Cour de cassation, 08 juillet 2020. 18-25.319

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 juillet 2020 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 596 F-D Pourvoi n° T 18-25.319 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020 M. F... A..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° T 18-25.319 contre l'arrêt rendu le 18 octobre 2018 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société [...] , société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de M. A..., après débats en l'audience publique du 27 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Pau, 18 octobre 2018), M. A... a été engagé à compter du 1er janvier 2013 par la société [...] , d'abord en qualité de porteur puis de porteur-gestionnaire administratif. Le 20 juillet 2015, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail. 2. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen 3. Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter à une somme la condamnation de l'employeur à lui verser un rappel de salaire au titre des astreintes et de le débouter du surplus de sa demande en paiement d'un rappel de salaire, alors : « 1°/ que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le juge ne peut donc, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir, de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir dans ses conclusions que lors de chaque week-end où il était d'astreinte, il avait effectué des heures supplémentaires non rémunérées puisqu' « en moyenne, il y avait entre 1 et 2 décès par week-end » et qu' « un décès prend en moyenne 4 heures et demi de travail » ; que l'employeur ne versait aux débats aucun élément de nature à établir les horaires effectués par le salarié durant ses périodes d'astreinte ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que « M. A... n'établit pas que durant les fins de semaine où il était d'astreinte, il travaillait sur l'organisation en moyenne d'un ou deux enterrements » ; qu'en statuant ainsi, quand la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires n'incombait pas au salarié et qu'il appartenait à la cour d'appel d'examiner les éléments versés aux débats par l'employeur pour établir le temps de travail du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que le salarié soulignait dans ses conclusions que « sur les 28 mois de travail plein dans l'entreprise, M. A... a réalisé 31 astreintes » ; que la société [...] reconnaissait elle-même dans ses conclusions de première instance que « M. A... travaillait du lundi au vendredi de 9 h à 12 h, et de 14 h à 18 h, outre 1 week-end sur trois d'astreinte » ; qu'il était donc acquis aux débats, et tenu pour constant par chacune des parties, le fait que le salarié avait, pendant toute sa durée de présence dans l'entreprise, effectué une astreinte toutes les trois semaines, soit 31 astreintes en 28 mois ; qu'en retenant pourtant, pour ne condamner l'employeur à payer qu'une somme de 276,96 euros au titre des astreintes, que le salarié ne verserait aux débats que des éléments relatifs aux astreintes réalisées aux mois de novembre 2013, et de septembre à début décembre 2014, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 4. La cour d'appel, qui n'a pas méconnu l'objet du litige, a fait ressortir que le salarié ne présentait pas à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies au titre des interventions pendant les périodes d'astreinte. 5. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le second moyen Enoncé du moyen 6. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à ce que la rupture du contrat de travail soit considérée comme imputable à l'employeur et à la condamnation de celui-ci au paiement de diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors : « 1°/ que le défaut de paiement par l'employeur des heures supplémentaires est un manquement d'une gravité telle qu'il justifie que la prise d'acte de la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la censure à intervenir sur le premier moyen, en ce qu'elle reposera sur le constat de l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées effectuées chaque week-end d'astreinte par le salarié, emportera donc la cassation de l'arrêt en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives aux effets de la rupture du contrat de travail, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que le défaut de paiement par l'employeur des heures d'astreinte est un manquement d'une gravité telle qu'il justifie que la prise d'acte de la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel a elle-même constaté qu'aux mois de novembre 2013, septembre, octobre et novembre 2014, le salarié a effectué plusieurs astreintes le week-end sans être rémunéré ; qu'en déboutant pourtant le salarié de ses demandes au titre de l'imputabilité de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, en violation de l'article L. 1231-1 du code du travail ; 3°/ que par courriel du 4 novembre 2014 adressé à MM. V... M... et A..., M. R... M... avait énoncé : « Je vous rappelle que nous faisons travailler M. A... dans l'illégalité au vu de la loi funéraire. Un niveau 4 est requis pour le travail qu'il effectue pour la société [...] d'où mon accord à sa demande » ; que par courriel du 8 novembre 2014 adressé à M. V... M..., M. R... M... avait encore affirmé : « Je pense et je t'affirme qu'au vu des missions confiées à notre collaborateur, des retours positifs des clients et de nos partenaires, il doit passer le niveau 4. M. A... veut juste régulariser sa situation professionnelle » ; qu'en attestant le 11 août 2017 que M. A... avait toujours occupé des fonctions de niveau 4 au sein de l'entreprise, M. R... M... n'a donc fait que réaffirmer une position qu'il avait toujours adoptée, et que le salarié démontrait par les courriels versés aux débats, à savoir que M. A... exerçait en fait des fonctions de conseiller funéraire au sein de l'entreprise ; qu'en retenant pourtant, que l'attestation devait être écartée car « ce témoignage est unique et n'est conforté par aucun autre élément », la cour d'appel a dénaturé les courriels des 4 novembre et 8 novembre 2014, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. » Réponse de la Cour 7. Le rejet du premier moyen rend sans portée la première branche qui invoque une cassation par voie de conséquence. 8. La cour d'appel, sans commettre la dénaturation alléguée, a fait ressortir que les manquements invoqués par le salarié n'étaient pas établis ou n'étaient pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. 9. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. A... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. A... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour M. A... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société [...] à verser à M. A... les seules sommes de 276,96 € au titre des rappels de salaires pour les astreintes et de 27,69 € au titre des congés payés y afférents et de l'avoir débouté, pour le surplus, de sa demande tendant au paiement d'une somme de 11 238,80 euros à titre de rappel de salaires ; AUX MOTIFS QUE : « sur les rappels de salaire et autres : que Monsieur A... sollicite la condamnation de son ancien employeur à lui régler une somme de 11.238,80 € à titre de rappel de salaire : au motif de la rémunération plus importante que la sienne perçue par un salarié engagé avant lui pour exercer les mêmes fonctions ; cette différence de traitement n'étant pas justifiée par les éléments objectifs que l'employeur pourrait invoquer, au motif également des nombreuses astreintes pour lesquelles il n'aurait pas été rémunéré ; que cependant il ne rapporte aucun élément permettant de confirmer la différence de traitement dont il aurait été victime alors qu'il lui incombe de le faire ; qu'ainsi, il ne fournit aucun élément – identité, ancienneté, profil général du salarié, bulletins de salaire ou même attestation – permettant de vérifier et d'analyser la situation du salarié qui, selon ses affirmations, aurait perçu un salaire supérieur au sien ; qu'il doit donc être débouté de ses demandes formées de ce chef ; qu'en revanche, même s'il ne verse que le planning des astreintes des mois de novembre 2013, septembre à tout début décembre 2014 - pièce 32 - à l'exclusion de tout autre élément pour les autres mois des années 2013, 2014 et 2015, il résulte de ces seuls éléments qu'il a effectué des astreintes : - pour le mois de novembre 2013, les fins de semaine : 9/10 novembre, 30 novembre/1décembre, - pour le mois de septembre 2014, les fins de semaine : 6/7 septembre, 20/21 septembre, - pour le mois d'octobre 2014, les fins de semaines : 4/5 octobre, - pour le mois de novembre 2014, les fins de semaines : 1/2 novembre, que compte tenu des bases de calcul qu'il a retenues et qui ne sont pas contestables - trois nuits d'astreinte par fin de semaine (du vendredi soir au lundi matin) pour un montant de 46, 16 €, il convient de lui accorder la somme de 276, 96 € outre celle de 27, 69 € au titre des congés payés y afférents ; que la société [...] sera condamnée à lui verser ce montant et le jugement sera infirmé de ce chef ; que par ailleurs, contrairement à ce qu'il soutient il n'établit pas que durant les fins de semaine où il était d'astreinte il travaillait sur l'organisation en moyenne d'un ou deux enterrement ; qu'en conséquence, il doit être débouté de sa demande formée de ce chef » ; 1/ ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le juge ne peut donc, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir, de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, M. A... faisait valoir dans ses conclusions que lors de chaque week-end où il était d'astreinte, il avait effectué des heures supplémentaires non rémunérées puisqu' « en moyenne, il y avait entre 1 et 2 décès par week-end » et qu' « un décès prend en moyenne 4 heures et demi de travail » (conclusions, p. 6) ; que l'employeur ne versait aux débats aucun élément de nature à établir les horaires effectués par le salarié durant ses périodes d'astreinte ; que pour débouter l'exposant de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que « M. A... n'établit pas que durant les fins de semaine où il était d'astreinte, il travaillait sur l'organisation en moyenne d'un ou deux enterrements » (arrêt, p. 8, alinéa 12) ; qu'en statuant ainsi, quand la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires n'incombait pas au salarié et qu'il appartenait à la cour d'appel d'examiner les éléments versés aux débats par l'employeur pour établir le temps de travail de M. A..., la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2/ ALORS QUE M. A... soulignait dans ses conclusions que « sur les 28 mois de travail plein dans l'entreprise, M. A... a réalisé 31 astreintes » (conclusions, p. 7, alinéa 5) ; que la société [...] reconnaissait elle-même dans ses conclusions de première instance que « M. A... travaillait du lundi au vendredi de 9 h à 12 h, et de 14 h à 18 h, outre 1 week-end sur trois d'astreinte » (conclusions, p. 7, alinéa 9) ; qu'il était donc acquis aux débats, et tenu pour constant par chacune des parties, le fait que M. A... avait, pendant toute sa durée de présence dans l'entreprise, effectué une astreinte toutes les trois semaines, soit 31 astreintes en 28 mois ; qu'en retenant pourtant, pour ne condamner l'employeur à payer qu'une somme de 276,96 € au titre des astreintes, que M. A... ne verserait aux débats que des éléments relatifs aux astreintes réalisées aux mois de novembre 2013, et de septembre à début décembre 2014, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. F... A... de ses demandes tendant à ce qu'il soit jugé que la rupture du contrat de travail dont il a pris acte le 20 juillet 2015 est imputable à la société [...] , et tendant, en conséquence, à ce que celle-ci soit condamnée à lui payer les sommes de 3 850 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 930 € au titre de l'indemnité de licenciement, et 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur la prise d'acte : qu'en application de l'article L. 1231-1 du code du travail : « le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre » ; qu'il en résulte que lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de manquements qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués - qui doivent être suffisamment graves - le justifient, soit d'une démission dans le cas contraire ; qu'il appartient au salarié - sauf dans l'hypothèse d'un accident du travail - d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur ainsi que leur gravité qui rend impossible la poursuite des relations contractuelles. Le doute profite à l'employeur ; qu'en l'espèce, dans la lettre qu'il a adressée à son employeur le 20 juillet 2015 et qu'il a intitulée " démission forcée", à la lecture de laquelle il est expressément renvoyé - pièce 20 salarié - Monsieur A... a invoqué trois griefs pour justifier sa prise d'acte : * l'exercice des fonctions de conseiller funéraire sans modification de son contrat de travail qui spécifie qu'il est employé en qualité de porteur gestionnaire administratif niveau 2, position 2.1, * un changement de ses jours de travail du mardi au samedi au lieu du lundi au vendredi alors que le magasin est fermé durant le week end, * des démarches faites auprès de Pôle Emploi pour recruter un conseiller funéraire, et explique que ses relations avec son employeur se sont dégradées à partir du moment où il a demandé à Monsieur V... M..., co-gérant, en octobre 2014, l'autorisation de suivre une formation de conseiller funéraire, que ce dernier lui a refusée, alors que son frère, Monsieur R... M..., co-gérant, la lui avait accordée ; que dans ses écritures, il rajoute que les manquements de son employeur se caractérisent en outre par une atteinte à l'obligation de sécurité de résultat ; A - Sur l'exercice des fonctions de conseiller funéraire : que lorsque le salarié prétend à une classification différente de celle indiquée dans son contrat de travail, il lui incombe de rapporter la preuve des attributions qu'il exerce réellement et au juge de vérifier les fonctions qu'il exerçait réellement au regard de la classification revendiquée ; que les fonctions réellement exercées sont définies comme celles qui correspondent à l'activité principale et non à celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel ; que la convention collective des pompes funèbres définit dans son paragraphe relatif à " la définition des niveaux" : * les ouvriers et employés, niveau 2 : comme travaillant d'après des instructions de travail précises et détaillées indiquant les actions à accomplir, les limites à respecter, les méthodes à utiliser, les moyens disponibles, comme exécutant des tâches constituées par un ensemble d'opérations simples à enchaîner de façon cohérente en fonction du résultat à atteindre, comme étant placés sous le contrôle direct d'un agent de qualification supérieure, comme occupant des emplois supposant soit : - de bonnes connaissances professionnelles acquises par l'expérience et/ou la formation professionnelle ; - soit un niveau de formation équivalent à celui de CAP/BEP. * les agents du niveau 4 : comme coordonnant ou assurant la réalisation de travaux d'ensemble ou d'une partie d'un ensemble complexe, comme effectuant ces travaux à partir de directives précisant le cadre de leurs activités, les objectifs à atteindre, les moyens et règles de gestion, comme conduisant et assurant, directement ou indirectement, la responsabilité d'équipes (ou d'un ou plusieurs agents) et mettant en oeuvre la cohésion de leur intervention, comme assurant des missions de représentations correspondantes, par délégation du chef d'entreprise ou d'établissement ; qu'en l'espèce, Monsieur A... soutient : * que dans le contrat de travail à durée indéterminée qu'il a signé le 1er janvier 2014, il devait exercer les fonctions de « Porteur gestionnaire administratif niveau 2, position 2.1 » telles que prévues par la Convention Collective applicable des pompes funèbres, * qu'il a toutefois été employé à d'autres fonctions que celles qui avaient été prévues et que notamment à la suite du départ d'un salarié de l'entreprise, il a dû remplir les attributions d'un conseiller funéraire et d'un maître des cérémonies, * que les fonctions de conseiller funéraire sont d'un niveau de qualification d'agent de maîtrise de niveau 4, plus important que celui qui figure sur son contrat de travail, nécessitant de ce fait une formation spécifique et un diplôme qui doit être obtenu dans les 12 mois suivant l'embauche de l'agent, * que l'exercice effectif de ces fonctions a été expressément reconnu par les deux co-gérants de la société [...] , Messieurs V... et R... M..., réalité d'autant moins contestable qu'étant le seul salarié de l'entreprise, il était en permanence chargé de déterminer avec les familles, l'organisation et les conditions des prestations funéraires, * que ceci est d'autant plus vrai que Monsieur V... M..., qui habite la région bordelaise (Talence) était régulièrement absent en semaine, * que toutefois, confronté au conflit qui opposait les deux cogérants de la société, il n'a pu obtenir l'autorisation de suivre la formation prévue et de passer l'examen pour l'obtention du diplôme, qu'après de nombreuses démarches, à la fin de l'année 2014, * que titulaire de son diplôme, il a alors sollicité des gérants de la SARL [...] qu'ils acceptent de régulariser sa situation professionnelle par la signature d'un avenant à son contrat de travail stipulant qu'il exerçait bien les fonctions de conseiller funéraire et qu'il devait percevoir la rémunération correspondante et le paiement des astreintes qu'il effectuait régulièrement mais qui ne lui étaient pas réglées, * que la société par la voix d'un de ses cogérants, Monsieur V... M..., a refusé de faire droit à cette demande alors que l'autre cogérant Monsieur R... M... y était favorable, * qu'il a alors adressé un courrier à la Société [...] et à V... M... pour les aviser que dans ces conditions, il n'effectuerait plus d'autres fonctions que celles qui étaient prévues à son contrat de travail, et qu'il ne se soumettrait plus aux astreintes liées aux fonctions de conseiller funéraire ; que pour étayer ses allégations, Monsieur A... verse aux débats : * les nombreux courriers sous format papier et électronique qu'il a échangés avec Monsieur V... M..., * les non moins nombreux courriers intervenus sous format papier et électronique entre les frères M..., cogérants à son propos, * une attestation de Monsieur R... M... - pièce 37 - , * les consignes pour la journée du 1 er septembre 2014 - pièce 31 - ; que cependant, ces pièces, à la lecture desquelles il est expressément renvoyé n'apportent aucun élément permettant d'établir que depuis son embauche, le 1er janvier 2014, jusqu'à son départ de la société le 20 juillet 2015, il a exercé les fonctions de conseiller funéraire ; qu'en effet, les multiples courriers qu'il produit ne révèlent rien de particulier si ce n'est ses propres revendications et les réponses qui y ont été apportées par Monsieur V... M... ; qu'or, celles-ci ne sont pas aussi tranchées et catégoriques qu'il veut bien les présenter dans la mesure où dans son courrier du 8 novembre 2014 - pièce 9 -, Monsieur I... M... lui a répondu qu'il ne serait en mesure de valider sa demande de formation que lorsque tous les problèmes de cogérance seraient réglés et où dans son courrier du 12 avril 2015 - pièce 15 - il lui a encore répondu qu'avant de donner une réponse favorable à sa demande d'avenant à son contrat de travail portant la qualification de conseiller funéraire, il souhaitait se rapprocher de son cabinet d'expertise comptable afin de faire le point, tout en lui rappelant qu'il n'avait jamais eu en mains les informations sur le stage qu'il avait accompli, sa prise en charge par OPCALIA, les attestations de présence et le diplôme obtenu, et que, par ailleurs, malgré une absence de 4 semaines puis 3 jours, l'intégralité de son salaire lui avait été versé ; qu'ainsi, il lui suffisait d'attendre que la situation administrative, sociale et financière de la société [...] se clarifie pour qu'il obtienne une réponse précise aux demandes qu'il formulait ; que de même, les courriers électroniques échangés entre les frères M... n'apportent aucun élément particulier si ce n'est la démonstration des relations particulièrement conflictuelles existant entre eux, entraînant des dysfonctionnements dans l'entreprise dans la mesure où, notamment, lorsque l'un des cogérants répondait négativement à une demande de Monsieur A..., l'autre s'empressait d'y répondre positivement ; que c'est d'ailleurs dans ce contexte hautement conflictuel que doit être replacée l'attestation établie le 11 août 2017 par Monsieur R... M... au profit de Monsieur A... - pièce 37 - aux termes de laquelle il a indiqué que Monsieur A... occupait un poste équivalent à celui de conseiller funéraire niveau 4 dès son embauche ; qu'ainsi, au-delà du fait que ce témoignage est unique et qu'il n'est conforté par aucun autre élément - le seul fait d'avoir obtenu en mars 2015 soit quelques mois avant de donner sa démission le diplôme permettant d'occuper un poste de conseiller funéraire étant insuffisant pour établir qu'il exerçait les fonctions - il ne peut en tout état de cause être pris en considération compte-tenu d'un manque d'objectivité certain de la part de son rédacteur ; qu'en revanche, la Cour relève que les consignes laissées pour la journée du 1er septembre 2014 - pièce 31 pré citée - par Monsieur I... M... au salarié et qui détaillent les tâches que ce dernier devait accomplir dans la journée quasiment heure par heure après la rencontre du gérant avec les familles des défunts et diverses administrations démontrent que Monsieur A... exécutait son travail dans le cadre de la classification 2 telle que décrite par la convention collective, sans disposer de l'autonomie prévue dans le cadre de la classification 4 ; que ceci se trouve confirmé par le fait que la Cour ne trouve dans aucune des pièces versées au dossier que Monsieur A... était très régulièrement laissé seul dans l'agence - le seul fait que Monsieur I... M... soit domicilié en Gironde n'établissant pas qu'il ne résidait pas sur place et déléguait toutes ses tâches au salarié - et gérait de façon générale en autonomie son travail et qu'il coordonnait une équipe comme prévu dans le cadre des fonctions de niveau 4 qu'il revendique alors qu'il affirme lui- même à plusieurs reprises dans ses écritures qu'il était le seul salarié ; qu'ainsi, contrairement à ce qu'il soutient, la Cour trouve dans les éléments qu'il produit la démonstration de ce qu'il exerçait réellement des fonctions de niveau 2 et non de niveau 4 ; qu'en conséquence, Monsieur A... doit être débouté de ses demandes formées de ce chef. B - Sur la prise de contact de la société [...] avec Pôle Emploi : que Monsieur A... reproche à la société [...] d'avoir, dès le mois d'avril 2015, pris contact avec Pôle Emploi pour recruter un conseiller funéraire et d'avoir ainsi pris dès cette époque la décision de se séparer de lui (pièce 19 salarié lettre adressée par Pôle Emploi le 30 avril 2015 à la société [...]) ; que cependant, il ne saurait être reproché à la société [...] d'avoir anticipé le départ de Monsieur R... M... de l'entreprise qui selon protocole transactionnel signé le 7 avril 2015 devait intervenir le 30 juin 2015 et d'avoir commencé à chercher dès le mois d'avril 2015 un remplaçant à ce poste ; qu'en conséquence, faute de tout élément fiable, Monsieur A... ne rapporte pas la preuve que la société [...] avait pris la décision dès le mois d'avril 2015 de le licencier ou de le pousser à démissionner ; C - Sur les changements d'horaires de travail : que l'aménagement des horaires de travail et la répartition du travail dans la semaine en changeant certains jours de travail, sous réserve que le nouveau jour travaillé soit un jour ouvrable relève du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en l'espèce, Monsieur A... reproche à la société [...] d'avoir modifié ses jours de travail et de l'avoir fait travailler en dernier lieu du mardi au samedi alors que le magasin était fermé le samedi ; que cependant, alors que son contrat de travail prévoit en page 2 sous le paragraphe "durée du travail" que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise et que cette durée suivra de plein droit, le cas échéant, les variations ultérieures dudit horaire, il ne démontre pas que le magasin était effectivement fermé le samedi ; élément que Monsieur V... M... contestait vivement dans le courrier qu'il lui avait adressé le 4 août 2015 en réponse à la prise d'acte qu'il lui avait signifiée et lui indiquait que le magasin était ouvert le samedi pour lutter au mieux contre la concurrence ; qu'en conséquence, faute de tout élément fiable, Monsieur A... ne rapporte pas la preuve de ce qu'il soutient ; D - Sur le manquement à l'obligation de sécurité de résultat : que Monsieur A... justifie sa prise d'acte dans ses conclusions en invoquant, outre les griefs sus énoncés, une atteinte à l'obligation de sécurité de résultat ; que cependant, il n'explique en rien comment son employeur aurait méconnu cette obligation ; qu'en conséquence, il doit être débouté de toutes ses prétentions formées de ce chef ; qu'en conclusion, la prise d'acte par Monsieur A... de la rupture de son contrat de travail constitue une démission pure et simple et non un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toutes ses prétentions formées de ce chef » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « sur l'imputabilité de la rupture du contrat de travail : que par lettre du 20 juillet 2015 adressée par M. A... à son employeur faisant état de plusieurs griefs et notamment d'une détérioration des relations professionnelles et du climat de travail depuis que l'employeur avait refusé la demande du salarié de suivre une formation de conseiller funéraire ; que M. A... reprochait également à l'employeur de lui avoir demandé d'assurer les fonctions de maître de cérémonie et l'accueil des familles pour l'organisation d'obsèques en effectuant plus particulièrement une astreinte le samedi 07 et le dimanche 08 mars 2015, mais de ne pas avoir donné suite à sa demande formulée par courriel du 09 mars en vue d'établir un avenant au contrat de travail intégrant ces fonctions ; qu'il indique également que les relations professionnelles se seraient dégradées encore plus après que lui-même a informé l'employeur le 20 avril de ce qu'il n'assumerait plus ces tâches, l'employeur lui ayant alors confié l'exécution de tâches ménagères, refusé un congé et ordonné de ne plus utiliser un véhicule pour usages professionnel et privé ; qu'il reproche encore à l'employeur de lui avoir écrit le 25 avril qu'il ne validait pas sa demande pour l'inscription de la fonction de conseiller funéraire à son contrat de travail et qu'il modifiait ses jours de travail du mardi au samedi au lieu du lundi au vendredi, ce alors même que l'entreprise devait fermer le week-end ; que M. A... indiquait en outre que M. H... M... à la suite de la réception d'un courrier adressé par une avocate le 06 mai, était venu l'agresser sur son lieu de travail et qu'une plainte avait été déposée pour ces faits auprès du procureur de la République ; que cependant, une démission motivée ou une prise d'acte de rupture ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les griefs invoqués par le salarié sont justifiés ; qu'en l'occurrence, M. A... ne produit à l'appui de sa demande que les courriers qu'il a pu adresser à son employeur et les réponses qui lui ont été faites par ce dernier ; que pour sa part la SARL [...] , désormais représentée par M. V... M... qui avait adressé le 04 août 2015 une réponse circonstanciée au courrier de M. A... fait état de ce que la dégradation des relations serait imputable au salarié qui se serait ingéré dans un conflit entre co-gérants survenu à compter de juillet 2014 ; qu'il apparaît que si M. A... a demandé à effectuer une formation de conseiller funéraire niveau 4, cette demande a été initialement refusée le 08 novembre 2014 par M. V... M..., puis acceptée par M. R... M... que le salarié a sollicité dans un second temps, alors même que dans son courrier du 08 novembre 2014, M. V... M... lui avait indiqué qu'il serait en mesure de valider sa demande dès lors que les problèmes de co-gérance seraient réglés ; que dans le même courrier, M. V... M... donnait son accord pour dispenser le salarié de l'exécution des astreintes du week-end tout en l'autorisant à utiliser, tant à titre professionnel que privé, un véhicule qui avait été mis à sa disposition ; qu'après exécution de son stage du 19 janvier au 13 février 2015 et passage de l'examen de conseiller funéraire entre le 18 mars et le 20 mars 2015, M. A... a sollicité la conclusion d'un avenant à son contrat de travail incluant les astreintes et validant sa formation ; que par courrier électronique du 12 avril 2015, M. V... M... lui a répondu qu'avant de donner une réponse favorable à sa demande, il souhaitait se rapprocher de son cabinet d'expertise comptable afin de faire un point, tout en rappelant qu'il n'avait jamais eu en mains les informations sur le stage accompli, sa prise en charge par Opcalia, les attestations de présence et le diplôme obtenu, et que, par ailleurs, malgré une absence de 4 semaines puis 3 jours, l'intégralité du salaire avait été versé ; que M. A... lui ayant transmis le 20 avril 2015, le diplôme obtenu qu'il venait de recevoir tout en indiquant qu'en l'absence d'avenant, il ne serait pas en mesure d'accomplir une fonction de maître de cérémonie le 22 avril, M. V... M... après s'être entretenu avec le salarié le 21 avril, lui a adressé le 25 avril 2015 un courrier pour l'informer qu'il ne validerait pas la demande d'avenant au contrat de travail et fixant de nouveaux horaires du mardi au samedi à compter du 19 mai 2015 en vue d'une « optimisation de notre espace de vente d'articles funéraires » ; que dans son courrier du 04 août 2015, l'employeur précise que le 21 avril, il a demandé à M. A... de restituer le véhicule de fonction attribué en avantage en nature et d'effectuer des tâches de rangements et de nettoyages divers qui relevaient des fonctions du salarié, et qu'immédiatement après M. A... s'est trouvé en arrêt de travail ; qu'il est constant que M. A... a été absent pour maladie ou pour congés sur la période du 21 avril 2015 au 26 juillet 2015, à l'exception de deux jours travaillés les 04 et 05 mai 2015 ; que les faits invoqués dans la lettre du 20 juillet 2015 ne peuvent constituer des manquements pouvant justifier une rupture aux torts de l'employeur qui peut retirer un avantage lié à l'accomplissement de tâches qui ne sont plus assurées ou dans le cadre de son pouvoir de direction, modifier les jours et horaires de travail en raison des nécessités du service ; que l'employeur a pu en outre expliquer que la démarche faite auprès de Pôle Emploi en vue de recruter un conseiller funéraire était en relation avec le départ de M. R... M... co-gérant qui était acté par un protocole du 07 avril 2015 ; qu'enfin, si M. A... fait état d'une agression qu'il aurait subie en mai 2015 de la part de M. H... M..., père des deux co-gérants de la SARL [...] , il n'en est justifié d'aucune manière, ni de ce qu'elle pourrait être en lien avec la relation de travail ; que M. A... sera en conséquence débouté de l'ensemble de ses demandes en lien avec la rupture du contrat de travail » ; 1/ ALORS QUE le défaut de paiement par l'employeur des heures supplémentaires est un manquement d'une gravité telle qu'il justifie que la prise d'acte de la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la censure à intervenir sur le premier moyen, en ce qu'elle reposera sur le constat de l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées effectuées chaque week-end d'astreinte par M. A..., emportera donc la cassation de l'arrêt en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives aux effets de la rupture du contrat de travail, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ; 2/ ALORS ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE le défaut de paiement par l'employeur des heures d'astreinte est un manquement d'une gravité telle qu'il justifie que la prise d'acte de la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel a elle-même constaté qu'aux mois de novembre 2013, septembre, octobre et novembre 2014, M. A... a effectué plusieurs astreintes le week-end sans être rémunéré (arrêt, p. 8) ; qu'en déboutant pourtant M. A... de ses demandes au titre de l'imputabilité de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, en violation de l'article L. 1231-1 du code du travail ; 3/ ALORS QUE par courriel du 4 novembre 2014 adressé à MM. V... M... et A..., M. R... M... avait énoncé : « Je vous rappelle que nous faisons travailler M. A... dans l'illégalité au vu de la loi funéraire. Un niveau 4 est requis pour le travail qu'il effectue pour la société [...] d'où mon accord à sa demande » ; que par courriel du 8 novembre 2014 adressé à M. V... M..., M. R... M... avait encore affirmé : « Je pense et je t'affirme qu'au vu des missions confiées à notre collaborateur, des retours positifs des clients et de nos partenaires, il doit passer le niveau 4. M. A... veut juste régulariser sa situation professionnelle » (pièces n° 35 et 36 selon bordereau de communication de pièces) ; qu'en attestant le 11 août 2017 que M. A... avait toujours occupé des fonctions de niveau 4 au sein de l'entreprise (pièce n° 37, selon bordereau de communication de pièces), M. R... M... n'a donc fait que réaffirmer une position qu'il avait toujours adoptée, et que l'exposant démontrait par les courriels versés aux débats, à savoir que M. A... exerçait en fait des fonctions de conseiller funéraire au sein de l'entreprise ; qu'en retenant pourtant, que l'attestation devait être écartée car « ce témoignage est unique et n'est conforté par aucun autre élément » (arrêt, p. 6, dernier alinéa), la cour d'appel a dénaturé les courriels des 4 novembre et 8 novembre 2014, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.