 jusqu'au 15 avril 2020, date du dernier grief imputé au salarié, cette date étant antérieure à la fin du premier confinement (11 mai 2020). Certes, M. [J] ajoute qu'il était, selon lui, « bien évident » que le salarié devait pointer une pause s'il souhaitait faire ses courses avant l'ouverture du magasin. Néanmoins, l'ambiguïté qui résulte de la note de service autorisant les courses avant l'ouverture du magasin, associée aux directives de l'employeur qui proscrivait les pauses avant d'avoir accompli six heures de travail, ôte au comportement du salarié toute nature fautive. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement et de dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié. Le salarié peut donc prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017. Le salarié comptant douze années complètes d'ancienneté, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui lui est due doit être comprise entre 3 et 11 mois de salaire brut, étant rappelé que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, contrairement aux prétentions du salarié, sont compatibles avec les dispositions de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT, celles de l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996 n'étant pas d'effet direct en droit interne (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n°21-16.490, PBRI). Compte tenu de l'ancienneté du salarié, de son niveau de rémunération (1 816,66 euros bruts mensuels), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à son âge lors du licenciement (51 ans), de ce qu'il a bénéficié de l'allocation de retour à l'emploi jusqu'au mois d'août 2022, mois à partir duquel il a retrouvé un emploi d'adjoint administratif au ministère de l'intérieur et des outre-mer (pièces 66 et 67 du salarié), de ce que par suite de son licenciement, il a pour faire face à ses crédits, dû déposer un dossier de surendettement (pièce 43), le préjudice qui résulte, pour lui, de la perte injustifiée de son emploi sera réparé par une indemnité de 18 000 euros. Infirmant le jugement, l'employeur sera condamné à payer la somme ainsi arrêtée au salarié. Le salarié demande par ailleurs un complément d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents. Il soutient que l'employeur lui a versé une indemnité compensatrice de préavis de deux mois sur la base d'un salaire fixe de 1 788,59 euros correspondant à son salaire de base, alors que plusieurs éléments variables de rémunération auraient dû lui être payés. L'employeur s'oppose à cette demande, estimant ne devoir prendre pour assiette de calcul que la rémunération fixe du salarié et ajoute que celui-ci a perçu l'intégralité de la rémunération variable à laquelle il avait droit. L'article L. 1234-5 du code du travail dispose que l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. Le salaire à prendre en compte englobe tous les éléments de la rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s'il avait exécuté normalement son préavis à l'exclusion des primes et indemnités représentant des remboursements de frais réellement engagés. Or en l'espèce, ainsi qu'il sera vu plus loin, le salarié aurait pu prétendre, entre le 22 mai et le 22 juillet 2020, à une prime annuelle, l'employeur expliquant qu'elle était payée en deux temps : une avance en juin et le solde versé au mois de novembre. Il en résulte que l'assiette qui a servi à l'employeur pour évaluer l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié ne devait pas se limiter à son salaire de base mais inclure la prime annuelle qui lui aurait été payée en juin 2020. Par référence à la prime annuelle qui avait été versée au salarié l'année précédente (100 euros ' cf. pièce 12 du salarié ' bulletin de paie du mois de juin 2019) il convient d'inclure dans l'assiette de l'indemnité compensatrice de préavis la somme de 100 euros, correspondant à la prime que le salarié aurait perçue s'il avait normalement exécuté son préavis. Le jugement sera dès lors infirmé en ce qu'il déboute le salarié de ce chef de demande et, statuant à nouveau, il conviendra de condamner l'employeur à payer au salarié un rappel d'indemnité compensatrice de préavis de 100 euros, outre 10 euros au titre des congés payés afférents. Enfin, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public et sont donc dans les débats, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Sur la « prime annuelle » Le salarié expose que son contrat de travail renvoie à un accord d'entreprise et soutient que cet accord n'est pas versé aux débats. Il soutient en tout état de cause qu'en présence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la prime annuelle doit lui être payée, peu importe qu'il remplisse ou non les conditions de présence prévues par un accord éventuel. Il précise qu'au titre de la prime annuelle, il ne lui a été versé sur son solde de tout compte qu'une somme de 100 euros alors qu'il devait percevoir, prorata temporis un montant de 1 003,82 euros de sorte qu'il lui reste dû un solde de 903,82 euros outre 90,38 euros au titre des congés payés afférents. En réplique, l'employeur objecte que la prime litigieuse est fondée sur l'article 3.7 de la convention collective, qui prévoit d'une part une condition de présence du salarié et d'autre part que cette prime ne fait pas partie de la rémunération totale retenue pour le calcul de l'indemnité de congés payés. *** Le contrat de travail du salarié prévoit qu'il bénéficie d'une rémunération fixe et « d'une prime annuelle selon les dispositions de l'accord d'entreprise ». Aucun accord d'entreprise n'est produit ni même invoqué mais l'article ' non pas 3.7 mais 3.6 ' de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit : « Les salariés ont droit au paiement d'une prime annuelle dont le versement pourra s'effectuer en une ou plusieurs fois au cours de l'année. Dans le cas où la prime est versée en plusieurs fois, le ou les versements précédant le solde constituent une avance remboursable si le salarié a quitté l'entreprise avant la date de versement dudit solde. Cette prime ne fait pas partie de la rémunération totale retenue pour le calcul de l'indemnité de congés payés. Les conditions d'attribution de cette prime annuelle sont les suivantes : 3.6.1. Un an d'ancienneté dans l'entreprise au moment du versement, l'ancienneté étant appréciée dans les conditions fixées à l'article 3.13 de la présente convention collective. En cas d'ouverture de l'établissement en cours d'année, la condition d'ancienneté est ramenée à 6 mois, et la prime sera versée au prorata du temps de présence ; 3.6.2. Être titulaire au moment du versement d'un contrat de travail en vigueur, ou suspendu depuis moins de 1 an. Cette condition n'est toutefois pas applicable en cas de départ à la retraite ou de mise à la retraite, de décès, de licenciement économique, ou de départ en congé non rémunéré suspendant le contrat de travail ou de retour d'un tel congé intervenant en cours d'année. Le montant de la prime sera calculé prorata temporis, et égal au 1/12 du salaire brut de base (taux horaire x nombre d'heures payées) perçu (ou reconstitué conformément au 2e alinéa de l'art. 3.6.4) au cours de la période servant de référence pour le calcul de la prime. 3.6.3. le montant de la prime, pour les salariés qui n'ont pas fait l'objet d'absences autres que celles énumérées ci-dessous, est égal à 100 % du salaire mensuel de base de novembre (heures supplémentaires exceptionnelles exclues) : a) Crédit d'heures de délégation (titre II) ; b) Absences rémunérées pour recherche d'emploi (art. 3.9) ; c) Absences pour congés payés (art. 7.1) ; d) Absences rémunérées dues à l'utilisation du compte épargne-temps (art. 5.17) ; e) Durée du congé légal de maternité et d'adoption, durée du congé légal de paternité, absences autorisées pour circonstances de famille (art. 7.5) et pour soigner un enfant malade (art. 7.6.9); f) Absences pour maladie ou accident du travail ayant donné lieu à complément de salaire par l'entreprise en application des règles de la présente convention ; g) Absences diverses autorisées par l'entreprise, dans la limite de 10 jours par an. 3.6.4. Pour les salariés dont les absences auront excédé celles prévues au point 3.6.3 ci-dessus, le montant de la prime sera égal au 1/12 du salaire brut de base (taux horaire x nombre d'heures payées) perçu au cours des 12 mois précédant le mois de son versement. Toutefois, pour la détermination du 1/12 du salaire brut de base, il y a lieu de considérer comme ayant donné lieu intégralement à rémunération : a) Les absences pour exercice du mandat syndical visées à l'article 2.2 de la présente convention; b) La durée légale du congé de maternité et d'adoption ainsi que la durée légale du congé de paternité ; c) Les absences dues à la maladie ou à un accident du travail ayant donné lieu à complément de salaire par l'entreprise en application des règles de la présente convention. 3.6.5. Pour les salariés à temps partiel, il convient de se référer aux dispositions particulières fixées à l'article 6.4.3 du titre VI. 3.6.6.En application de l'art. 1.3, 2e alinéa de la présente convention, il est expressément convenu que cette prime annuelle ne doit pas venir s'ajouter aux primes versées dans certaines entreprises en une ou plusieurs fois dans l'année, et quelle que soit l'appellation de ces primes (par exemple: prime de fin d'année, gratification, prime de bilan, prime de vacances, 13e mois, à l'exclusion de la prime d'ancienneté là où elle existe, des primes de rendement et des primes de productivité), dans la mesure où le total des primes versées est d'un montant au moins égal à celui fixé aux points 3.6.3 ou 3.6.4 du présent article. Si la prime versée dans ces entreprises est d'un montant inférieur à celui résultant de l'application des points 3.6.3 ou 3.6.4 du présent article, l'entreprise devra la compléter à concurrence de ce montant. Les conditions d'attribution en vigueur dans les entreprises qui accordent une prime d'un montant supérieur à celui fixé aux points 3.6.3 ou 3.6.4 du présent article, ne sont pas modifiées en application du présent article. » La prime litigieuse correspond donc à la prime annuelle telle que prévue par la convention collective même si effectivement, l'accord d'entreprise auquel il est renvoyé n'est pas produit. Ainsi que le relève à juste titre l'employeur, la condition de présence prévue par la convention collective (« être titulaire au moment du versement d'un contrat de travail en vigueur ») n'est pas satisfaite par le salarié. La condition de présence est toutefois réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement. Ainsi, une prime subordonnée à une condition de présence doit être payée au salarié absent dans l'entreprise à cette date en raison de son licenciement, lorsque ce licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc., 24 mars 1999, n°97-43.543, Soc., 13 novembre 2002, n°00-46.448, Soc. 12 juillet 2006, n°04-46.290). Or, en l'espèce, le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse ce qui a eu pour effet de priver le salarié de la prime à laquelle il aurait pu prétendre si sa condition de présence avait été satisfaite. Le jugement sera donc infirmé et, statuant à nouveau, il conviendra de condamner l'employeur à payer au salarié la somme qu'il réclame, correspondant au reliquat proratisé de la prime qui lui reste due, à savoir 903,82 euros outre 90,38 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct en raison des circonstances brutales et vexatoires de la rupture Le salarié forme une demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct pour le cas où la cour n'écarterait pas le barème prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail et explique son préjudice en raison « des circonstances entourant la rupture de son contrat de travail qui ne sauraient être évalué à moins de 10 000 euros ». Toutefois, le salarié ne précisant pas en quoi les circonstances entourant la rupture de son contrat de travail lui auraient causé un préjudice qui n'aurait pas déjà été réparé par l'indemnité qui lui a été servie au titre de la rupture injustifiée de son contrat de travail, il doit être débouté de ce chef de demande, ce qui conduit à confirmer le jugement de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts pour violation, par l'employeur, de l'article L. 1332-5 du code du travail Le salarié explique qu'en violation de l'article L. 1332-5 du code du travail, l'employeur n'a pas hésité, dans le cadre de la procédure devant le conseil de prud'hommes et devant la cour, à renvoyer à son prétendu passé disciplinaire ce qui, en application d'une jurisprudence du 4 décembre 2013, lui cause nécessairement un préjudice. En réplique, l'employeur expose qu'il n'a pas motivé son licenciement en se prévalant de sanctions antérieures de plus de trois années. Il ajoute que le salarié ne justifie pas d'un préjudice distinct. *** En application de l'article L. 1332-5 du code du travail, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction. L'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond (Soc., 13 avril 2016, pourvoi n°14-28.293, publié). En pièce 3, l'employeur produit une lettre du 8 novembre 2012 correspondant à un « rappel de procédure » qui « figurera dans [le dossier du salarié] ». Cette lettre s'analyse en une sanction. Cette sanction date de plus de trois ans avant l'engagement des poursuites disciplinaires ayant conduit au licenciement du salarié. Mais, ainsi que le soutient l'employeur, cette sanction n'a pas été invoquée à l'appui du licenciement. En outre, même si l'employeur en a fait état dans le cadre du débat judiciaire, il n'est pas établi par le salarié qu'il en serait résulté pour lui un préjudice, lequel ne peut être caractérisé de nécessaire. Le jugement sera confirmé en ce qu'il déboute ce dernier de ce chef de demande. Sur les intérêts Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts L'article 1343-2 du code civil (dans sa nouvelle rédaction) dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n'imposant aucune condition pour l'accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts. Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière. Sur la remise des documents Il conviendra de donner injonction à l'employeur de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte. Sur les dépens et les frais irrépétibles Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens de première instance et de la procédure d'appel. Il conviendra de condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS: Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour : CONFIRME le jugement, mais seulement en ce qu'il déboute M. [D] [F] de ses demandes de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de sa mise à pied disciplinaire, de rappel de salaire et de dommages-intérêts au titre de la « prime variable individuelle », de sa demande de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire du contrat de travail, et de sa demande de dommages-intérêts pour violation de l'article L. 1332-5 du code du travail, en ce qu'il déboute de la société Auchan Hypermarché de sa demande reconventionnelle, INFIRME le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, ANNULE la mise à pied disciplinaire du 9 janvier 2020, DIT sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [D] [F], CONDAMNE la société Auchan Hypermarchés à payer à M. [D] [F] les sommes suivantes : .163,80 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied disciplinaire, outre 16,38 euros brus de congés payés afférents, . 18 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 100 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis outre 10 euros bruts de congés payés afférents, . 903,82 euros bruts de rappel de salaire au titre de la prime annuelle outre 90,38 euros bruts de congés payés afférents, DIT que les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les condamnations au paiement de rappels de salaire produisent intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société Auchan Hypermarchés de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière, ORDONNE le remboursement par la société Auchan Hypermarchés aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [D] [F] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, DONNE injonction à la société Auchan Hypermarchés de remettre à M. [D] [F] un certificat de travail, une attestation France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, REJETTE la demande d'astreinte, DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires, CONDAMNE la société Auchan Hypermarchés à payer à M. [D] [F] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Auchan Hypermarchés aux dépens de première instance et d'appel. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Dorothée Marcinek, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier Le Président