Cour de cassation, 14 octobre 2020. 19-13.678

COMM. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 octobre 2020 Rejet non spécialement motivé M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10295 F Pourvois n° K 19-13.678 M 19-13.679 N 19-13.680 Y 19-13.690 Z 19-13.691 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 OCTOBRE 2020 I - La société Elecsol Rhône, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° K 19-13.678 contre l'arrêt n° RG : 17/02284 rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. II - La société Voltafrance 5, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° M 19-13.679 contre l'arrêt n° RG : 17/02285 rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. III - La société Voltafrance 5 a formé le pourvoi n° N 19-13.680 contre l'arrêt n° RG : 17/02286 rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation. IV - La société Voltafrance 5 a formé le pourvoi n° Y 19-13.690 contre l'arrêt n° RG : 17/02283 rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, société anonyme, dont le siège est [...] ), venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions assurance. défenderesses à la cassation. V - La société Voltafrance 11, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Z 19-13.691 contre l'arrêt n° RG : 17/02287 rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, 2°/ la société XL Insurance Company SE, 3°/ à la société Allianz Global Corporate & Specialty, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de la SCP Lesourd, avocat des sociétés Elecsol Rhône, Voltafrance 5 et Voltafrance 11, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Allianz Global Corporate & Specialty, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société XL Insurance Company SE, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° K 19-13.678, M 19-13.679, N 19-13.680, Y 19-13690 et Z 19-13691 sont joints. Reprise d'instance 2. Il est donné acte à la société XL Insurance Company SE de sa reprise d'instance en sa qualité d'ayant droit de la société Axa Corporate solutions assurance dans les pourvois n° Y 19-13.690 et Z 19-13.691. 3. Les moyens de cassation des pourvois n° K 19-13.678, M 19-13.679, N 19-13.680, Y 19-13690 et Z 19-13691 annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 4. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne les sociétés Elecsol Rhône, Voltafrance 5 et Voltafrance 11 aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits, au pourvoi n° K 19-13.678, par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour la société Elecsol Rhône PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Elecsol Rhône n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Elecsol Rhône, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 5 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011, le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'Etat illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Elecsol Rhône ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU'il résulte de l'article 4 de la Déclaration de 1789 que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ; que la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre cette exigence constitutionnelle ; qu'en faisant primer le droit de l'Union, pour refuser toute indemnisation sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tandis que la préservation substantielle du fonctionnement concurrentiel du marché intérieur ne saurait constituer un motif d'intérêt général suffisant en présence d'une simple absence de notification préalable d'un arrêté tarifaire susceptible d'être qualifié d'aide d'Etat, la cour d'appel a violé l'article 4 de la Déclaration de 1789, ensemble le principe de primauté, dans l'ordre interne, de la Constitution ; 2) ALORS QUE l'obligation de notification d'une aide d'Etat à la Commission européenne est une condition de la légalité externe de la décision réglementaire instituant cette aide ; que l'exception d'illégalité d'une décision administrative, soulevée au-delà du délai de recours contentieux en excès de pouvoir, est irrecevable lorsqu'elle prétend se fonder sur un vice de procédure de la décision incriminée ; qu'en accueillant l'exception d'illégalité des arrêtés tarifaires fondée sur un prétendu vice de procédure tiré de l'absence de notification préalable desdits arrêtés, dans le cadre d'un contentieux privé horizontal, opposant deux personnes de droit privé sur le terrain de la responsabilité civile extracontractuelle, selon les règles du droit national, auquel s'applique le principe de l'autonomie procédurale des Etats membres de l'Union européenne, contentieux pourtant distinct de celui administratif vertical de la récupération de l'aide qui opposerait l'Etat à une personne privée et est tributaire de l'obligation de récupération des aides illicites au regard des articles 107 et 108 TFUE, nonobstant toute règle procédurale interne contraire, sans avoir constaté que cette exception d'illégalité avait été soulevée avant l'expiration du délai de recours contentieux contre ces arrêtés qui dataient de 2006 et 2010, la cour d'appel a violé les principes régissant le contentieux des décisions administratives ; 3) ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation ouÌ elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ERDF, les producteurs auraient eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours, comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui du 10 juillet 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la Commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en considérant comme inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4) ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle résulterait de la lésion d'un droit dont l'exécution n'aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; qu'en se fondant sur l'illégalité résultant d'une carence de l'Etat français, qui n'avait pas préalablement notifié à la Commission européenne la tarification réclamée, pour refuser d'indemniser le préjudice certain subi par l'exposante du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat audit tarif, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Elecsol Rhône n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Elecsol Rhône, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; (...) ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; que ces deux arrêtés prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité ; que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat comme l'a dit la CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 ; que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que les bénéficiaires concernés par ces arrêtés opèrent sur le marché de l'électricité libéralisé caractérisé par des échanges transfrontaliers de sorte que cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, ce traitement avantageux faussant donc la concurrence ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que, d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Elecsol Rhône, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que, dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Elecsol Rhône, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Elecsol Rhône sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; que c'est vainement que la société Elecsol Rhône invoque les dispositions régissant les aides « de minimis » à savoir des aides ne dépassant pas 200 000 euros par tranches de trois ans, accordées à une seule entreprise, et qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière, et pour une durée alléguée de vingt ans ; (...) ; qu'en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Elecsol Rhône ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QUE l'appréciation de sélectivité de l'avantage, condition nécessaire à la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, nécessite de déterminer si une mesure nationale est de nature à favoriser « certaines entreprises ou certaines productions » par rapport à d'autres, qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable ; qu'en l'espèce, eu égard à l'objet de la législation en vigueur au sein de laquelle s'insérait la tarification en débat, l'appréciation de cette condition imposait de déterminer si l'aide discutée était sélective, d'abord, par rapport à la situation des entreprises ayant pour objet la production d'électricité et, ensuite, par rapport à celles produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables ; qu'ainsi, en se bornant à affirmer que, les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à la valeur du marché, ils accordaient un avantage aux seuls producteurs d'énergie photovoltaïque, sans procéder à une double comparaison avec les deux séries d'entreprises susmentionnées, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 TFUE ; 2) ALORS QU'en vertu de l'article 2 du Règlement (CE) n° 1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006, les aides, dont le montant total octroyé par un Etat membre à une entreprise n'excède pas 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux, sont exemptées de notification à la Commission ; qu'en refusant péremptoirement de faire application de l'exception de minimis en ce qu'elle n'avait pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière et donc de rechercher si le montant réclamé par l'exposante était inférieur à ce plafond, la cour a violé l'article 2 du 15 décembre 2006 susvisé, ensemble l'article 108, paragraphe 3 TFUE. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (infiniment subsidiaire) Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Elecsol Rhône n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Elecsol Rhône, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 5 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011 le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'État illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne, ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; ( ) ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Elecsol Rhône, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Elecsol Rhône, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Elecsol Rhône sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU' il y a lieu de distinguer entre l'irrégularité formelle d'une aide pour défaut de notification à la Commission européenne et son incompatibilité, constatée par cette même Commission ; que seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en s'estimant tenue de rejeter une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 108, paragraphe 3, TFUE ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 2) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité avec le marché intérieur ; qu'est une aide existante toute aide réputée telle conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant qu'il importait peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à la prescription de dix ans, en ce qu'il n'était pas question de remboursement d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité du tarif incriminé, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 TFUE ; 3) ALORS QUE l'exposante soutenait, dans ses dernières écritures (p. 48, § 3 et s.), que, le 21 décembre 2009, la Commission européenne avait validé sans réserve un « régime cadre d'aides en faveur de la protection de l'environnement », qui comprenait précisément toute une section dédiée aux aides à la production d'énergie produite à partir d'installations photovoltaïques et dont l'arrêté du 12 janvier 2010 n'était qu'une mesure d'application ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre d'un régime d'aide déclaré compatible avec le marché intérieur par la Commission, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en rejetant une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, en ne se saisissant pas d'office de cet arrêté dont elle ne pouvait ignorer l'existence depuis 2014, la Commission n'avait pas nécessairement estimé qu'il était compatible avec le droit de l'Union, la cour d'appel a violé l'article 10 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil. Moyens produits, au pourvoi n° M 19-13.679, par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour la société Voltafrance 5 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 5 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 5, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 5 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011, le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'Etat illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU'il résulte de l'article 4 de la Déclaration de 1789 que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ; que la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre cette exigence constitutionnelle ; qu'en faisant primer le droit de l'Union, pour refuser toute indemnisation sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tandis que la préservation substantielle du fonctionnement concurrentiel du marché intérieur ne saurait constituer un motif d'intérêt général suffisant en présence d'une simple absence de notification préalable d'un arrêté tarifaire susceptible d'être qualifié d'aide d'Etat, la cour d'appel a violé l'article 4 de la Déclaration de 1789, ensemble le principe de primauté, dans l'ordre interne, de la Constitution ; 2) ALORS QUE l'obligation de notification d'une aide d'Etat à la Commission européenne est une condition de la légalité externe de la décision réglementaire instituant cette aide ; que l'exception d'illégalité d'une décision administrative, soulevée au-delà du délai de recours contentieux en excès de pouvoir, est irrecevable lorsqu'elle prétend se fonder sur un vice de procédure de la décision incriminée ; qu'en accueillant l'exception d'illégalité des arrêtés tarifaires fondée sur un prétendu vice de procédure tiré de l'absence de notification préalable desdits arrêtés, dans le cadre d'un contentieux privé horizontal, opposant deux personnes de droit privé sur le terrain de la responsabilité civile extracontractuelle, selon les règles du droit national, auquel s'applique le principe de l'autonomie procédurale des Etats membres de l'Union européenne, contentieux pourtant distinct de celui administratif vertical de la récupération de l'aide qui opposerait l'Etat à une personne privée et est tributaire de l'obligation de récupération des aides illicites au regard des articles 107 et 108 TFUE, nonobstant toute règle procédurale interne contraire, sans avoir constaté que cette exception d'illégalité avait été soulevée avant l'expiration du délai de recours contentieux contre ces arrêtés qui dataient de 2006 et 2010, la cour d'appel a violé les principes régissant le contentieux des décisions administratives ; 3) ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation ouÌ elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ERDF, les producteurs auraient eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours, comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui du 10 juillet 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la Commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en considérant comme inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4) ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle résulterait de la lésion d'un droit dont l'exécution n'aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; qu'en se fondant sur l'illégalité résultant d'une carence de l'Etat français, qui n'avait pas préalablement notifié à la Commission européenne la tarification réclamée, pour refuser d'indemniser le préjudice certain subi par l'exposante du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat audit tarif, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 5 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 5, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; (...) ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; que ces deux arrêtés prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité ; que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat comme l'a dit la CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 ; que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que les bénéficiaires concernés par ces arrêtés opèrent sur le marché de l'électricité libéralisé caractérisé par des échanges transfrontaliers de sorte que cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, ce traitement avantageux faussant donc la concurrence ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que, d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Voltafrance 5, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que, dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Voltafrance 5, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Voltafrance 5 sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; que c'est vainement que la société Voltafrance 5 invoque les dispositions régissant les aides « de minimis » à savoir des aides ne dépassant pas 200 000 euros par tranches de trois ans, accordées à une seule entreprise, et qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière, et pour une durée alléguée de vingt ans ; (...) ; qu'en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QUE l'appréciation de sélectivité de l'avantage, condition nécessaire à la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, nécessite de déterminer si une mesure nationale est de nature à favoriser « certaines entreprises ou certaines productions » par rapport à d'autres, qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable ; qu'en l'espèce, eu égard à l'objet de la législation en vigueur au sein de laquelle s'insérait la tarification en débat, l'appréciation de cette condition imposait de déterminer si l'aide discutée était sélective, d'abord, par rapport à la situation des entreprises ayant pour objet la production d'électricité et, ensuite, par rapport à celles produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables ; qu'ainsi, en se bornant à affirmer que, les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à la valeur du marché, ils accordaient un avantage aux seuls producteurs d'énergie photovoltaïque, sans procéder à une double comparaison avec les deux séries d'entreprises susmentionnées, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 TFUE ; 2) ALORS QU'en vertu de l'article 2 du Règlement (CE) n° 1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006, les aides, dont le montant total octroyé par un Etat membre à une entreprise n'excède pas 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux, sont exemptées de notification à la Commission ; qu'en refusant péremptoirement de faire application de l'exception de minimis en ce qu'elle n'avait pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière et donc de rechercher si le montant réclamé par l'exposante était inférieur à ce plafond, la cour a violé l'article 2 du 15 décembre 2006 susvisé, ensemble l'article 108, paragraphe 3 TFUE. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (infiniment subsidiaire) Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 5 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 5, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 5 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011 le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'État illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne, ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; ( ) ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Voltafrance 5, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Voltafrance 5, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Voltafrance 5 sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU' il y a lieu de distinguer entre l'irrégularité formelle d'une aide pour défaut de notification à la Commission européenne et son incompatibilité, constatée par cette même Commission ; que seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en s'estimant tenue de rejeter une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 108, paragraphe 3, TFUE ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 2) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité avec le marché intérieur ; qu'est une aide existante toute aide réputée telle conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant qu'il importait peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à la prescription de dix ans, en ce qu'il n'était pas question de remboursement d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité du tarif incriminé, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 TFUE ; 3) ALORS QUE l'exposante soutenait, dans ses dernières écritures (p. 47, § 3 et s.), que, le 21 décembre 2009, la Commission européenne avait validé sans réserve un « régime cadre d'aides en faveur de la protection de l'environnement », qui comprenait précisément toute une section dédiée aux aides à la production d'énergie produite à partir d'installations photovoltaïques et dont l'arrêté du 12 janvier 2010 n'était qu'une mesure d'application ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre d'un régime d'aide déclaré compatible avec le marché intérieur par la Commission, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en rejetant une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, en ne se saisissant pas d'office de cet arrêté dont elle ne pouvait ignorer l'existence depuis 2014, la Commission n'avait pas nécessairement estimé qu'il était compatible avec le droit de l'Union, la cour d'appel a violé l'article 10 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil. Moyens produits, au pourvoi n° N 19-13.680, par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour la société Voltafrance 5 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 5 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 5, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 5 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011, le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'Etat illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU'il résulte de l'article 4 de la Déclaration de 1789 que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ; que la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre cette exigence constitutionnelle ; qu'en faisant primer le droit de l'Union, pour refuser toute indemnisation sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tandis que la préservation substantielle du fonctionnement concurrentiel du marché intérieur ne saurait constituer un motif d'intérêt général suffisant en présence d'une simple absence de notification préalable d'un arrêté tarifaire susceptible d'être qualifié d'aide d'Etat, la cour d'appel a violé l'article 4 de la Déclaration de 1789, ensemble le principe de primauté, dans l'ordre interne, de la Constitution ; 2) ALORS QUE l'obligation de notification d'une aide d'Etat à la Commission européenne est une condition de la légalité externe de la décision réglementaire instituant cette aide ; que l'exception d'illégalité d'une décision administrative, soulevée au-delà du délai de recours contentieux en excès de pouvoir, est irrecevable lorsqu'elle prétend se fonder sur un vice de procédure de la décision incriminée ; qu'en accueillant l'exception d'illégalité des arrêtés tarifaires fondée sur un prétendu vice de procédure tiré de l'absence de notification préalable desdits arrêtés, dans le cadre d'un contentieux privé horizontal, opposant deux personnes de droit privé sur le terrain de la responsabilité civile extracontractuelle, selon les règles du droit national, auquel s'applique le principe de l'autonomie procédurale des Etats membres de l'Union européenne, contentieux pourtant distinct de celui administratif vertical de la récupération de l'aide qui opposerait l'Etat à une personne privée et est tributaire de l'obligation de récupération des aides illicites au regard des articles 107 et 108 TFUE, nonobstant toute règle procédurale interne contraire, sans avoir constaté que cette exception d'illégalité avait été soulevée avant l'expiration du délai de recours contentieux contre ces arrêtés qui dataient de 2006 et 2010, la cour d'appel a violé les principes régissant le contentieux des décisions administratives ; 3) ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation ouÌ elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ERDF, les producteurs auraient eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours, comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui du 10 juillet 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la Commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en considérant comme inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4) ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle résulterait de la lésion d'un droit dont l'exécution n'aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; qu'en se fondant sur l'illégalité résultant d'une carence de l'Etat français, qui n'avait pas préalablement notifié à la Commission européenne la tarification réclamée, pour refuser d'indemniser le préjudice certain subi par l'exposante du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat audit tarif, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 5 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 5, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; (...) ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; que ces deux arrêtés prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité ; que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat comme l'a dit la CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 ; que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que les bénéficiaires concernés par ces arrêtés opèrent sur le marché de l'électricité libéralisé caractérisé par des échanges transfrontaliers de sorte que cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, ce traitement avantageux faussant donc la concurrence ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que, d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Voltafrance 5, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que, dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Voltafrance 5, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Voltafrance 5 sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; que c'est vainement que la société Voltafrance 5 invoque les dispositions régissant les aides « de minimis » à savoir des aides ne dépassant pas 200 000 euros par tranches de trois ans, accordées à une seule entreprise, et qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière, et pour une durée alléguée de vingt ans ; (...) ; qu'en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QUE l'appréciation de sélectivité de l'avantage, condition nécessaire à la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, nécessite de déterminer si une mesure nationale est de nature à favoriser « certaines entreprises ou certaines productions » par rapport à d'autres, qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable ; qu'en l'espèce, eu égard à l'objet de la législation en vigueur au sein de laquelle s'insérait la tarification en débat, l'appréciation de cette condition imposait de déterminer si l'aide discutée était sélective, d'abord, par rapport à la situation des entreprises ayant pour objet la production d'électricité et, ensuite, par rapport à celles produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables ; qu'ainsi, en se bornant à affirmer que, les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à la valeur du marché, ils accordaient un avantage aux seuls producteurs d'énergie photovoltaïque, sans procéder à une double comparaison avec les deux séries d'entreprises susmentionnées, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 TFUE ; 2) ALORS QU'en vertu de l'article 2 du Règlement (CE) n° 1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006, les aides, dont le montant total octroyé par un Etat membre à une entreprise n'excède pas 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux, sont exemptées de notification à la Commission ; qu'en refusant péremptoirement de faire application de l'exception de minimis en ce qu'elle n'avait pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière et donc de rechercher si le montant réclamé par l'exposante était inférieur à ce plafond, la cour a violé l'article 2 du 15 décembre 2006 susvisé, ensemble l'article 108, paragraphe 3 TFUE. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (infiniment subsidiaire) Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 5 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 5, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 5 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011 le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'État illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne, ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; ( ) ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Voltafrance 5, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Voltafrance 5, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Voltafrance 5 sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU' il y a lieu de distinguer entre l'irrégularité formelle d'une aide pour défaut de notification à la Commission européenne et son incompatibilité, constatée par cette même Commission ; que seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en s'estimant tenue de rejeter une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 108, paragraphe 3, TFUE ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 2) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité avec le marché intérieur ; qu'est une aide existante toute aide réputée telle conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant qu'il importait peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à la prescription de dix ans, en ce qu'il n'était pas question de remboursement d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité du tarif incriminé, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 TFUE ; 3) ALORS QUE l'exposante soutenait, dans ses dernières écritures (p. 50, dernier § et s.), que, le 21 décembre 2009, la Commission européenne avait validé sans réserve un « régime cadre d'aides en faveur de la protection de l'environnement », qui comprenait précisément toute une section dédiée aux aides à la production d'énergie produite à partir d'installations photovoltaïques et dont l'arrêté du 12 janvier 2010 n'était qu'une mesure d'application ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre d'un régime d'aide déclaré compatible avec le marché intérieur par la Commission, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en rejetant une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, en ne se saisissant pas d'office de cet arrêté dont elle ne pouvait ignorer l'existence depuis 2014, la Commission n'avait pas nécessairement estimé qu'il était compatible avec le droit de l'Union, la cour d'appel a violé l'article 10 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil. Moyens produits, au pourvoi n° Y 19-13.690, par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour la société Voltafrance 5 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 5 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 5, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 5 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011, le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'Etat illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU'il résulte de l'article 4 de la Déclaration de 1789 que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ; que la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre cette exigence constitutionnelle ; qu'en faisant primer le droit de l'Union, pour refuser toute indemnisation sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tandis que la préservation substantielle du fonctionnement concurrentiel du marché intérieur ne saurait constituer un motif d'intérêt général suffisant en présence d'une simple absence de notification préalable d'un arrêté tarifaire susceptible d'être qualifié d'aide d'Etat, la cour d'appel a violé l'article 4 de la Déclaration de 1789, ensemble le principe de primauté, dans l'ordre interne, de la Constitution ; 2) ALORS QUE l'obligation de notification d'une aide d'Etat à la Commission européenne est une condition de la légalité externe de la décision réglementaire instituant cette aide ; que l'exception d'illégalité d'une décision administrative, soulevée au-delà du délai de recours contentieux en excès de pouvoir, est irrecevable lorsqu'elle prétend se fonder sur un vice de procédure de la décision incriminée ; qu'en accueillant l'exception d'illégalité des arrêtés tarifaires fondée sur un prétendu vice de procédure tiré de l'absence de notification préalable desdits arrêtés, dans le cadre d'un contentieux privé horizontal, opposant deux personnes de droit privé sur le terrain de la responsabilité civile extracontractuelle, selon les règles du droit national, auquel s'applique le principe de l'autonomie procédurale des Etats membres de l'Union européenne, contentieux pourtant distinct de celui administratif vertical de la récupération de l'aide qui opposerait l'Etat à une personne privée et est tributaire de l'obligation de récupération des aides illicites au regard des articles 107 et 108 TFUE, nonobstant toute règle procédurale interne contraire, sans avoir constaté que cette exception d'illégalité avait été soulevée avant l'expiration du délai de recours contentieux contre ces arrêtés qui dataient de 2006 et 2010, la cour d'appel a violé les principes régissant le contentieux des décisions administratives ; 3) ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation ouÌ elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ERDF, les producteurs auraient eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours, comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui du 10 juillet 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la Commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en considérant comme inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4) ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle résulterait de la lésion d'un droit dont l'exécution n'aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; qu'en se fondant sur l'illégalité résultant d'une carence de l'Etat français, qui n'avait pas préalablement notifié à la Commission européenne la tarification réclamée, pour refuser d'indemniser le préjudice certain subi par l'exposante du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat audit tarif, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 5 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 5, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; (...) ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; que ces deux arrêtés prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité ; que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat comme l'a dit la CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 ; que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que les bénéficiaires concernés par ces arrêtés opèrent sur le marché de l'électricité libéralisé caractérisé par des échanges transfrontaliers de sorte que cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, ce traitement avantageux faussant donc la concurrence ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que, d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Voltafrance 5, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que, dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Voltafrance 5, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Voltafrance 5 sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; que c'est vainement que la société Voltafrance 5 invoque les dispositions régissant les aides « de minimis » à savoir des aides ne dépassant pas 200 000 euros par tranches de trois ans, accordées à une seule entreprise, et qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière, et pour une durée alléguée de vingt ans ; (...) ; qu'en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QUE l'appréciation de sélectivité de l'avantage, condition nécessaire à la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, nécessite de déterminer si une mesure nationale est de nature à favoriser « certaines entreprises ou certaines productions » par rapport à d'autres, qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable ; qu'en l'espèce, eu égard à l'objet de la législation en vigueur au sein de laquelle s'insérait la tarification en débat, l'appréciation de cette condition imposait de déterminer si l'aide discutée était sélective, d'abord, par rapport à la situation des entreprises ayant pour objet la production d'électricité et, ensuite, par rapport à celles produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables ; qu'ainsi, en se bornant à affirmer que, les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à la valeur du marché, ils accordaient un avantage aux seuls producteurs d'énergie photovoltaïque, sans procéder à une double comparaison avec les deux séries d'entreprises susmentionnées, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 TFUE ; 2) ALORS QU'en vertu de l'article 2 du Règlement (CE) n° 1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006, les aides, dont le montant total octroyé par un Etat membre à une entreprise n'excède pas 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux, sont exemptées de notification à la Commission ; qu'en refusant péremptoirement de faire application de l'exception de minimis en ce qu'elle n'avait pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière et donc de rechercher si le montant réclamé par l'exposante était inférieur à ce plafond, la cour a violé l'article 2 du 15 décembre 2006 susvisé, ensemble l'article 108, paragraphe 3 TFUE. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (infiniment subsidiaire) Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 5 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 5, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 5 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011 le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'État illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne, ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; ( ) ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Voltafrance 5, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Voltafrance 5, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Voltafrance 5 sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 5 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU' il y a lieu de distinguer entre l'irrégularité formelle d'une aide pour défaut de notification à la Commission européenne et son incompatibilité, constatée par cette même Commission ; que seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en s'estimant tenue de rejeter une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 108, paragraphe 3, TFUE ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 2) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité avec le marché intérieur ; qu'est une aide existante toute aide réputée telle conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant qu'il importait peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à la prescription de dix ans, en ce qu'il n'était pas question de remboursement d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité du tarif incriminé, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 TFUE ; 3) ALORS QUE l'exposante soutenait, dans ses dernières écritures (p. 48, § 3 et s.), que, le 21 décembre 2009, la Commission européenne avait validé sans réserve un « régime cadre d'aides en faveur de la protection de l'environnement », qui comprenait précisément toute une section dédiée aux aides à la production d'énergie produite à partir d'installations photovoltaïques et dont l'arrêté du 12 janvier 2010 n'était qu'une mesure d'application ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre d'un régime d'aide déclaré compatible avec le marché intérieur par la Commission, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en rejetant une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, en ne se saisissant pas d'office de cet arrêté dont elle ne pouvait ignorer l'existence depuis 2014, la Commission n'avait pas nécessairement estimé qu'il était compatible avec le droit de l'Union, la cour d'appel a violé l'article 10 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil. Moyens produits, au pourvoi n° Z 19-13.691, par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour la société Voltafrance 11 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 11 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 11, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 11 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011, le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'Etat illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 11 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU'il résulte de l'article 4 de la Déclaration de 1789 que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ; que la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre cette exigence constitutionnelle ; qu'en faisant primer le droit de l'Union, pour refuser toute indemnisation sur le fondement de la responsabilité délictuelle, tandis que la préservation substantielle du fonctionnement concurrentiel du marché intérieur ne saurait constituer un motif d'intérêt général suffisant en présence d'une simple absence de notification préalable d'un arrêté tarifaire susceptible d'être qualifié d'aide d'Etat, la cour d'appel a violé l'article 4 de la Déclaration de 1789, ensemble le principe de primauté, dans l'ordre interne, de la Constitution ; 2) ALORS QUE l'obligation de notification d'une aide d'Etat à la Commission européenne est une condition de la légalité externe de la décision réglementaire instituant cette aide ; que l'exception d'illégalité d'une décision administrative, soulevée au-delà du délai de recours contentieux en excès de pouvoir, est irrecevable lorsqu'elle prétend se fonder sur un vice de procédure de la décision incriminée ; qu'en accueillant l'exception d'illégalité des arrêtés tarifaires fondée sur un prétendu vice de procédure tiré de l'absence de notification préalable desdits arrêtés, dans le cadre d'un contentieux privé horizontal, opposant deux personnes de droit privé sur le terrain de la responsabilité civile extracontractuelle, selon les règles du droit national, auquel s'applique le principe de l'autonomie procédurale des Etats membres de l'Union européenne, contentieux pourtant distinct de celui administratif vertical de la récupération de l'aide qui opposerait l'Etat à une personne privée et est tributaire de l'obligation de récupération des aides illicites au regard des articles 107 et 108 TFUE, nonobstant toute règle procédurale interne contraire, sans avoir constaté que cette exception d'illégalité avait été soulevée avant l'expiration du délai de recours contentieux contre ces arrêtés qui dataient de 2006 et 2010, la cour d'appel a violé les principes régissant le contentieux des décisions administratives ; 3) ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation ouÌ elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ERDF, les producteurs auraient eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours, comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui du 10 juillet 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la Commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en considérant comme inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4) ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle résulterait de la lésion d'un droit dont l'exécution n'aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; qu'en se fondant sur l'illégalité résultant d'une carence de l'Etat français, qui n'avait pas préalablement notifié à la Commission européenne la tarification réclamée, pour refuser d'indemniser le préjudice certain subi par l'exposante du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat audit tarif, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 11 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 11, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; (...) ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; que ces deux arrêtés prévoient au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité ; que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat comme l'a dit la CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 ; que cette aide s'adresse uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre ; que les bénéficiaires concernés par ces arrêtés opèrent sur le marché de l'électricité libéralisé caractérisé par des échanges transfrontaliers de sorte que cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, ce traitement avantageux faussant donc la concurrence ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que, d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Voltafrance 11, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que, dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Voltafrance 11, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Voltafrance 11 sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; que c'est vainement que la société Voltafrance 11 invoque les dispositions régissant les aides « de minimis » à savoir des aides ne dépassant pas 200 000 euros par tranches de trois ans, accordées à une seule entreprise, et qui n'ont donc pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière, et pour une durée alléguée de vingt ans ; (...) ; qu'en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 11 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QUE l'appréciation de sélectivité de l'avantage, condition nécessaire à la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, nécessite de déterminer si une mesure nationale est de nature à favoriser « certaines entreprises ou certaines productions » par rapport à d'autres, qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable ; qu'en l'espèce, eu égard à l'objet de la législation en vigueur au sein de laquelle s'insérait la tarification en débat, l'appréciation de cette condition imposait de déterminer si l'aide discutée était sélective, d'abord, par rapport à la situation des entreprises ayant pour objet la production d'électricité et, ensuite, par rapport à celles produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables ; qu'ainsi, en se bornant à affirmer que, les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à la valeur du marché, ils accordaient un avantage aux seuls producteurs d'énergie photovoltaïque, sans procéder à une double comparaison avec les deux séries d'entreprises susmentionnées, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 TFUE ; 2) ALORS QU'en vertu de l'article 2 du Règlement (CE) n° 1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006, les aides, dont le montant total octroyé par un Etat membre à une entreprise n'excède pas 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux, sont exemptées de notification à la Commission ; qu'en refusant péremptoirement de faire application de l'exception de minimis en ce qu'elle n'avait pas vocation à s'appliquer à une aide d'Etat octroyée à l'ensemble d'une filière et donc de rechercher si le montant réclamé par l'exposante était inférieur à ce plafond, la cour a violé l'article 2 du 15 décembre 2006 susvisé, ensemble l'article 108, paragraphe 3 TFUE. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (infiniment subsidiaire) Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le préjudice invoqué par la société Voltafrance 11 n'était pas réparable et de l'AVOIR déboutée de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la société Voltafrance 11, qui n'a toutefois pas poursuivi son projet, invoque comme fondement de son préjudice l'arrêté du 12 janvier 2010 dont Enedis demande à la cour de dire qu'il est illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE ; qu'ainsi, l'illégalité alléguée par l'intimée est de nature à paralyser les effets de cet arrêté et partant à interdire de fonder aucune demande, y compris sur le terrain délictuel ; que, pour satisfaire au principe de primauté, les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne ; que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (CJUE 22 juin 2010 R... F... et S... I...) ; qu'ainsi sont inopérants les moyens tirés par la société Voltafrance 11 de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 dite loi Grenelle II, et de ce que le 19 janvier 2011 le Conseil d'Etat a refusé de déférer cette loi à la censure du Conseil Constitutionnel ; qu'est aussi inopérant le moyen tiré de l'existence ou du caractère annulable ou non de contrats d'achat en cours au profit d'autres producteurs d'électricité aux conditions prévues par les arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 ; que le juge national ne peut se substituer à la Commission pour apprécier la compatibilité d'une disposition ; qu'il lui incombe de veiller à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, TFUE et de rejeter une demande en indemnisation fondée sur l'absence de perception d'une aide d'État illégale au regard du droit de l'Union européenne ; que ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne, ainsi qu'il résulte de la réponse du ministre des affaires européennes publiée au Journal Officiel le 27 septembre 2016 ; ( ) ; qu'il convient d'en conclure que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable ; que d'ailleurs, dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures mêmes de la société Voltafrance 11, la Commission européenne a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat ; que le 10 février 2017, la Commission a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrées ; que dans sa décision du 10 février 2017, par laquelle la Commission s'est prononcée sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés des 26 juin et 30 octobre 2015 et le décret 2016-691 du 28 mai 2016, celle-ci n'a aucunement validé, comme le soutient à tort la société Voltafrance 11, les arrêtés qui précédaient celui qui a été pris le 4 mars 2011 ; que cette décision n'a pas non plus considéré que de telles aides seraient exemptées de l'obligation de notification en vertu notamment du règlement communautaire du 6 août 2008 ou encore de celui du 17 juin 2014 ou encore en vertu de la directive du 23 avril 2009, 2009/28/CE lue en combinaison avec les articles 107, 3° b, c, et e et 109 du TFUE ; qu'il importe peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans, alors qu'en l'espèce, il n'est pas question de remboursements d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif dont la société Voltafrance 11 sollicite le bénéfice à titre subsidiaire ; (...) ; que si le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; qu'en conséquence, en raison de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Voltafrance 11 ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'ERDF dans le traitement de sa demande de PTF calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire » ; 1) ALORS QU' il y a lieu de distinguer entre l'irrégularité formelle d'une aide pour défaut de notification à la Commission européenne et son incompatibilité, constatée par cette même Commission ; que seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en s'estimant tenue de rejeter une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 108, paragraphe 3, TFUE ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 2) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité avec le marché intérieur ; qu'est une aide existante toute aide réputée telle conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant qu'il importait peu, s'agissant de l'arrêté du 10 juillet 2006, que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à la prescription de dix ans, en ce qu'il n'était pas question de remboursement d'aide, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité du tarif incriminé, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 TFUE ; 3) ALORS QUE l'exposante soutenait, dans ses dernières écritures (p. 49, § 7 et s), que, le 21 décembre 2009, la Commission européenne avait validé sans réserve un « régime cadre d'aides en faveur de la protection de l'environnement », qui comprenait précisément toute une section dédiée aux aides à la production d'énergie produite à partir d'installations photovoltaïques et dont l'arrêté du 12 janvier 2010 n'était qu'une mesure d'application ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, dont il résultait que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'inscrivait dans le cadre d'un régime d'aide déclaré compatible avec le marché intérieur par la Commission, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE seule une déclaration d'incompatibilité impose que l'aide soit intégralement récupérée ; qu'en rejetant une demande d'indemnisation fondée sur la perte de chance de bénéficier d'une tarification illégale pour ne pas avoir préalablement été notifiée à la Commission, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, en ne se saisissant pas d'office de cet arrêté dont elle ne pouvait ignorer l'existence depuis 2014, la Commission n'avait pas nécessairement estimé qu'il était compatible avec le droit de l'Union, la cour d'appel a violé l'article 10 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ainsi que l'article 1382, devenu 1240 du code civil.